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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Rostock
Urteil verkündet am 29.05.2006
Aktenzeichen: 3 U 167/05
Rechtsgebiete: BGB, ZPO


Vorschriften:

BGB § 280
BGB § 307
BGB § 535
BGB § 542 Abs. 1
BGB § 543 Abs. 2 Nr. 1
BGB § 545
BGB § 546
BGB § 546a
BGB § 546a Abs. 2
BGB § 568 a.F.
ZPO § 448
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Oberlandesgericht Rostock IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 167/05

Verkündet am: 29.05.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock durch

den Richter am Oberlandesgericht Dr. J., den Richter am Oberlandesgericht B. und den Richter am Amtsgericht Dr. W.

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 08.05.2006

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Beklagten gegen das am 07.10.2005 verkündete Urteil des Landgerichts Stralsund - 4 O 157/03 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten der Berufung trägt der Beklagte.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Kläger Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

5. Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens beträgt 20.417,55 €.

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt vom Beklagten Schadensersatz wegen verspäteter Rückgabe von Mieträumen.

Am 23.07.2001 schlossen die Parteien einen auf die Zeit vom 01.08.2001 bis 31.01.2002 befristeten Mietvertrag über Gewerberäume im Hausobjekt des Klägers, S.-Str. 3, B. Die monatliche Miete sollte 1.500 DM netto zzgl. Betriebs- und Heizkostenvorauszahlungen (210,00 DM) sowie Umsatzsteuer (273,60 DM) - mithin 1.983,60 DM (1.014,20 €) - betragen. Die Parteien gingen übereinstimmend davon aus, dass das Mietverhältnis zunächst der Erprobung des Standortes durch den Beklagten dienen sollte.

In § 12 Ziff. 9 des Vertrages heißt es:

"Bei Ablauf der Mietzeit findet § 568 BGB für beide Vertragspartner keine Anwendung."

Weiterhin sieht § 20 Ziff. 3 des Mietvertrages vor, dass der Beklagte eine Kaution in Höhe von drei Nettomonatsmieten leistet.

Der Kläger buchte nach dem vertraglich bestimmten Beendigungsverfahren im Lastschriftverfahren am 12.03.2002 die Mieten Februar und März 02 und am 09.04.2002 Miete April 02 vom Konto des Beklagten ab, wobei er jeweils als Verwendungszweck die vorbezeichneten Mieten angab.

Am 19.04.2002 vermietete der Kläger die zu diesem Zeitpunkt noch nicht geräumten Gewerberäume an den Zeugen K. Dieses Mietverhältnis sollte am 01.06.2002 beginnen und zum 03.04.2007 enden, wobei eine einjährige Verlängerungsmöglichkeit vereinbart wurde. In diesem Vertrag wurde eine Staffelmiete vereinbart.

Mit Schreiben vom 23.04.2002 zeigte die Hausverwalterin im Auftrag des Klägers dem Beklagten die Weitervermietung zum 01.06.2002 an und forderte ihn zur Rückgabe der Mieträume bis spätestens 15.05.2002 auf. Der Beklagte ließ mit Schreiben vom 26.04.2002 das Räumungsverlangen mit der Begründung zurückweisen, das Mietverhältnis sei aufgrund der geleisteten Mietzahlungen über den 31.01.2002 fortgesetzt worden zu den Bedingungen des ursprünglichen Mietvertrages.

Mit Schreiben vom 28.06.2002 erklärte der Folgemieter K. die fristlose Kündigung.

Im Rahmen eines anderweitig anhängigen Räumungsverfahrens schlossen die Parteien einen Vergleich, mit dem sich der Beklagte verpflichtete, bis zum 30.09.2002 die Gewerberäume zu räumen und an den Kläger herauszugeben. Schadensersatzansprüche des Klägers wegen verspäteter Räumung sollten vom Vergleich nicht erfasst werden.

Der Kläger vermietete die Räumlichkeiten mit Mietvertrag vom 09.12.2002 an einen Herrn B. Das Mietverhältnis begann am 01.04.2003. Der Kläger vereinbarte mit diesem Mieter eine geringere Miete als mit dem Mieter K.

Der Kläger behauptete, es habe am 26.02.2002 ein Telefonat gegeben, in dem er den Beklagten gefragt habe, ob er Interesse an einer weiteren Anmietung habe, dieser habe unter dem Hinweis, das Geschäft laufe nicht so gut, abgelehnt.

Der Nachfolgemieter K. habe nach Abschluss des Mietvertrages eine Ladeneinrichtung in Auftrag gegeben und hierfür 9.999,99 € bezahlt. Der Kläger habe diesem schon 5.000,00 € erstattet.

Der Kläger machte folgende Schadenspositionen geltend:

- Kosten der Inneneinrichtung des Nachmieters K. 9.999,99 €;

- Anzeigenkosten 121,59 €;

- entgangene Miete 10-02 bis 3/03 5.592,60 €;

- Mietdifferenz für 4/03 bis 2/06 4.703,37 €.

Der Beklagte behauptete, der Kläger habe ihm Anfang März in einem Telefonat mitgeteilt, dass er bis auf weiteres in den Mieträumen verbleiben könne und er seine Mietzahlungen wieder aufnehmen solle. Er bestreitet, dass der Nachmieter K. für die Ladeneinrichtung insgesamt 9.999,99 € aufgewandt habe. Dem Kläger hätte auch kein Mietschaden entstehen brauchen. Er, der Beklagte, habe dem Kläger in der mündlichen Verhandlung des Räumungsprozesses angeboten, den Vertrag mit einer Miete von 1.118,35 € zzgl. Umsatzsteuer und Betriebskostenvorauszahlungen fortzusetzen. Dieser habe abgelehnt und damit seiner Schadensminderungspflicht nicht genügt. Hätte er angenommen, wären auch Anzeigenkosten nicht entstanden.

Mit Urteil vom 07.10.2005 hat das LG den Beklagten unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 15.417,56 € nebst Zinsen seit dem 29.03.2003 verurteilt. Ebenfalls hat es ihn verpflichtet, den Kläger von seiner gegenüber Herrn K. bestehenden Verpflichtung zur Zahlung von 4.999,99 € für die nutzlosen Aufwendungen betreffend die individuelle Inneneinrichtung Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe der Inneneinrichtung freizustellen. Zur Begründung führte es u.a. aus, der Kläger könne aus § 546a BGB Mietausfall bzw. entgangene Miete für den Zeitraum verlangen, in dem er aufgrund verspäteter Rückgabe die Gewerberäume nicht sogleich vermieten konnte - somit 10/02 bis 3/03, sowie die Mietdifferenz zwischen der Miete K. und der Miete des Folgemieters B. für die übereinstimmende Laufzeit der Verträge 04/03 bis 28.02.06 in Höhe von 4.703,37 €.

Das Landgericht sah in Würdigung der Aussagen der Zeugin H. und der Parteianhörung des Klägers es nicht als erwiesen an, dass sich die Parteien - wie vom Beklagten behauptet - auf eine Verlängerung des Mietverhältnisses geeinigt hätten.

Dass der Zeuge K. die Ladeneinrichtung in Auftrag gegeben, der Unternehmer sie hergestellt und der Zeuge sie bezahlt habe, stehe im Ergebnis der Beweisaufnahme fest. Diese Kosten habe der Kläger dem Zeugen wegen Nichterfüllung des Mietvertrages erstatten müssen und könne diese nunmehr als Schadensersatz vom Beklagten verlangen. Soweit der Kläger den Anspruch noch nicht beglichen habe, beschränke sich der Anspruch auf einen Freistellungsanspruch Zug um Zug gegen Übereignung der Einrichtung.

Mit der Berufung verfolgt der Beklagte die Klagabweisung weiter. Er vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Zudem ist er der Auffassung, die Beweisaufnahme habe ergeben, dass es zwischen den Parteien nach dem 31.01.2002 zu einem Telefonat mit dem Inhalt gekommen sei, dass der Beklagte die Räume weiter habe nutzen sollen und der Kläger ab dem 12.03.2002 wieder Mieten im Lastschriftverfahren abgebucht habe. Es gehe nicht um eine stillschweigende Vertragsfortsetzung, sondern um eine telefonische Vereinbarung einer Weiternutzung der Räume durch den Beklagten bis auf weiteres. Die Abbuchungen der Mieten durch den Kläger hätten dazu geführt, dass er keinen Zweifel daran gelassen habe, mit der Fortsetzung des Mietverhältnisses einverstanden zu sein. Dieses Indiz habe das Landgericht nicht richtig gewertet.

Dass sich die Parteien Anfang März auf eine Fortsetzung des Mietverhältnisses geeinigt hätten ergebe sich auch aus dem Umstand, dass der Kläger erst mit Schreiben vom 23.04.2002 einer stillschweigenden Fortsetzung des Mietverhältnisses widersprochen habe. Hätten sich die Parteien nicht wie behauptet geeinigt, hätte der Beklagte die Lastschriften zurückgebucht, der Kläger hätte der Nutzung früher widersprochen.

Das Landgericht habe zudem verkannt, dass es im Verfahren die Parteien hätte vernehmen müssen, insbesondere den Beklagten als Partei.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Aufrechterhaltung des erstinstanzlichen Vortrages.

II.

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

1.

Der Beklagte hatte zunächst fristgerecht Berufung eingelegt, eine Berufungsbegründung ging bei dem Oberlandesgericht bis zum Fristablauf, 18.12.2005, nicht ein. Auf entsprechenden Hinweis des Senates beantragte der Beklagte unter entsprechendem Sachvortrag die Wiedereinsetzung in die Berufungsbegründungsfrist, die der Senat gewährte.

2.

Der Kläger kann Mietausfälle ebenso wie Kosten für Zeitungsinserate und die Aufwendungen für eine Schadensersatzleistung für eine nutzlos erstellte Inneneinrichtung des Zeugen K., letztere Zug um Zug gegen Herausgabe derselben, gem. §§ 546, 280 BGB ersetzt verlangen.

Voraussetzung eines solchen Ersatzanspruches ist, dass der Beklagte schuldhaft eine Vermietung an den Zeugen K. verhindert hätte. Dies ist hier der Fall, da der Beklagte zur Rückgabe der Mieträume verpflichtet war und sich hiermit im Verzug befand.

Gem. § 546 BGB ist der Mieter zur Rückgabe der Mieträume verpflichtet, wenn das Mietverhältnis beendet ist. Das zum 31.01.2002 befristete Mietverhältnis war am 01.02.2002 und damit auch zum Beginn des Mietverhältnisses zwischen dem Kläger und dem Zeugen K., beendet. Ein neues Mietverhältnis zwischen den Parteien, welches den fortlaufenden Mietgebrauch des Beklagten rechtfertigen konnte, wurde - entgegen der Ansicht des Beklagten - nicht begründet.

a) Das ursprünglich zwischen den Parteien geschlossene Mietverhältnis war bis zum 31.01.2002 befristet. Gem. § 542 Abs. 1 BGB endet ein Mietverhältnis mit Ablauf des Zeitraumes, für welches es geschlossen ist. Einer Kündigung bedurfte es insoweit nicht.

b) Der Rückgabepflicht des Beklagten stand eine Fortsetzung des Mietverhältnisses nach § 545 BGB nicht - auch nicht teilweise - entgegen.

aa) Gem. § 545 BGB wird ein Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit fortgesetzt, wenn der Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses den Gebrauch der Mietsache zu dem vertraglich vorgesehenen Zweck fortsetzt und der Vermieter dem nicht innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab Kenntnis von der Gebrauchsfortsetzung widerspricht.

Diese Voraussetzungen liegen hier dem Grunde nach vor. Der Beklagte hat unstreitig den Gebrauch fortgesetzt und der Kläger als Vermieter hat dem nicht binnen der Zwei-Wochen-Frist widersprochen. Nach seinen eigenen Einlassungen hat der Kläger frühestens in einem Telefonat am 26.02.2002 deutlich gemacht, dass er jedenfalls zu den bisherigen Bedingungen zur Vertragsfortsetzung nicht bereit wäre. Da aber war die Frist nach seinen eigenen Einlassungen bereits abgelaufen, denn er wusste um die Nutzung durch den Beklagten, war aber zunächst der Ansicht, dieser sei noch bis Ende Februar 2002 hierzu berechtigt. Diesen Irrtum musste sich der Kläger allerdings zurechnen lassen, da er die von ihm eingegangenen Vertragsverhältnisse kennen muss.

Dem steht nicht entgegen, dass die Parteien sich einig waren, das Mietverhältnis zunächst probehalber befristen zu wollen. Für § 545 BGB legt das Gesetz nunmehr aufgrund seiner sprachlichen Überarbeitung eine gesetzliche Folge des Verhaltens der Parteien fest, die von deren eigentlichem Willen unabhängig ist (vgl. hierzu auch Blank in Schmidt-Futterer, 8. Aufl., § 545 Rn. 2; Emmerich in Emmerich/Sonnenschein, 8. Aufl., § 545 Rn. 1). Er findet daher selbst dann Anwendung, wenn die Parteien übereinstimmend etwas anderes wollten (Eckert in Wolf/Eckert/Ball, 9. Aufl., Rn. 784). Zwar enthielt § 568 BGB a.F., welcher bei Abschluss des Mietvertrages noch Anwendung fand, nicht eine Festlegung einer unmittelbaren gesetzlichen Rechtsfolge, sondern nur eine gesetzliche Fiktion, die also im Einzelfall erschüttert werden konnte. Allerdings wurden hieran äußerst strenge Maßstäbe angelegt, so dass eine Nichtanwendung des § 568 BGB a.F. außer im Falle seiner ausdrücklichen vertraglichen Abbedingung weitgehend ausscheiden musste. Dieser strenge Maßstab schließt nicht aus, dass auch dann, wenn zunächst aus Probegründen das Vertragsverhältnis befristet wird, sich die Parteien nach Ablauf der Frist dazu entscheiden können, das Vertragsverhältnis stillschweigend fortzusetzen. Erst recht muss dies für eine gesetzliche Fiktion gelten.

bb) Vorliegend haben die Parteien § 568 a.F. BGB, der seit dem 01.09.2001 von § 545 BGB abgelöst worden ist, jedoch wirksam abbedungen.

1)

§ 568 a.F. BGB ebenso wie § 545 n.F. BGB ist dispositives Recht (BGH Urt. vom 20.02.1965 - VIII ZR 76/63 - WuM 1965, 411; Börstinghaus/Eisenschmid, Arbeitskommentar Mietrecht, 2001, S. 115). Eine Vorschrift, wonach dieser von den Parteien des Mietvertrages nicht abbedungen werden könne, besteht nicht.

Die Abbedingung des § 568 a.F./§ 545 n.F. BGB ist nicht nur durch eine Individualvereinbarung möglich. Sie kann auch durch eine Formularklausel erfolgen (BGH Urt. vom 15.05.1991 - VIII ZR 38/90 - NJW 1991, 1750; OLG Hamm Beschl. v. 9.12.1982 - 4 REMiet 12/82 - NJW 1983, 826; Schilling in Münchner Kommentar § 545 Rn. 4; Blank in Schmidt-Futterer, § 545 Rn. 31; Eckert in Wolf/Eckert/Ball, Rn. 792).

2)

Die Vertragsparteien haben in § 12 Ziff. 9 des Mietvertrages eine Formularklausel gewählt, in der sie zwar die Vorschrift unter Nennung des § 568 BGB abbedungen haben, aber weder den Regelungsinhalt noch die Rechtsfolgen in dieser Formularklausel wiedergegeben haben. In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob die Bezugnahme auf § 568 a.F./ § 545 n.F. BGB gegen das Transparenzgebot des § 307 BGB verstößt.

Das OLG Schleswig hatte in einem Rechtsentscheid festgestellt, dass eine Klausel, die § 568 a.F. BGB abbedingt, nur wirksam ist, wenn sie den Inhalt der Norm umschreibend wiedergibt. Die alleinige Bezugnahme hierauf reiche nicht. Eine nur bezugnehmende Klausel verstoße gegen das AGB-rechtliche Transparenzgebot (OLG Schleswig Beschl. v. 27.3.1995 - 4 RE-Miet 1/93 - ZMR 1996, 254). Obgleich es sich um einen Rechtsentscheid handelte, der sich auf Wohnraummietsachen bezog, war diese Rechtsprechung auch auf Gewerberaummietverhältnisse ausgedehnt worden, da es hier nicht um den besonderen Schutz des Wohnraummieters ging, sondern um die AGB-rechtliche Beurteilung der Klausel (vgl. etwa Eckert in Wolf/Eckert/Ball, Rn. 792; dagegen für die Beschränkung auf Wohnraum Palandt/Weidenkaff, 65. Aufl., § 545 Rn. 4).

Rechtsprechung und Literatur sind dem OLG Schleswig in der Folgezeit uneingeschränkt gefolgt (LG Berlin Urt. v. 8.7.1996 - 61 S 4/96 - WuM 1996, 707; OLG Frankfurt/a.M. Beschl. v. 8.11.1999 - 20 REMiet 1/97 - WuM 2000, 15; Blank in Schmidt-Futterer, § 545 Rn. 32; ders. in Blank/Börstinghaus, § 545 Rn. 27; Emmerich in Emmerich/Sonnenschein, § 545 Rn. 12; Horst: Praxis des Mietrechts, 2003, Rn. 1419). Eine Formularklausel müsse hiernach so formuliert sein, dass ein rechtlich nicht vorgebildeter Vertragspartner den Sinn der Regelung erkennen kann. Werde wegen der Rechtsfolgen nur auf das Gesetz verwiesen, ohne diese in der Vertragsklausel darzustellen, sei dies nur für Juristen verständlich (Haase ZMR 2002, 557; Blank in Schmidt-Futterer, § 545 Rn. 32).

3)

Zwischenzeitlich wird dieser Ansicht in der Literatur nicht mehr uneingeschränkt kritiklos gefolgt. So nennt etwa Schilling (Münchner Kommentar, § 545 Rn. 4) die Entscheidung des OLG Schleswig unnötig einschränkend.

Es war gesetzgeberisches Ziel der Mietrechtsreform, den Parteien durch die Neufassung der mietrechtlichen Vorschriften zu ermöglichen, ihre Mietverhältnisse wieder weitgehend selbst auszugestalten und Rechtsstreitigkeiten selbst beizulegen (hierzu Both in Herrlein/Kandelhard, § 545 Rn. 11). Wenn Mieter und Vermieter in der Lage sein sollen, anhand der gesetzlichen Vorschriften ihre Verhältnisse zu regeln, so muss es ihnen zugemutet werden, sich auch mit diesem Gesetz zu befassen, wenn sie einen darin enthaltenen Paragraphen in der vertraglichen Regelung in Bezug nehmen. Das Argument, die Parteien hätten bei Vertragsunterzeichnung das Gesetz in der Regel nicht vorliegen, vermag hiergegen nicht zu überzeugen. Es steht den Mietvertragsparteien vielmehr frei, sich entsprechend Zeit für einen Einblick in das Gesetz zu nehmen. Eine Klausel, die sich auf einen für jedermann einsehbaren Gesetzestext bezieht, kann hiernach nicht gegen das Transparenzgebot verstoßen. Das Gesetz ist zum einen für jedermann ohne weiteres wahrnehmbar (vgl. Eckert in Wolf/Eckert/Ball, Rn. 792; Both in Herrlein/Kandelhard, § 545 Rn. 11). Ein Blick ins Geist auch dem Laien zuzumuten (a.a.O.). Zudem wird auch im Rahmen der AGB-Kontrolle von dem Grundsatz, dass der Bürger das Gesetz kennen muss, kein Abstrich zu machen sein (Herrlein/Kandelhard, a.a.O.).

Darüber hinaus hat der BGH für die Vereinbarung umlegbarer Betriebskosten entschieden, dass es für eine Vereinbarung ausreichend ist, wenn die Parteien im Vertrag im Rahmen einer Formularklausel auf die Aufzählung in der Betriebskostenverordnung Bezug nehmen (BGH Urt. v. 7.4.2004 - VIII ZR 167/03 - NZM 2004, 417). Er bestätigte damit die hierzu ergangene obergerichtliche Rechtsprechung (OLG Hamm Beschl. v. 22.8.1997 - 30 REMiet 3/97 - ZMR 1997, 592 = NJW-RR 1998, 1098; OLG Karlsruhe Beschl: v. 18.10.1985 - 3 REMiet 1/85 - WuM 1986, 9; BayObLG Beschl. v. 24.2.1984 - ReMiet 3/84 - NJW 1984, 1761; OLG Frankfurt/a.M. Beschl. v. 10.5.2000 - 20 ReMiet 2/97 - NJW-RR 2000, 1464 = NZM 2000, 757 = DWW 2000, 193), der die gleichen Bedenken entgegengehalten wurden.

Unter Übertragung dieser Rechtsprechung des BGH vermag der Senat der Auffassung des OLG Schleswig nicht zu folgen. Er hält die hier gewählte Klausel auch mit Blick auf § 307 BGB für ausreichend transparent und damit wirksam.

Hiernach war die Klausel in § 12 Ziff. 9 des Mietvertrages wirksam. Die Parteien haben § 568 a.F. BGB/§ 545 BGB wirksam abbedungen, so dass dieser einer Vertragsbeendigung nicht entgegenstand.

c) Der Rückgabepflicht des Beklagten steht nicht entgegen, dass dieser behauptet, die Parteien hätten fernmündlich Anfang März den Abschluss eines neuen Vertrages vereinbart, der im Wesentlichen auf den bisherigen Vereinbarungen fußt, jedoch in der Miethöhe neu vereinbart sein sollte. Soweit der Beklagte aus einem Vertragsschluss seine Berechtigung zum Mietgebrauch herleiten will, ist er hierfür vortrags- und beweispflichtig.

aa) Der insoweit angetretene Beweis ist dem Beklagten bereits in der ersten Instanz nicht gelungen. Er hatte sich zum einen auf die Zeugin H. berufen. Diese aber hatte verwertbare Kenntnisse über den Inhalt eines Telefongespräches zwischen dem Kläger und dem Beklagten nicht. Sie konnte sich lediglich erinnern, dass sie für eine Deckung des Mietkontos sorgen sollte, weil von diesem eine höhere Miete in den nächsten Tagen abgebucht werden sollte. Dies aber kann vielerlei Hintergründe haben und sagt nichts über den Inhalt und den Abschluss eines Vertrages aus. Dies gilt umso mehr, als der Beklagte für die fortgesetzte Nutzung der Räume nach Beendigung des Mietverhältnisses gem. § 546a BGB eine Nutzungsentschädigung mindestens in der Höhe der vereinbarten früheren Miete zu entrichten hatte.

Darüber hinaus hatte der Beklagte zum Beweis seiner Behauptung die Parteivernehmung des Klägers angeboten. Diese konnte den Vortrag des Beklagten nicht bestätigen.

Anlass, diese Beweisaufnahmen erneut durchzuführen, um sich einen unmittelbaren Eindruck zu verschaffen, bestand für den Senat nicht.

bb) Mit seiner Rüge, das Landgericht habe auch ihn hierzu im Wege der Parteivernehmung hören müssen, dringt der Beklagte nicht durch. Es fehlte bereits an einem entsprechenden Beweisangebot des Beklagten.

Von Amts wegen war eine Vernehmung oder Anhörung des Beklagten nicht geboten. Eine weitergehende beweisliche Aufklärung der Sache in Ergänzung des bisherigen Beweisergebnisses war nicht erforderlich. Auch das Gebot der Waffengleichheit zwang das Landgericht nicht dazu, den Beklagten zu vernehmen, nur weil es den Kläger vernommen hatte. Die Vernehmung der einen Partei zwingt nicht schon aus dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit zur Vernehmung auch der anderen Partei (LG Mönchengladbach Urt. v. 11.7.1997 - 2 S 49/97 - NJW-RR 1998, 501). Sie ist nach § 448 ZPO vielmehr nur geboten, wenn bereits nach erfolgter Beweisaufnahme ein gewisser Beweis erbracht ist und noch restliche Zweifel auszuräumen sind (OLG Braunschweig Urt. v. 31.5.1995 - 3 U 151/94 - NZV 1996, 146; OLG München Urt. v. 13.3.1996 - 15 U 4049/95 - NJW-RR 1996, 958). Ggf. kann sie geboten sein, wenn der Gegenseite ein Zeuge zur Verfügung stand (BVerfG Beschl. v. 21.2.2001 - 2 BvR 140/00 - NJW 2001, 2531) und dieser nicht ein neutraler, unabhängiger Zeuge ist (BGH Urt. v. 19.4.2002 - V ZR 90/01 - NJW 2002, 2247). All das war hier nicht gegeben, so dass die Beweisaufnahme und ihr Ergebnis vom Beklagten erfolglos angegriffen werden.

d) Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, die Parteien hätten stillschweigend einen neuen Vertrag geschlossen. Dabei ergebe sich der stillschweigende Vertragsschluss daraus, dass der Kläger in zwei Abbuchungen drei Monatsmieten im Lastschriftverfahren eingezogen und der Beklagte dem nicht widersprochen habe. Auch der Umstand, dass der Kläger den Beklagten erst mit Schreiben vom 23.04.2002 zur Herausgabe und Räumung aufgefordert habe, reicht hierfür nicht aus.

§ 545 BGB beinhaltet eine gesetzliche Anordnung der Vertragsfortsetzung für den Fall, dass der Mieter nach Beendigung des Vertragsverhältnisses den Gebrauch der Mietsache unwidersprochen fortsetzt, welche unabhängig vom tatsächlichen Willen der Parteien ist (Blank in Schmidt-Futterer, 8. Aufl., § 545 Rn. 2; ders. in Blank-Börstinghaus, 2. Aufl., § 545 Rn. 1; Emmerich in Emmerich/Sonnenschein, 8. Aufl., § 545 Rn. 1). Diese knüpft an die frühere Fiktion des § 568 BGB a.F., die Parteien hätten mutmaßlich den Vertrag fortsetzen wollen an und soll sachlich keine Änderungen bedeuten (Both in Herrein/Kandelhard, 2. Aufl., § 545 Rn. l; Blank in Schmidt-Futterer, § 545 Rn. 2; Schilling in Münchner Kommentar, 2004, § 545 Rn. 1). Anders als bei sonstigen Vertragsverhältnissen ist die Frage, ob das Mietverhältnis zwischen den Parteien stillschweigend fortgesetzt werden sollte oder nicht im Anwendungsbereich des § 545 BGB keine Frage der Einzelfallabwägung (Both in Herrlein/Kandelhard, § 545 Rn. 1), sondern vom Willen der Parteien unabhängig (Blank in Schmidt-Futterer, § 545 Rn. 2; ders. in Blank/Börstinghaus, § 545 Rn. 1; Emmerich in Emmerich/Sonnenschein, 8. Aufl. § 545 Rn. 1). Ziel dieser Regelung soll es sein, den Vertragsparteien von Anfang an Klarheit darüber zu verschaffen, ob das Vertragsverhältnis fortbesteht oder nicht, da durch die Fortsetzungsfiktion ein vertragsloser Zustand vermieden werde (BGH Urt. v. 16.9.1987 VIII ZR 156/86 - WuM 1988, 59; BayObLG Beschl. v. 1.9.1981 - Allg Reg 58/81 - WuM 1981, 253; Blank in Schmidt-Futterer, § 545 Rn. 1; Eckert in Wolf/Eckert/Ball, 9. Aufl., Rn. 781; Both in Herrlein/Kandelhard, § 545 Rn. 2; Schilling in Münchner Kommentar, § 545 Rn. 1). Der Gesetzgeber hat diese Norm trotz entsprechender Kritik (Both GE 1998, 847) beibehalten in der Annahme, dass es nicht dem mutmaßlichen Willen der Parteien entspreche, das Mietverhältnis in ein Abwicklungsverhältnis umzuwandeln (Both in Herrlein/Kandelhard, § 545 Rn. 3). Aus dem Verhalten der Vertragsteile könne regelmäßig auf eine stillschweigende Übereinkunft über die Verlängerung des Vertrages geschlossen werden. Eine Verlängerung zu verneinen, widerspräche daher dem Interesse beider Teile (Schilling in Münchner Kommentar, § 545 Rn. 1).

Bedingen nun die Parteien diese der Vertragsklarheit dienende Norm ab, gleichgültig ob wirksam oder unwirksam, kann ihnen der mutmaßliche Wille, der ihnen vom Gesetzgeber zugedacht worden ist, nicht mehr unterstellt werden. Die Parteien haben gerade diese Fiktion nicht für sich in Anspruch nehmen wollen. Die Vermutung, dass die Parteien den Vertrag entgegen ihres zunächst bekundeten Willens doch fortsetzen wollen, weil der Mieter den Gebrauch fortsetzt und der Vermieter dem nicht widerspricht und ggf. die Mietzahlungen weiterhin entgegennimmt, streitet in diesem Fall nicht ohne weiteres für eine stillschweigende Vertragsfortsetzung. Vielmehr sind gerade dann, wenn die Parteien eine entsprechende gesetzlich fixierte Folge ihres Handelns ausschalten wollen, erhöhte Anforderungen an die Annahme eines konkludenten Neuabschlusses eines Vertrages zu stellen. Dem genügt es nicht, wenn der Kläger im Lastschriftverfahren drei Monatsmieten in zwei Abbuchungen einzieht. Dabei ist es ohnehin fraglich, ob bereits drei Abbuchungen im Lastschriftverfahren für einen Vertragsschluss ausreichend streiten können. Der Beklagte nämlich wäre auch nach § 546a BGB verpflichtet gewesen, bei Beendigung des Mietverhältnisses im Falle der Weiternutzung eine Nutzungsentschädigung mindestens in Höhe der vereinbarten Miete zu zahlen (so auch Blank in Schmidt-Futterer, § 545 Rn. 35).

3.

Da der Beklagte aufgrund des beendeten Mietverhältnisses gem. § 546 BGB zur Rückgabe der Mieträume verpflichtet war, begründet die Nichterfüllung dieser Vertragspflicht gem. § 280 BGB einen Schadensersatzanspruch des Vermieters, wenn dieser durch die verspätete Rückgabe einen Schaden erleidet (Palandt-Weidenkaff, § 546 Rn. 7). Ein solcher Schadensersatz wird auch durch die Geltendmachung einer Nutzungsentschädigung gem. § 546a Abs. 2 BGB nicht ausgeschlossen.

a) Vorliegend hatte der Kläger in Ansehung der Beendigung des Mietverhältnisses ein Mietverhältnis mit einem neuen Mieter - dem Zeugen K. - begründet. Die hiermit begründete Verpflichtung zur Gebrauchsüberlassung aus § 535 BGB konnte der Kläger jedoch, da der Beklagte die Räume nicht geräumt hatte, nicht erfüllen. Insoweit war der neue Mieter zur fristlosen Kündigung nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen Nichtgewährung des vertragsgemäßen Gebrauches berechtigt. Hiervon hat dieser mit Kündigung vom 28.06.2002 Gebrauch gemacht. Der dem Kläger hieraus resultierende Schaden beläuft sich dabei auf die ihm entgangene Miete, die er hätte bei Fortbestand des neuen Vertragsverhältnisses vertragsgemäß erzielen können.

Bei der Geltendmachung seiner Ansprüche beschränkt sich der Kläger auf die Zeit nach Räumung durch den Beklagten zum 30.09.2002.

Der Kläger hat nach der Räumung durch den Beklagten trotz mehrfacher Inserate einen Folgemietvertrag aber erst im Dezember 2002 schließen können. Der Kläger kann daher vom Beklagten für jene Monate, in denen er bis zum Beginn des Folgemietverhältnisses keine Mieten erzielen konnte, die Nettomieten ohne Berücksichtigung von Betriebskostenpauschalen und Umsatzsteuer, für die Folgezeit die Differenz der zwischen ihm und dem Nachmieter K. vereinbarten und tatsächlich vom Mieter B. erzielten Mieten verlangen. Der Senat nimmt insoweit auf die erstinstanzliche Schadensberechnung und die Klageschrift Bezug, die vom Beklagten mit der Berufung nicht angegriffen worden ist.

b) Im Weiteren macht der Kläger den Ersatz der Kosten für Zeitungsinserate geltend. Auch diese wären bei Erfüllung des Mietvertrages K. nicht erforderlich gewesen, so dass die verspätete Rückgabe auch hierfür kausal ist. Der Beklagte greift die Inseratskosten nach Umfang und Höhe in der Berufung nicht an.

c) Schließlich war der Kläger gegenüber dem Zeugen K. zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den dieser im Vertrauen auf das bestehende Vertragsverhältnis erlitten hatte. Dies waren 9.999,99 € für die Ladeneinrichtung, die der Zeuge K. nach Vertragsschluss in Auftrag geben durfte, gleichgültig, ob der Beklagte verkündet hatte, dass er sich vertragswidrig verhalten werde oder nicht. Es wäre Sache des Klägers gewesen, wie er gegenüber dem Zeugen K. seine vertragliche Pflicht erfüllt. Man wird dem Zeugen K. im Interesse einer Schadensminderung nicht zum Misstrauen gegen seinen künftigen Vermieter verpflichten können. Dies gilt umso mehr, als der Rückgabeanspruch des Vermieters gegenüber dem Mieter mit der Beendigung des Mietverhältnisses fällig wird, sich der Beklagte also seinerseits vertragsuntreu verhalten hatte.

Soweit das Landgericht für den vom Kläger an den Zeugen K. noch nicht erstatteten Teil dieser Kosten nur dem Hilfsantrag auf Zug-um-Zug-Leistung entsprochen hat, ist dies nicht zu beanstanden, da insoweit dem Beklagten der Gegenwert des Schadensersatzes zuwächst.

d) Der Kläger muss sich eine Verletzung seiner Schadensminderungspflicht nicht deshalb vorhalten lassen, weil er das Angebot des Beklagten im Rahmen des Abschlusses des Räumungsvergleiches das Mietverhältnis nunmehr zu einer höheren Miete fortsetzen zu wollen, nicht angenommen habe. Das Mietverhältnis als Dauerschuldverhältnis ist ein Vertrauensverhältnis. Wenn aber die Parteien schon einen Rechtsstreit über die Räumung führen, der einen Partei ein beachtlicher Schaden entstanden ist und auch ansonsten die Parteien sich auf die Beendigung des Mietverhältnisses einigen, ist es dem Vermieter - hier dem Kläger - schlicht nicht zuzumuten, wenn er sich im Nachgang an den rundum vertragsuntreuen (Ex)Mieter binden lassen soll.

4.

Der Schadensersatzanspruch des Klägers mindert sich nicht um die in § 20 Ziff. 3 des Mietvertrages vereinbarte und vom Beklagten unstreitig geleistete Kaution. Die Parteien haben übereinstimmend in der mündlichen Verhandlung vom 08.05.2006 ausgeführt, dass diese vom Beklagten durch Verpfändung eines auf seinen Namen angelegten Sparbuches erfolgte, welches sich beim Kläger befindet. Allerdings verweigert der Beklagte bislang die Pfandfreigabe, so dass ein Auskehranspruch gegen das Kreditinstitut vom Kläger nicht geltend gemacht werden kann. Daher stehen sich derzeit nicht zwei verrechnungsfähige Ansprüche auf eine Geldleistung gegenüber.

5.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

Der Senat lässt hinsichtlich der Frage der Wirksamkeit der Klausel in § 12 Ziff. 9 des Mietvertrages gem. § 543 ZPO die Revision zu, da er insoweit von anderweitiger obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht und der damit entschiedenen Rechtsfrage zudem grundsätzliche Bedeutung zumisst.

Ende der Entscheidung

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