Judicialis Rechtsprechung

Mit der integrierten Volltextsuche, die vom Suchmaschinenhersteller "Google" zur Verfügung gestellt wird, lassen sich alle Entscheidungen durchsuchen. Dabei können Sie Sonderzeichen und spezielle Wörter verwenden, um genauere Suchergebnisse zu erhalten:

Zurück

Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Rostock
Urteil verkündet am 11.07.2006
Aktenzeichen: 4 U 128/04
Rechtsgebiete: BGB, HOAI, ZPO, EGBGB


Vorschriften:

BGB § 157
BGB § 195
BGB § 198
BGB § 204 Abs. 1 Nr. 1 n.F.
BGB § 254
BGB § 278
BGB § 291
BGB § 288 Abs. 1
BGB § 389
BGB § 398
BGB § 406
BGB § 426
BGB § 633 Abs. 1
BGB § 633 Abs. 2
BGB § 634
BGB § 635
BGB § 638 Abs. 1
BGB §§ 741 ff.
BGB §§ 1008 ff.
HOAI § 15
ZPO § 92 Abs. 1
ZPO § 522 Abs. 2
ZPO § 529
ZPO § 529 Abs. 1 Nr. 2
ZPO § 531 Abs. 2
ZPO § 533
EGBGB Art. 229 § 6 Abs. 4
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Oberlandesgericht Rostock Im Namen des Volkes Schlussurteil

4 U 128/04

verkündet am 11.07.2006

In dem Rechtsstreit

hat das Oberlandesgericht Rostock, 4. Zivilseant, durch den Vizepräsidenten des Oberlandesgerichts B., die Richterin am Oberlandesgericht M und die Richterin am Oberlandesgericht N. auf die mündliche Verhandlung vom 6.6.2006

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten zu 1) wird das am 27.8.2004 verkündete Urteil des Einzelrichters der 7. Zivilkammer des Landgerichts Schwerin, Az.: 7 O 1/02, geändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 22.972,23 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 30.9.2002 zu zahlen.

Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung des Beklagten zu 1) zurückgewiesen.

Hinsichtlich der Kosten erster Instanz verbleibt es bei der landgerichtlichen Entscheidung.

Von den Gerichtskosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 79 % und der Beklagte zu 1) 21 %. Die Klägerin hat die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1)zu 57 % zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt der Beklagten zu 1) 43 %. Im Übrigen trägt jeder seine außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung in dieser Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt bis zum 1.2.2006 163.005,01 € und nach diesem Zeitpunkt 46.256,69 €.

Gründe:

A.

Die Klägerin macht gegen den Beklagten zu 1) aus abgetretenem Recht einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz aus einem Architektenvertrag geltend.

Wegen des Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf den Inhalt des Tatbestandes des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 477-479 d.A.).

Das Landgericht hat den Beklagten zu 1) zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 34.614,46 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins seit dem 11.1.2002 verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe gemäß §§ 398, 635 BGB ein Anspruch auf Schadensersatz in der ausgeurteilten Höhe zu.

Zwischen dem Beklagten zu 1) und der N.- und S. mbH sei gemäß Anlage K 2 ein Architektenvertrag zustande gekommen.

Im Rahmen dessen sei er auch zur Objektüberwachung gemäß Leistungsphase 8 des § 15 HOAI verpflichtet gewesen.

Diese Objektüberwachungspflicht habe der Beklagte zu 1) verletzt. Ausweislich des Gutachtens des Sachverständigen E. vom 1.6.2001 in dem selbständigen Beweisverfahren 7 OH 17/99 LG Schwerin sei in den Häusern J.-H.-St. . und . zwar nicht durchgängig in allen Geschossen echter Hausschwamm zu finden gewesen, jedoch in beiden Häusern im Erdgeschoss und im Haus Nr. 5 auch im 2. und 3. Obergeschoss. Neben echtem Hausschwamm habe der Sachverständige Braunfäuleschäden, Würfelbruch, Verpilzungen und Befall durch Nassfäulepilze festgestellt.

Mit nachvollziehbarer Begründung habe der Sachverständige festgestellt, dass der Schwammbefall bereits während des Umbaus und der Sanierung der Häuser 1993/94 vorhanden gewesen sei und bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte erkannt werden können.

Somit hätte der Beklagte zu 1) bei der gebotenen Sorgfalt den festgestellten Schwammbefall erkennen können. Daher habe er auch die weitergehende Sanierung trotz vorhandenen Schwammbefalls zu vertreten.

Das Übersehen des echten Hausschwamms und der anderen Schäden an Mauern und Balken sei ursächlich für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden in Höhe der Mehrkosten, die der Klägerpartei dadurch entstanden seien, dass die Schwammschäden an Mauern und Balken im Nachhinein habe saniert werden müssen.

Dem Beklagten zu 1) stehe auch kein Nachbesserungsrecht zu, da er das Versäumte nicht nachholen könne. Seine Pflichtverletzung habe sich in dem von ihm als Architekten zu begleitenden Bauvorhaben verkörpert. Die Klägerin habe daher ohne vorherige Fristsetzung zur Mängelbeseitigung Schadensersatz geltend machen dürfen.

Die durch den Beklagten zu 1) verursachten Mehrkosten betrügen ausweislich der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen E. 78.532,- DM brutto. Da die Klägerin aus abgetretenem Recht klage und die N.- und S. mbH vorsteuerabzugsberechtigt sei, stelle die auf die Mangelbeseitigungskosten entfallende Umsatzsteuer keinen Schaden dar. Daher sei die Umsatzsteuer in Höhe von 16 % herauszurechnen, so dass ein Schaden in Höhe von 67.700,- DM, also 34.614,46 €, verbleibe.

Ein Anspruch auf Ersatz eines Mietausfalls stehe der Klägerin nicht zu. Diesen habe die Klägerin schon dem Grunde nach nicht schlüssig dargetan.

Ein Feststellungsbegehren hinsichtlich des geltend gemachten Feststellungsantrages habe die Klägerin weder dargetan, noch sei ein solches ersichtlich.

Wegen der weiteren Ausführungen wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 479-482 d.A.).

Sowohl der Beklagte zu 1) als auch die Klägerin haben gegen die Entscheidung des Landgerichts Berufung eingelegt.

Während der Beklagte zu 1) seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt, begehrte die Klägerin eine Verurteilung des Beklagten zur Zahlung weiterer 116.748,32 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit, griff das landgerichtliche Urteil somit der Höhe nach insoweit an, als das Landgericht die Klage abgewiesen hat.

Die Berufung der Klägerin ist mit Beschluss des Senates vom 1.2.2006 (Bl. 659 f.d.A.) gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen worden.

Der Beklagte zu 1) rügt, das Landgericht habe trotz Erhebung der Einrede der Verjährung verkannt, dass die Forderung der Klägerin verjährt sei, und sich hiermit in den Entscheidungsgründen nicht weiter auseinander gesetzt.

Unstreitig habe er, der Beklagte zu 1), am 30.9.1994 den Architektenvertrag gekündigt.

Partei des Bauträgervertrages vom 18.11.1993 (Anlage K 1) seien die Gesellschafter der Klägerin "je zur ideellen Hälfte". Damit stehe fest, dass es sich bei dem "Käufer" um die Gesellschafter der Klägerin als Bruchteilsgemeinschaft gemäß § 741 ff. BGB i.V.m. 1008 ff. BGB handele. Der im Bauträgervertrag enthaltene Bauvertragsteil sei ebenfalls gemäß Ziffer III. zwischen der N.- und S. mbH und "dem Käufer" abgeschlossen, also der Bruchteilsgemeinschaft der Miteigentümer.

Demgegenüber sei ein gesamthänderisch gebundenes Sondervermögen in der Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht begründet worden.

Damit stehe fest, dass die als Käufer bezeichnete Vertragspartei im Bauträgervertrag keine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gewesen sei. Gleiches gelte für den mitbeurkundeten Bauvertragsteil. Empfänger der Abtretung vom 12.8.1999 seien die "Auftraggeber", also die Klägerin als Bruchteilsgemeinschaft.

Erstmals mit Abtretungserklärung vom 30.9.2002 (Anlage K 12) seien die Ansprüche der Miteigentümer der Bruchteilsgemeinschaft an das gesamthänderisch gebundene Sondervermögen in Gesellschaft bürgerlichen Rechts abgetreten worden.

Diese Abtretung sei erkennbar zu spät erfolgt, da zwischenzeitlich Verjährung eingetreten sei. Eine Unterbrechung der Verjährung sei schon deshalb nicht eingetreten, weil das selbständige Beweisverfahren vor dem Landgericht Schwerin ausweislich der Antragsschrift erst am 8.6.1999 durch die Eheleute St. in Gesellschaft bürgerlichen Rechts betrieben worden sei.

Da das gesamthänderisch gebundene Sondervermögen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts die entsprechenden Ansprüche erst am 30.9.2002 erhalten habe, habe das selbständige Beweisverfahren die Verjährung nicht unterbrechen können.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Leistung des Beklagten zu 1) im Hinblick auf die durchgeführte Bauüberwachung keinesfalls mangelhaft. Das Landgericht überspanne die Leistungspflichten eines bauleitenden Architekten.

Die Haftung des Architekten sei bei einem beschränkten Planungsauftrag nur auf die Leistungsphasen begrenzt, deren Ausführung ihm übertragen sei. Untersuchung, Analyse und Beratungs- und Aufklärungstätigkeit bezüglich der Bausubstanz hätten nicht zu den vom Beklagten zu 1) ausgeführten Leistungsphasen 5 (teilweise) bis 8 gemäß § 15 HOAI gehört, sondern vielmehr zu den Leistungsphasen 1-4, die unstreitig einschließlich der gesamten Ausführungsplanung vom Beklagten zu 2) zu erbringen gewesen seien.

Der Rahmen der vertraglich übernommenen Pflichten bei einem Werkvertrag stecke zugleich den Umfang der Obhuts- und Beratungspflichten ab (BGH NJW 2000, 2102). Das Landgericht verkenne, dass die wesentliche Architektenleistung mit Aufnahme der Tätigkeit durch den Beklagten zu 1) bereits abgeschlossen gewesen sei und lediglich fertig geplante Maßnahmen zu vergeben und deren Umsetzung zu überwachen gewesen seien.

Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht einen Rechtssatz in der Weise definiert, dass im Rahmen der Bauüberwachung gemäß Leistungsphase 8 stehenbleibende Mauern und liegenbleibende Holzbalken aktiv zu prüfen seien. Dieses sei nicht der Fall.

Der Beklagte als Architekt sei kein Holzsachverständiger. Von ihm sei auch nicht zu verlangen, dass er im Rahmen der Bauüberwachung zunächst eine Baugrunduntersuchung, anschließend Mauerwerksanalysen und dann ein Holzschutzgutachten in eigener Verantwortung und auf eigene Kosten einhole.

Unstreitig sei nach den Feststellungen des Gutachters der Hausschwamm auch nicht durchgängig in allen Geschossen vorhanden.

Da er, der Beklagte zu 1), stichprobenartig Untersuchungen durchgeführt habe und keine negativen Befunde oder sonstige Anhaltspunkte für das Vorhandensein von Hausschwamm offenkundig geworden seien, habe es keine weiteren Sorgfalts-, Obhuts- oder Prüfungspflichten gegeben, die ihn verpflichtet hätten, gerade an den Stellen, die zum Aufspüren des echten Hausschwamms geführt hätten, substanzzerstörende Untersuchungen durchzuführen. Die Stichproben hätten keinen Befund ergeben. Sonstige Verdachtsmomente hätten nicht vorgelegen, so dass er, der Beklagte zu 1), völlig arglos gewesen sei. Selbst wenn der Gutachter im selbständigen Beweisverfahren zu dem Ergebnis gekommen sei, dass ein Befall der Hölzer nach entsprechender Freilegung bereits 1993/94 hätte erkannt werden können, treffe ihn, den Beklagten zu 1), nicht die Pflicht, solange Bauteile zerstörend zu öffnen, bis er schließlich alle untersucht habe.

Wenn sich vorliegend das Risiko der Lückenhaftigkeit von Stichproben verwirklicht haben sollte, sei die Haftung nicht dadurch zu begründen, dass die Stichproben an den falschen Stellen ausgeführt worden seien.

Völlig unberücksichtigt lasse das Gericht die Vereinbarungen zwischen der Zedentin und dem Beklagten zu 1). Bei dem Auftraggeber handele es sich um einen gewerblichen Bauträger, der in großem Umfang sanierungsbedürftige Häuser kaufe, sanieren lasse und weiterverkaufe. Gewerbliche Immobilienhändler, Sanierer und Bauträger berücksichtigten sowohl bei der Ermittlung des Kaufpreises, der Sanierungskosten als auch des Verkaufspreises alle wertbildenden Faktoren einschließlich der Gebäudesubstanz.

Außerdem sei das Öffnen der Balkendecken und ein Entfernen der Dielung oder der Decken in dem vom Beklagten am Ende der Leistungsphase 5 übernommenen Projekt nicht vorgesehen gewesen. Mehr als die vom Beklagten zu 1) gemeinsam mit dem Zeugen B. durchgeführten Stichproben zur Prüfung der Holzsubstanz sei nicht geschuldet gewesen.

Außerdem sei das Landgericht unzutreffend davon ausgegangen, dass 1993/94 allgemein bekannt gewesen sei, dass die alte Bausubstanz in Schwerin nahezu flächendeckend von echtem Hausschwamm befallen gewesen sei. Ein solcher Erfahrungssatz habe bei Sanierung der streitgegenständlichen Objekte im Frühjahr/Sommer 1994 noch nicht bestanden.

Hilfsweise werde die Aufrechnung mit einer titulierten Forderung gegen die Zedentin, die N.- und S. mbH, in Höhe von 13.170,17 € die Aufrechnung erklärt.

Mit Urteil des Landgerichts Schwerin vom 27.1.2003 (Anlage B 10) sei die N.- und S. mbH verurteilt worden, an ihn, den Beklagten zu 1), Architektenhonorar in Höhe von 22.944,36 € nebst 12,75 % Zinsen seit dem 20.12.2001 zu zahlen.

Zunächst habe die Zedentin hierauf Zahlungen geleistet, diese aber später eingestellt.

Gemäß Forderungsaufstellung (Anlage B 11) habe die offene Forderung unter Berücksichtigung von Vollstreckungskosten, Zinsen und Teilzahlungen zum 25.11.2004 13.170,17 € betragen.

Dieses wird von der Klägerin nicht bestritten.

Das Landgericht habe ferner verkannt, dass die Klägerin sich das Fehlverhalten des planenden Architekten, des bisherigen Beklagten zu 2), gemäß §§ 254, 278 BGB anrechnen lassen müsse, so dass er, der Beklagte zu 1), allenfalls in Höhe seiner Verschuldensquote hafte.

Unabhängig vom Zeitpunkt der Beauftragung sei eine rechtliche Zweckgemeinschaft zwischen dem planenden und dem bauleitenden Architekten anzunehmen, so dass auch sie als Gesamtschuldner hafteten, soweit sie für den Baumangel aufgrund der Planung oder Objektüberwachung verantwortlich seien.

Die unterlassene Untersuchung des streitbefangenen Bauvorhabens auf Vorhandensein von echtem Hausschwamm in den Leistungsphasen 1-5 durch den planenden Architekten sei mindestens ebenso zu bewerten wie das hier bestrittene Fehlverhalten des Beklagten zu 1). Die gesamtschuldnerische Haftung des planenden und des bauleitenden Architekten bestehe daher auch nur in Höhe dieser Quote. Daher wäre ein etwaiger Schadensersatzanspruch jedenfalls um den Verursachungsbeitrag des Beklagten zu 2. zu kürzen, der mit 100 % anzusetzen sei, da die Substanzanalyse Teil seiner Arbeiten gewesen sei.

Der Beklagte zu 1) beantragt,

das am 27.8.2004 verkündete Urteil des Landgerichts Schwerin, Az.: 7 O 1/02, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zu 1) zurück- zuweisen.

Sie verteidigt die landgerichtliche Entscheidung, soweit der Beklagte zu 1) zur Zahlung verurteilt worden ist.

Die Einrede der Verjährung greife nicht durch. Es sei nicht ersichtlich, aus welchem Grund Schadensersatzansprüche aus dem am 30.9.2002 gekündigten Architektenvertrag verjährt sein sollten. Die Verjährungsfrist betrage 5 Jahre. Eine Abnahmewirkung sei mit Fertigstellung des Umbaus im Jahre 1997 eingetreten, so dass die Forderung frühestens am 31.12.2002 verjährt wäre.

Im Übrigen sei der Lauf der Verjährung durch Einleitung des Beweisverfahrens unterbrochen worden. Mit der Abtretung sei die Gläubigerstellung auf den Zessionar übergegangen.

Die Ausführungen zur Schlechterfüllung seien unzutreffend.

Da neue Bauteile neben mangelhafte Bauteile gebaut worden seien, hätte der Beklagte ohne weiteres erkennen müssen, dass ein massiver Schwammbefall vorhanden gewesen sei. Ferner hätte er Stichproben nehmen müssen. Dieses habe der Beklagte nicht substantiiert dargetan.

Wegen der weiteren Ausführungen wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 12.1.2005 ergänzend Bezug genommen.

Der Senat hat in mündlicher Verhandlung auf Bedenken hinsichtlich einer Aufrechnungsmöglichkeit betreffend die vom Beklagten zur Aufrechnung gestellte Kosten- und Zinsforderung aufgrund der Voraussetzungen des § 406 BGB hingewiesen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zur Akte gereichten Schriftsätze und Anlagen ergänzend Bezug genommen.

B.

Die Berufung des Beklagten zu 1) ist zulässig; in der Sache hat sie teilweise Erfolg.

Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31.12.2001 geltenden Vorschriften anzuwenden (Art. 229 § 5 EGBGB).

I.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 1) gemäß § 635 BGB ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 22.972,23 € aus abgetretenem Recht zu.

Die Klägerin ist wirksam infolge Abtretung Inhaberin der streitgegenständlichen Forderung geworden.

Eine Forderung kann gemäß § 398 BGB vom Gläubiger durch Vertrag mit einem anderen auf diesen übertragen werden.

Die N. hat gemäß § 13 Abs. 3 Satz 1 des Bauvertrages vom 18.11.1993 (Anlage K 1, Bl. 29 d.A.) die Abtretung sämtlicher ihr zustehender Gewährleistungsansprüche gegenüber den Bauhandwerkern und den sonstigen Beteiligten an die Gesellschafter der Klägerin erklärt.

Gleichzeitig haben die Vertragsparteien in § 13 Abs. 3 Satz 3 des Bauvertrages Folgendes vereinbart:

"...Kann der Auftraggeber eine Mängelbeseitigung bei den Baubeteiligten nicht erreichen, verbleibt es bei der Haftung der Auftragnehmerin, wobei für diesen Fall der Auftraggeber die ihm abgetretenen Anspruche bereits jetzt an die Auftragnehmerin zurück abtritt."

Aufgrund des Wortlautes der Abtretungserklärung ist davon auszugehen, dass die N. an die Klägerin sämtliche ihr gegenüber Handwerkern und anderen Baubeteiligten, also auch Architekten, zustehenden Gewährleistungsansprüche und damit auch Schadensersatzansprüche abtreten wollte. Die Abtretungserklärung ist auch hinreichend bestimmt, da die N. sämtliche Gewährleistungsansprüche an die Gesellschafter der Klägerin abtreten wollte.

Die Abtretungserklärung ist jedoch gemäß § 133, 157 BGB unter Berücksichtigung der weiteren Vereinbarung auszulegen. Danach sollten Schadensersatzansprüche von Anfang an nicht von der Abtretungserklärung erfasst sein, sondern nur Ansprüche auf Mängelbeseitigung, denn im Falle der nicht erfolgreichen Durchsetzung von Mängelbeseitigungsansprüchen sollte eine Rückabtretung an die Zendentin erfolgen.

Da eine Beseitigung von Mängeln des Architektenwerkes, die -wie hier- sich bereits im Bauwerk manifestiert haben, von Anfang an nicht in Betracht kommt, dürfte zumindest von einer sofortigen Rückabtretung bei Vertragsschluss auszugehen sein.

Somit sind aufgrund der Abtretungserklärung im Bauvertrag keine Schadensersatzansprüche der N. auf die Gesellschafter der Klägerin übergegangen.

Eine wirksame Abtretung an die Gesellschafter der Klägerin ist aber aufgrund der Abtretungserklärung der N. vom 12.8.1999 (Bl. 310 a d.A.) erfolgt. Hiermit hat die N. die Abtretung sämtlicher Schadensersatzansprüche und ggf. Folgeansprüche aus dem Bauvorhaben J.-H.-St. .-. in Schwerin, welche ihr aus den Architektenverträgen gegen den Beklagten zu 1) und Herrn von B. zustehen, an die Gesellschafter der Klägerin erklärt.

Diese Abtretung ist auch von den Gesellschaftern der Klägerin angenommen worden.

Somit liegt eine wirksame Abtretung der Schadensersatzansprüche der N. an die Gesellschafter der Klägerin vor.

Diese haben ihrerseits mit Erklärung vom 30.9.2002 die von der N. erlangten Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu 1) aufgrund vorgenannter Abtretung an die Klägerin abgetreten.

Die Abtretungserklärung ist hinreichend bestimmt. Da es unstreitig nur eine wirksame Abtretung von Ansprüchen der N. an die Gesellschafter der Klägerin gegeben hat, ist erkennbar, dass die Gesellschafter die Ansprüche aus der Abtretungserklärung vom 12.8.1999 an die Klägerin weiter abtreten wollten.

Diese hat die Abtretung auch angenommen.

Somit ist die Abtretung etwaiger Schadensersatzansprüche der N. gegen den Beklagten zu 1) aus dem Architektenvertrag betreffend das Bauvorhaben J.-H.-St. .-. in Schwerin wirksam erfolgt.

Die N. hat gegen den Beklagten zu 1) gemäß § 635 BGB einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 34.614,46 € erlangt.

Zwischen der N. und dem Beklagten zu 1) ist unter dem 10./20.9.1993 betreffend das Bauvorhaben J.-H.-St. .-. ein Architektenvertrag über die Leistungsphasen 5-9 des § 15 HOAI zustande gekommen (Bl. 40 ff.d.A.).

Weist das Architektenwerk einen Mangel i.S.d § 633 Abs. 1, 2 BGB auf und beruht der Mangel auf einem Umstand, den der Auftragnehmer zu vertreten hat, so kann der Besteller danach statt der Wandlung oder Minderung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

Die Architektenleistungen des Beklagten zu 1) weisen einen Mangel auf.

Die Klägerin behauptet insoweit, der Beklagte zu 1) habe seine Pflicht zur Bauüberwachung gemäß Leistungsphase 8 des § 15 HOAI verletzt, indem er die Sanierungsarbeiten habe durchführen lassen, ohne die Bausubstanz zuvor auf einen Schwammbefall zu überprüfen.

Gemäß Leistungsphase 8 des § 15 HOAI ist der Architekt verpflichtet, die Ausführung des Objekts auf Übereinstimmung mit den allgemeinen Regeln der Technik zu überprüfen. Das Ausmaß der Überwachungspflicht des Architekten hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dabei sind Bedeutung und Schwierigkeitsgrad der jeweiligen Arbeiten zu berücksichtigen. Wird ein Gebäude umgebaut oder modernisiert, so schuldet der Architekt regelmäßig eine Bauaufsicht, die sich an den Besonderheiten einer Altbausanierung zu orientieren hat. (BGH, BauR 2000, 1217 ff.). Eine intensivere Wahrnehmung der Bauaufsicht ist insbesondere auch dann erforderlich, wenn das Bauwerk nicht nach der eigenen Planung des Architekten, sondern nach den Plänen eines Dritten erstellt wird (BauR 2000, 1513).

Das Landgericht ist zutreffend zu der Überzeugung gelangt, dass der Beklagte zu 1) im Rahmen der Objektüberwachung hätte überprüfen müssen, inwieweit die alte Bausubstanz erhalten bleiben kann, denn nur wenn die alte Bausubstanz geeignet ist, die Grundlage für die vorzunehmenden Sanierungsarbeiten zu bilden, können die Arbeiten den Regeln der Technik entsprechen. Dieses war insbesondere deshalb erforderlich, da bei unsanierten Altbauten oft mit Hausschwamm zu rechnen ist.

Der Beklagte zu 1) hat auch nicht schlüssig dargetan, Untersuchungen der Bausubstanz in Hinblick auf Hausschwamm und ähnlichen Schädlingen vorgenommen zu haben. Soweit er vorgetragen hat, er habe die bauausführende Firma stichprobenartige Untersuchungen vornehmen lassen, ist dieses nicht ausreichend. Zum einen ist nicht ersichtlich, welche konkreten Untersuchungen angestellt wurden. Zum anderen muss der Architekt selbst sich ein Bild vom Zustand der Bausubstanz verschaffen.

Diesen Mangel hat der Beklagte zu 1) auch zu vertreten.

Da die Entstehung des Mangels im Gefahren- und Verantwortungsbereich des Beklagten zu 1) liegt, hat der Beklagte zu 1) darzulegen und zu beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft (vgl. Palandt/Heinrichs, 61.A., § 282 BGB, Rn. 8 m.w.N.). Dieses ist nicht in erheblicher Weise geschehen.

Soweit der Beklagte zu 1) erstinstanzlich behauptet hat, die Arbeiten seien in sehr kurzer Zeit zu erbringen und die Häuser seien während der Sanierungsarbeiten bewohnt gewesen, mag dieses die Einhaltung der Objektüberwachungspflicht zwar erschweren, führt aber nicht zu einer Entbindung des Beklagten zu 1) von seiner Verantwortlichkeit. Vielmehr sprechen diese Umstände dafür, dass der Beklagte zu 1) noch intensiver seiner Pflicht hätte nachkommen müssen, da die Gefahr, einen Hausschwamm zu übersehen, um so größer war.

Der Zedentin ist aufgrund des Mangels auch ein Schaden entstanden.

Da der vorhandene Hausschwamm erst nach Abschluss der Sanierungsarbeiten entdeckt wurde, waren zur Schwammsanierung zusätzliche Kosten aufzuwenden, die nicht entstanden wären, wenn die Schwammsanierung bereits im Rahmen der übrigen Sanierungsarbeiten ausgeführt worden wären.

Dieser Schaden beruht auch auf der Pflichtverletzung des Beklagten zu 1), denn ausweislich der Ausführungen des Sachverständigen E. hätte der Beklagte bereits im Zeitraum 1993/94, also als er noch für die N. tätig war, die Hausschwammbildung bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt erkennen können, da neue Bauteile teilweise unmittelbar an befallene Bauteile angebaut wurden.

Ein adäquater Schaden ist der N. aber nur insoweit entstanden, als sie aufgrund des erst nach Durchführung der Sanierung festgestellten Hausschwamms für die Schwammsanierung zusätzliche Kosten aufzuwenden hatte. Nur diese hat der Beklagte zu 1) der Klägerin zu ersetzen.

Soweit die Klägerin meint, ihr stehe auch ein Anspruch auf Ersatz der Sowiesokosten zu, die auch im Falle einer rechtzeitigen Schwammsanierung entstanden wären, ist dem nicht zu folgen. Zwar hätte die N. im Verhältnis zu den Gesellschaftern der Klägerin im Rahmen des Pauschalvertrages möglicherweise auch eine Schwammsanierung erbringen müssen. Hierauf kommt es jedoch nicht an, da die Klägerin hier einen abgetretenen Anspruch der N. gegen den Beklagten zu 1) geltend macht. Die N. hatte gegen den Beklagten zu 1) jedenfalls keinen Anspruch auf Durchführung oder Übernahme der Kosten der Schwammsanierung.

Das Landgericht hat der Klägerin einen Anspruch auf Ersatz zusätzlicher Kosten in Höhe von 67.700,- DM netto, also 34.614,46 € netto, zuerkannt. Der Beklagte zu 1) greift mit seiner Berufung die Höhe des festgestellten Schadens nicht an.

Da sich der Mangel der Objektüberwachung bereits im Bauwerk manifestiert hat, kommt eine Nachbesserung nicht in Betracht, so dass die Klägerin Schadensersatz verlangen kann, ohne dass es der Voraussetzungen des § 634 BGB bedarf.

Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1) muss sich die Klägerin auch kein Mitverschulden aufgrund eines etwaigen Planungsfehlers des Beklagten zu 2) gemäß §§ 254, 278 BGB anrechnen lassen.

Da die Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 1) nicht verpflichtet war, die Planungsleistungen gemäß den Leistungsphasen 1-4 des § 15 HOAI zu erbringen, ist Herr von B. auch nicht als ihr Erfüllungsgehilfe im Verhältnis zum Beklagten zu 1) tätig geworden.

Soweit der Beklagte zu 1) davon ausgeht, dass er und Herr von B. der Klägerin aufgrund rechtlicher Zweckgemeinschaft für einen Schaden als Gesamtschuldner haften und der Mitverursachungsanteil des Herrn von B. überwiege, führt auch dieses nicht zu einer Kürzung des Schadensersatzanspruches der Klägerin. Vielmehr könnte der Beklagte zu 1) bei Inanspruchnahme durch die Klägerin allenfalls gemäß § 426 BGB im Innenverhältnis von Herrn von B. einen Ausgleich in Höhe dessen Mitverursachungsanteils erlangen. Auf seine Verbindlichkeit gegenüber der Klägerin hat dies keinen Einfluss.

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1) nicht verjährt.

Gemäß § 638 Abs. 1 BGB i.V. m. § 12 des Architektenvertrages verjährt die Gewährleistungsfrist grundsätzlich nach Ablauf von 5 Jahren.

Die Verjährungsfrist beginnt gemäß § 638 Abs. 1 BGB mit Abnahme der Leistungen.

Eine Abnahme der Architektenleistungen durch die N. ist nicht dargetan und nicht ersichtlich.

Eine Verjährung kann nach ständiger Rechtsprechung des BGH auch mit einer ernsthaften und endgültigen Ablehnung der Abnahme durch den Besteller beginnen. Dies gilt auch dann, wenn die Abnahmeverweigerung zu Recht erfolgt (vgl. BGH NJW 2000, 133 f.).

Auch eine solche Abnahmeverweigerung hat der Beklagte zu 1) nicht dargetan. Der Bundesgerichtshof nimmt eine solche Abnahmeverweigerung auch im Falle der Kündigung eines Werkvertrages durch den Besteller an (vgl. BGH VersR 1963, 881 ff.). Ob der Lauf der Verjährung auch durch eine Kündigung des Unternehmers beginnt, kann hier dahinstehen, denn selbst wenn dieses der Fall sein sollte, ist keine Verjährung eingetreten.

Liegt -wie hier- ein nicht mehr nachbesserungsfähiger Mangel eines Architektenwerkes vor, kann der Besteller vor Abnahme einen Anspruch aus § 635 BGB geltend machen. Dieser unterliegt der regelmäßigen 30-jährigen Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB (vgl. BGH NJW 2000, 133 f.). Diese beginnt gemäß § 198 BGB mit Entstehung des Anspruchs zu laufen.

Unabhängig davon, wann der Anspruch auf Schadensersatz konkret entstanden ist, war die 30-jährige Verjährungsfrist am 31.12.2001 noch nicht abgelaufen. Somit begann gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB ab dem 1.1.2002 die verkürzte regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren gemäß § 195 BGB n.F. erneut zu laufen. Somit ist der Lauf der Verjährungsfrist nach Klageerhebung durch die Klägerin am 11.1.2002 (Bl. 170 R d.A.) mit Abtretung der Forderung an sie am 30.9.2002 (Bl. 339 d.A.) gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. noch rechtzeitig gehemmt worden, da die Klägerin mit Abtretung der Forderung an sie auch anspruchsberechtigt war.

Der abgetretene Schadensersatzanspruch ist gemäß § 389 BGB in Höhe von 11.642,23 € erloschen.

Da die Aufrechnung des Beklagten zu 1) erstmalig im zweiten Rechtszug erklärt wurde, handelt es sich um neues Vorbringen. Der Beklagte zu 1) ist mit diesem Vorbringen jedoch nicht ausgeschlossen.

Gemäß § 533 ZPO ist eine Aufrechnungserklärung im Berufungsrechtzug nur dann zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin gemäß § 529 ZPO zugrunde legen muss.

Angesichts der Tatsache, dass die Gegenforderung von der Klägerin nicht bestritten wird, ist die Aufrechnung sachdienlich.

Das Berufungsgericht hat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 neue Tatsachen zugrunde zu legen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

Dieses ist hier der Fall.

Maßgeblich ist insoweit grundsätzlich, ob die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO erfüllt sind. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

Jedoch ist eine Zulassung neuen unstreitigen Vorbringens im zweiten Rechtszug auch dann zu befürworten, wenn die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO an sich nicht gegeben sind. Anderenfalls würde unter Außerachtlassung des wahren Sachverhaltes letztlich ein materiell falsches Urteil ergehen (vgl. OLG Hamm NJW 2003, 2325 f.; tendenziell wohl auch BGH NJW 2004, 1458 ff.; a.A. OLGR Oldenburg 2004, 54 f.).

Daher ist die Aufrechnung des Beklagten zu 1) zuzulassen.

Dem Beklagten zu 1) steht unstreitig gegen die N. gemäß dem rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Schwerin vom 27.1.2003 (Az.: 7 O 216/99) eine titulierte Forderung zu, die noch in Höhe von 13.170,17 € offen ist.

Diese Forderung setzt sich ausweislich der Forderungsaufstellung des Beklagten zu 1) (Anlage B 11, Bl. 548, 549 d.A.) aus einer offenen Hauptforderung in Höhe von 11.642,23 € sowie Zinsen in Höhe von 1.527,94 € für den Zeitraum vom 1.6.2003 bis zum 24.11.2004 zusammen.

Der Beklagte zu 1) kann jedoch nur mit der Hauptforderung in Höhe von 11.642,23 € erfolgreich die Aufrechnung erklären. Eine Aufrechnung mit der Zinsforderung in Höhe von 1.527,94 € ist nicht zulässig.

Gemäß § 406 BGB kann der Schuldner eine ihm gegen den bisherigen Gläubiger zustehende Forderung auch dem neuen Gläubiger gegenüber aufrechnen, es sei denn, dass er bei dem Erwerb der Forderung von der Abtretung Kenntnis hatte oder dass die Forderung erst nach der Erlangung der Kenntnis und später als die abgetretene Forderung fällig geworden ist.

Somit erhält § 406 BGB dem Schuldner zum einen die Aufrechnungsbefugnis, wenn die Aufrechnungslage bereits bei Kenntniserlangung von der Abtretung bestand. Zum anderen schützt er den Schuldner auch dann, wenn sich aus der bei Kenntniserlangung bestehenden Rechtslage ohne die Abtretung bis zur Fälligkeit der abgetretenen Forderung die Aufrechnungslage entwickelt hätte (BGHZ 58, 327, 329; BGH NJW 1990, 2544, 2545).

Die Klägerin hat dem Beklagten zu 1) die Abtretung vom 12.8.1999 mit Übergabe der Abtretungserklärung im Termin am 18.9.2002 (Bl. 310 a, 311 d.A.) mitgeteilt. Mit Schriftsatz vom 30.9.2002, der ihr aufgrund der Verfügung vom 9.10.2002 frühestens am 10.10.2002 zugegangen ist, hat sie dem Beklagten zu 1) die Abtretungserklärung vom 30.9.2002 übermittelt (Bl. 334 - 339 d.A.).

Die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung des Beklagten zu 1)auf Zahlung des Architektenhonorars ist dem Grunde nach spätestens 1994 entstanden (siehe Urteil des Landgerichts Schwerin vom 27.1.2003, Az.: 7 O 216/99, Bl. 543 d.A.).

Diese Forderung wurde jedoch erst mit Vorlage der Schlussrechnung vom 25.4.1996 fällig (Bl. 543 d.A.).

Diese Schlussrechnung ist der N. im Jahre 1996 zugegangen (Bl. 543 d.A.), denn die Prozessbevollmächtigten des Beklagten zu 1) forderten die N. insoweit mit Schriftsatz vom 8.8.1996 zur Zahlung auf.

Da zu dieser Zeit eine wirksame Abtretung der Hauptforderung noch nicht erfolgt war, hatte der Beklagte zu 1) bei Erwerb seiner Gegenforderung auch keine Kenntnis hinsichtlich einer Abtretung.

Somit kann der Beklagte mit seiner Honorarforderung in Höhe von 11.642,23 € gegen die Klageforderung aufrechnen.

Eine wirksame Aufrechnung kommt jedoch nicht hinsichtlich der geltend gemachten Kosten-/Zinsforderung in Höhe von 1.527,94 € in Betracht.

Da diese Forderung erst im Zeitraum 1.6.2003 - 24.11.2004 entstanden ist, hat eine Aufrechnungslage weder bei Abtretung der Hauptforderung noch bei Kenntniserlangung bestanden.

Somit verbleibt den Klägerin eine Forderung in folgender Höhe:

Schadensersatzanspruch 34.614,46 €

./. Honorarforderung € 11.642,23 €

Restforderung 22.972,23 €.

II.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 1) gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB ein Zinsanspruch in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 30.9.2002 zu. Zwar ist die Klage bereits am 12.1.2002 rechtshängig geworden. Eine Aktivlegitimation der Klägerin ist jedoch erst seit der Abtretung vom 30.9.2002 gegeben.

III.

Die Kosten erster Instanz waren gemäß § 92 Abs. 1 ZPO im Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der Parteien zu quoteln.

Insoweit war die erstinstanzliche Kostenentscheidung aufrecht zu halten.

Hinsichtlich der Kosten des zweiten Rechtszuges hat die Klägerin gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten, die durch ihr unbegründetes Rechtsmittel entstanden sind, allein zu tragen. Der Beklagte zu 1) hat aufgrund der Tatsache, dass er allein aufgrund seiner Aufrechnungserklärung, die er bereits im ersten Rechtszug hätte abgeben können, teilweise obsiegt hat, gemäß § 97 Abs. 2 ZPO ebenfalls die durch sein Rechtsmittel verursachten Kosten zu tragen.

IV.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

V.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, denn der Senat weicht hinsichtlich der Beurteilung der Frage, ob unstreitiges neues Vorbringen auch bei Fehlen der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO im zweiten Rechtszug zu berücksichtigen ist, von der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Oldenburg (OLGR Oldenburg 2004, 54 - 55) ab.

Außerdem hat diese Frage grundsätzliche Bedeutung.

VI.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 48 Abs.1 GKG, 6 ZPO i.V.m § 45 Abs. 3 GKG.

Ende der Entscheidung

Zurück