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Gericht: Oberlandesgericht Schleswig
Urteil verkündet am 01.06.2004
Aktenzeichen: 11 U 38/03
Rechtsgebiete: BeurkG, HGB


Vorschriften:

BeurkG § 17 I
HGB § 25
Die Belehrungspflicht des Notars gemäß § 17 I BeurkG kann bei der Beurkundung eines Gesellschaftsvertrages sich auch auf den Zusammenhang mit § 25 HGB bestehenden Gefahren erstrecken.
Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

11 U 38/03

In dem Rechtsstreit hat der 11. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juni 2004 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 27. Februar 2003 verkündete Urteil des Einzelrichters der 12. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 308.795,61 €.

Gründe:

I.

Die Kläger nehmen den Beklagten aus abgetretenem Recht des Dr. B. als Insolvenzverwalter der Fa. S. M. GmbH auf Schadensersatz in Anspruch. Sie werfen dem Beklagten vor, die Herren Thomas Sch. und Kai M. im Zusammenhang mit der Errichtung und Beurkundung des Gesellschaftsvertrages der "S. M. GmbH" nicht über die Risiken einer Fortführungshaftung aus § 25 HGB und deren Vermeidung aufgeklärt zu haben.

Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien erster Instanz und ihrer dortigen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils einschließlich sämtlicher dortiger Bezugnahmen verwiesen.

Das Landgericht hat der Klage aus § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO stattgegeben. Es hat angenommen, der Beklagte habe bei der Beurkundung des Gesellschaftsvertrages seine Belehrungspflicht aus § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG gegenüber der zu gründenden GmbH verletzt. Er habe es unterlassen, auf das Haftungsrisiko aus § 25 HGB und die Möglichkeit des Haftungsausschlusses hinzuweisen. Dadurch sei der Schaden verursacht worden. Eine zumutbare anderweitigen Ersatzmöglichkeit stehe nicht zur Verfügung.

Hiergegen wendet sich die fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagten. Der Beklagte macht geltend:

Der Beurkundungsvorgang habe für sich allein keine Haftung aus § 25 Abs. 1 HGB ausgelöst. Zu der Haftung sei es erst infolge des Kaufvertrages gekommen, durch den die neu gegründete GmbH die Einrichtung des Ladengeschäftes von Herrn Rainer M. übernommen hätte. Damit sei der Beklagte nicht befasst gewesen. Die Gründung der neuen GmbH unter der vorgesehenen Firmierung sei noch keine Fortführung i.S.d. § 25 HGB. Auf die Möglichkeit eines Haftungsausschlusses nach § 25 Abs. 2 HGB sei bei der Beurkundung des Gesellschaftsvertrages schon deshalb nicht hinzuweisen gewesen, weil solches - wenn überhaupt - allenfalls im Kaufvertrag hätte geregelt werden müssen.

Die Belehrungsbedürftigkeit entfalle jedenfalls im vorliegenden Fall, weil das Einzelhandelsunternehmen Elbe-Einkaufszentrum bereits vor der Gründung der GmbH von dem früheren Inhaber Rainer M. durch Mutter und Sohn Kai M. ohne jede Haftungsbeschränkung übernommen und fortgeführt worden sei. Zudem sei dem Beklagten mitgeteilt worden, das Geschäft solle von der GmbH mit Aktiva und Passiva übernommen werden. Eine Belehrungsbedürftigkeit habe vor diesem Hintergrund nicht bestanden, weil die Übernahme gerade auch mit den Passiva gewollt gewesen sei.

Ein Ursachenzusammenhang zwischen einer etwaigen Pflichtverletzung und dem Schaden bestehe nicht, weil sich Herr Rainer M. auch bei einer Belehrung der GmbH bzw. ihrer Gründer auf einen Haftungsausschluss nach § 25 Abs. 2 HGB nicht eingelassen hätte.

Es entfalle jedenfalls der Schutzzweckzusammenhang. Es sei nämlich nicht einzusehen, dass die Kläger neben Herrn M. sen. und der GmbH noch einen dritten Schuldner in der Person des Beklagten erhalten würden.

Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass eine anderweitige Ersatzmöglichkeit gegen den Steuerberater Wehnsen und gegen Herrn Rainer M. sen. nicht in Betracht komme.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil und ergänzen:

Der Beklagte habe erstinstanzlich nicht vorgetragen, dass nach der Darstellung des Herrn Sch., wie er sie vor der Beurkundung dem Beklagten gegeben habe, die Mutter und der Sohn M. das Geschäft im Elbe-Einkaufszentrum mit allen Rechten und Pflichten "fortgeführt" hätten. Solches wäre auch sachlich nicht richtig gewesen. Zudem sei die Behauptung des Beklagten in der Berufungsbegründung, die neu zu gründende GmbH habe das Einzelhandelsgeschäft mit Aktiva und Passiva übernehmen sollen, verspätet und unzutreffend.

Der Beklagte könne sich auf eine subsidiäre Haftung aus § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO schon deshalb nicht berufen, weil ein Fall selbstständiger Beratungstätigkeit nach § 24 Abs. 1 BNotO vorliege.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat der Klage zu Recht aus abgetretenem Recht des Insolvenzverwalters der S. M. GmbH gestützt auf § 19 Abs. 1 S. 1 BNotO stattgegeben.

1. Der Beklagte ist als Notar tätig geworden, denn die Beurkundung des Gesellschaftsvertrages vom 19. Juli 1999 ist eine notarielle Aufgabe. Die notariellen Prüfungs-, Belehrungs- und Hinweispflichten bei der Beurkundung eines Vertrages über die Gründung einer GmbH sind sowohl gegenüber den Gründern als auch gegenüber der werdenden GmbH zu erfüllen. Auch die erst durch die Beurkundung - zunächst als Vorgesellschaft und später durch die Eintragung im Handelsregister endgültig - entstehende GmbH ist deshalb ein "anderer" i.S.v. § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO, dem gegenüber der Notar Amtspflichten zu erfüllen hat (BGH DNotZ 1964, 506, 508; Arndt u.a., BNotO, 5. Aufl. 2003, § 19 Rdn. 91). Die Belehrungspflichten aus § 17 Abs. 1 BeurkG sind allerdings unmittelbar nur gegenüber den tatsächlich Erschienenen zu erbringen, hier gegenüber den beiden Gesellschafter Thomas Sch. und Kai M.. Es ist aber in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Amtspflicht, die sich aus § 17 BeurkG ergebenden Verpflichtungen gegenüber den Beteiligten zu erfüllen, dem Notar bei der Beurkundung eines Vertretergeschäftes auch gegenüber dem Vertretenen obliegt (BGH DNotZ 1989, 43, 44; Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwalts und des Notars, 6. Aufl. 1998, Rdn. II 22).

2. Der Beklagte hat im Zusammenhang mit der Beurkundung des Gesellschaftsvertrages seine Belehrungspflichten verletzt. Gem. § 17 Abs. 1 BeurkG soll der Notar die Beteiligten auch über die rechtliche Tragweite des Geschäftes und mithin über die Wirkungen und Folgen des Geschäftes informieren (vgl. Rinsche a.a.O., Rdn. II 46). Dazu hätte hier gehört, die in Gründung befindliche GmbH bzw. ihre Gesellschafter bereits vor Beurkundung des Gesellschaftsvertrages über die sich im Anschluss an die Gesellschaftsgründung und die geplante Übernahme des Einzelhandelsgeschäfts ergebenden Rechtsfolgen aus § 25 Abs. 1 HGB zu informieren. Die Herren Thomas Sch. und Kai M. hätten darüber unterrichtet werden müssen, dass die zu gründende GmbH im Falle der beabsichtigten Übernahme und Fortführung des Einzelhandelsgeschäftes im Elbe-Einkaufszentrum unter Beibehaltung des Namens "S. M." für alle im Betrieb des Geschäftes - und zwar sowohl im Elbe Einkaufszentrum als auch in der Filiale Norderstedt - begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers Rainer M. haften würde. Diese pflichtgemäß zu erteilende Belehrung aber hat der Beklagte schuldhaft - nämlich fahrlässig - unterlassen.

Ohne Erfolg verteidigt sich der Beklagte in der Berufungsbegründung mit dem Argument, der Beurkundungsvorgang habe für sich allein keine Haftung aus § 25 Abs. 1 HGB ausgelöst. Zu der Haftung sei es erst infolge des Kaufvertrages gekommen, durch den die neu gegründete GmbH die Einrichtung des Ladengeschäftes von Herrn Reiner M. übernommen hätte, womit er - der Beklagte aber nicht befasst gewesen sei.

Der Beklagte verkennt insoweit die Reichweite der Belehrungspflicht aus § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG. Zwar greift die Haftung aus § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB nur ein, wenn zum einen die Firma selbst und zum anderen das Handelsgeschäft jedenfalls in seinem Kern fortgeführt werden (Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl. 2000, § 25 Rdn. 6 f. und Senat, Urteil vom 10. April 2003, 11 U 124/01 Seite 17). Es ist auch zutreffend, dass sich der von dem Beklagten beurkundete Gesellschaftsvertrag mit der zweiten Voraussetzung, nämlich der Fortführung des Handelsgeschäftes des Herrn Rainer M., nicht befasst. Der Beklagte wusste allerdings bei der Beurkundung, dass die zu gründende GmbH das Einzelhandelsgeschäft in dem Elbe-Einkaufszentrum fortführen sollte. Die zentrale Frage, mit der Herr Sch. im Vorfeld der Beurkundung an den Beklagten herangetreten war, ging gerade dahin, auf welche Weise dieses Geschäft im Elbe-Einkaufszentrum unter Erhalt der Bezeichnung "S. M." (ggf. mit Zusatz des Vornamens des Vaters) von dem Sohn Kai M. unter seiner - des Herrn Sch. - Beteiligung weitergeführt werden konnte. Deshalb musste sich der Beklagte im Rahmen seiner Belehrungspflicht fragen, ob es bei dieser beabsichtigten Geschäftstätigkeit der GmbH im Hinblick auf § 25 Abs. 1 HGB Probleme geben konnte. Diese Frage war positiv zu beantworten. Eine mögliche Fortführungshaftung der GmbH war jedenfalls für den Beklagten erkennbar, weil er wusste, dass in einem - tatsächlich noch am gleichen Tag vollzogenen - weiteren Schritt das Einzelhandelsgeschäft im Elbe-Einkaufszentrum übernommen und von der GmbH weitergeführt werden sollte. Der Beklagte kann sich daher nicht darauf berufen, eine Belehrungspflicht betreffend die Fortführungshaftung entfalle, weil er selbst unmittelbar mit der Übernahme des Ladengeschäftes durch privatschriftlichen Kaufvertrag vom gleichen Tag nicht befasst gewesen sei.

Zu Unrecht meint der Beklagte, auf die Möglichkeit eines Haftungsausschlusses nach § 25 Abs. 2 HGB sei bei der Beurkundung des Gesellschaftsvertrages deshalb nicht hinzuweisen gewesen, weil solches - wenn überhaupt - allenfalls in dem Kaufvertrag hätte geregelt werden müssen. Auch mit dieser Betrachtung wird der Umfang der Belehrungspflicht aus § 17 Abs. 1 BeurkG zu eng gezogen. Es ist dabei zu berücksichtigen, dass zur Vermeidung einer möglichen Fortführungshaftung aus § 25 Abs. 1 HGB keinesfalls nur die Vereinbarung eines Haftungsausschlusses nach § 25 Abs. 2 HGB und deren Eintragung in das Handelsregister in Betracht kam. Die GmbH-Gründer hätten sich vielmehr auch entschließen können, der GmbH einen anderen, von dem bisherigen Einzelhandelsgeschäft deutlich unterschiedlichen Namen zu geben. Sie hätten darüber hinaus unter Berücksichtigung einer Haftung für Altschulden in einer Höhe, wie sie von den Klägern geltend gemacht worden sind, auf die Gründung der GmbH und die Übernahme des Geschäftes ganz verzichten können. Schließlich wäre als weitere Möglichkeit in Betracht gekommen, zwar den Firmennamen "S. M." zu übernehmen, jedoch das bisherige Handelsgeschäft im Elbe-Einkaufszentrum nicht in seinem Kern i.S.v. § 25 Abs. 1 HGB fortzuführen. Wollten sich die Gründungsgesellschafter zwischen diesen verschiedenen Möglichkeiten sachgerecht entscheiden, so mussten sie aber bereits im Zusammenhang mit der Vorbereitung und der Beurkundung des Gesellschaftsvertrages entsprechend belehrt werden.

3. Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, eine Belehrungsbedürftigkeit der Herren Sch. und M. habe nicht bestanden, weil zum einen das Einzelhandelsgeschäft Elbe-Einkaufszentrum bereits vor der GmbH-Gründung durch Mutter und Sohn Kai M. von dem bisherigen Inhaber Rainer M. ohne jede Haftungsbeschränkung übernommen und fortgeführt und weil ihm - dem Beklagten - zum anderen mitgeteilt worden sei, das Geschäft solle von der GmbH mit Aktiva und Passiva übernommen werden.

Ursprünglich - insoweit unstreitig - betrieb Herr Rainer M. sein Einzelhandelsgeschäft "Südfrüchte Rainer M." zum einen mit einem Laden im Herold-Center Norderstedt und zum anderen mit einem weiteren Laden im Elbe-Einkaufszentrum. Nach der Trennung der Eheleute M. im Jahre 1999 wurde das Geschäft im Elbe-Einkaufszentrum von seiner Ehefrau und seinem Sohn Kai betrieben.

Wollte man von einer möglichen Firmenfortführung i.S.d. § 25 Abs. 1 HGB zunächst durch Mutter und Sohn M. ausgehen - und nicht nur von einer internen Aufteilung des Familienbetriebes, wie der Beklagte noch in der Klagerwiderung ausführt -, so hätte sich an der Gefahr einer Fortführungshaftung der neu zu gründenden GmbH im Hinblick auf deren Absicht, ihrerseits das Geschäft im Elbe-Einkaufszentrum weiter zu betreiben, nichts geändert. Nicht im Streit steht, dass jedenfalls auch Mutter und Sohn die Firma des Vaters beibehalten hatten. Sie hatten zugleich mit dem Elbe-Einkaufszentrum einen wesentlichen Teil des bisherigen Handelsgeschäftes weiter betrieben, so dass für sie die Fortführungshaftung aus § 25 Abs. 1 HGB eingegriffen hätte. Wollte die GmbH nun ihrerseits das Handelsgeschäft von Mutter und Sohn fortführen und übernahm sie wie vorgesehen jedenfalls den Firmenkern, so musste wiederum die GmbH nunmehr auch für alle im Betrieb des Herren Rainer M. - sei es an den Betriebsstätten Hamburg oder Norderstedt - ursprünglich begründeten Verbindlichkeiten einstehen. Dieser rechtliche Zusammenhang konnte sich aber für einen juristischen Laien ersichtlich nicht von selbst erschließen und war deshalb aufklärungsbedürftig.

Die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in den Vordergrund gerückte Mitteilung der künftigen Gesellschafter, das Geschäft im Elbe-Einkaufszentrum solle von der GmbH mit "Aktiva und Passiva" übernommen werden, entband den Beklagten im Vorfeld der Beurkundung des Gesellschaftsvertrages nicht von der notwendigen Belehrung der Herren Sch. und M. über die Fortführungshaftung. Diese Belehrung bestand gerade nicht darin, den Herren lediglich mitzuteilen, die GmbH würde auch die Passiva des Geschäftes zu übernehmen haben. Dieser Begriff war nicht ausreichend deutlich, denn mit ihm wird nicht geklärt, welche Altschulden in rechtlicher Hinsicht angesichts der Regelung in § 25 HGB tatsächlich zu den Passiva gezählt werden müssen. Der Beklagte hätte vielmehr darüber aufklären müssen, dass die GmbH nicht nur für jene Altschulden haften würde, die etwa in der Zeit nach der Übernahme des Geschäftes im Elbe-Einkaufszentrum durch Mutter und Sohn M. entstanden waren, sondern vielmehr für sämtliche noch offenen Verbindlichkeiten der ehemaligen Firma Rainer M. betreffend beide Betriebsstätten in Norderstedt und Hamburg. Diese Reichweite der Fortführungshaftung hat sich der Beklagte selbst nicht deutlich vor Augen geführt, wie sein Hinweis in der Berufungsbegründung auf die Übernahme des Geschäftsteiles in Hamburg durch Mutter und Sohn M. vor Gründung der GmbH und seine in der mündlichen Verhandlung geäußerte Annahme, eine Haftung der GmbH komme nur für die Schulden in Betracht, die gerade die Betriebsstätte im Elbe-Einkaufszentrum betreffen würden, zeigen.

Die Belehrungspflicht betreffend § 25 Abs. 1 HGB entfiel auch nicht deshalb, weil Herr Sch. und Herr M. im Vorfeld der Beurkundung das Geschäft im Elbe-Einkaufszentrum nach Darstellung des Beklagten als "hoch profitabel" bezeichnet haben sollen. Es war gerade von dem Beklagten zu hinterfragen, ob diese Bemerkung auch vor dem Hintergrund eines Wissens um die Haftung für mögliche Altschulden in dem dargelegten Umfang gemacht worden war. Aus der Bezeichnung "hoch profitabel" konnte der Beklagte keinesfalls ersehen, dass die beiden Herren die Altschulden-Problematik zutreffend erkannt hatten.

Der Beklagte kann sich nicht mit dem Hinweis entlasten, ihm sei aus anderen Mandaten bekannt gewesen, dass auf dem Hamburger Gemüsegroßmarkt üblicherweise von den Einzelhändlern bezogenes Gemüse sofort bezahlt werde, weshalb er davon ausgegangen sei, dass es bei diesem Geschäft wesentliche Schulden nicht hätte geben können. Denn diese Erkenntnis des Beklagten war ersichtlich für den vorliegenden Fall nicht zutreffend. Wie im (grünen) Anlagenordner der Beiakte 409 O 110/00 LG Hamburg belegt, ist im vorliegenden Fall von einer Vielzahl verschiedener Großhändler, nämlich den Klägern, über einen längeren Zeitraum in erheblichem Umfang schnell verderbliche Ware auf Rechnung geliefert worden, wobei auf einer Reihe von Rechnungen sogar noch Zahlungsfristen von 10 bis 14 Tagen eingeräumt worden sind. Der Beklagte trägt nicht vor, sich gezielt auch gerade im vorliegenden Fall im Vorfeld der Beurkundung erkundigt zu haben, wie in dem Einzelhandelsgeschäft des Herrn Rainer M. diesbezüglich verfahren wurde und ob dort etwa größere Rückstände bestanden.

4. Der Ursachenzusammenhang zwischen der aufgezeigten Verletzung der Belehrungspflicht und dem Schaden entfällt nicht deshalb, weil sich Herr Rainer M. nach der Behauptung des Beklagten auch bei einer etwaigen Belehrung der GmbH bzw. ihrer Gründer auf einen Haftungsausschluss nach § 25 Abs. 2 HGB nicht eingelassen hätte. Der Beklagte verkennt, dass als Lösungsmöglichkeit keinesfalls lediglich der Haftungsausschluss nach § 25 Abs. 2 HGB in Betracht kam. In Kenntnis der bei der hier gewählten Konstruktion notwendig eingreifenden Haftung aus § 25 Abs. 1 HGB hätte vielmehr auf die GmbH-Gründung ganz verzichtet werden können, es hätte eine andere Firma gewählt werden können oder es hätte jedenfalls darauf verzichtet werden können, gerade das Einzelhandelsgeschäft im Elbe-Einkaufszentrum fortzuführen. Beratungsgerechtem Verhalten hätte es entsprochen, keine GmbH zu gründen, die sogleich mit Altschulden in Höhe jedenfalls der hier geltend gemachten rund 300.000 € belastet war. Diese Altschulden haben nach der entsprechenden Verurteilung der S. M. GmbH durch das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 22. Februar 2001 (Bl. 6 ff. d.A.) zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der S. M. GmbH mit Beschluss vom 10. Juli 2001 geführt.

5. Der Schutzzweckzusammenhang entfällt nicht. Allerdings können die Kläger - die ehemaligen Lieferanten des Herrn Rainer M. - sich nunmehr neben Herrn Rainer M. und der in Insolvenz befindlichen GmbH auch an den Beklagten halten. Insoweit ist aber zu beachten, dass die Kläger lediglich aus abgetretenem Recht der GmbH vorgehen. Die Kläger haben einen rechtskräftigen Titel gegen die GmbH. Sie haben insoweit Ansprüche der GmbH gepfändet und zugleich hat der Insolvenzverwalter ihnen die möglichen Ansprüche der GmbH aus der unzureichenden Belehrung des Beklagten abgetreten. Die GmbH ist wegen des Belehrungsfehlers des Beklagten mit den Ansprüchen der Kläger - nämlich Teilen der Altschulden des Herrn Rainer M. - in Höhe von rd. 300.000 € belastet. Die GmbH hat deshalb den Schadensersatzanspruch aus § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO gegen den Beklagten. Ein solcher Anspruch kann abgetreten werden. Es kann deshalb lediglich gefragt werden, ob ein etwa fehlender Schutzzweckzusammenhang die Haftung des Beklagten gegenüber der GmbH hindert. Das ist jedoch nicht der Fall.

6. Der Beklagte kann sich nicht erfolgreich auf die Subsidiarität seiner Haftung gemäß § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO berufen.

a) Der Subsidiaritätseinwand greift hier bereits grundsätzlich nicht ein, weil ein Fall selbständiger Beratungstätigkeit nach § 24 Abs. 1 BNotO vorliegt.

Der Beklagte selbst hat in der Klagerwiderung vorgetragen, Herr Sch. habe ihn aufgesucht und berichtet, dass Herr Kai M. unter seiner - des Herrn Sch. - Beteiligung das Geschäft im Elbe-Einkaufszentrum weiter betreiben möchte und dazu wissen wolle, ob er das Unternehmen unter dem Namen "S. M." oder auch zusätzlich noch mit dem Vornamen des Vaters betreiben könne. Dieses ursprüngliche Ansuchen an den Beklagten betraf mithin nicht den Auftrag, die für die Gründung einer GmbH nötigen Schritte zu unternehmen und einen Gesellschaftsvertrag auszuformulieren und zu beurkunden. Die GmbH-Gründung war vielmehr die Lösung des ihm angetragenen Problems, die in der Folge von dem Beklagten selbst vorgeschlagen wurde. Diese Umstände hat der Beklagte in der Urkunde über die Gründung der GmbH zum Ausdruck gebracht, weil dort im Vorspruch darauf hingewiesen wird, der Notar sei in dieser Angelegenheit bereits beratend tätig geworden.

Vor diesem Hintergrund liegt eine selbstständige planende Beratung des Beklagten vor und geht es nicht lediglich um eine unselbständige Belehrung im Vorfeld einer von den Rechtssuchenden verlangten Beurkundung. Eine solche planende Beratung ist als selbstständige Beratung i.S.d. § 24 Abs. 1 BNotO einzuordnen (vgl. dazu Schippel/Reithmann, BNotO, 7. Aufl. 2000, § 24 Rdn. 16 f.). Eine planende Beratung kommt immer dann in Betracht, wenn der Notar einen "offenen Auftrag" erhält und auch tatsächlich annimmt und in diesem Rahmen die in Betracht kommenden Gestaltungsmöglichkeiten erst entwickelt (vgl. dazu auch Ganter in WM 1996, 701, 702). Nach der eigenen Darstellung des Beklagten in der Klagerwiderung, handelt es sich hier um einen solchen Fall.

b) Unabhängig von diesem Gesichtspunkt hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass hier eine zumutbare anderweitige Ersatzmöglichkeit ausscheidet.

aa) Eine zumutbare anderweitige Ersatzmöglichkeit gegen Herrn Rainer M. scheidet aus. Insoweit stellt der Beklagte darauf ab, dass Herr M. gegenüber den Klägern mit notarieller Urkunde vom 11. November 1999 ein Schuldanerkenntnis nebst Zwangsvollstreckungsunterwerfung gab. Er macht geltend, dass die Kläger zu spät versucht hätten, aus diesem Schuldanerkenntnis zu vollstrecken. Herr M. sei zunächst noch leistungsfähig gewesen.

Es kommt aber für die Ansprüche der Kläger, die diesen direkt gegenüber Herrn Rainer M. zustanden, auf die Frage einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit nicht an. Im vorliegenden Fall klagen die Kläger aus abgetretenem Recht. Es geht deshalb um den Schadensersatzanspruch der S. M. GmbH bzw. ihres Insolvenzverwalters aus § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO gegen den Beklagten. Mithin ist nach zumutbaren anderweitigen Ersatzmöglichkeiten der GmbH zu fragen. Die GmbH wurde erst mit Urteil vom 22. Februar 2001 verurteilt. Das Amtsgericht Norderstedt hatte aber bereits mit Beschluss vom 17. Oktober 2000 einen Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Herrn Rainer M. mangels Masse abgewiesen.

Unabhängig davon war dem Gesellschafter Thomas Sch. der GmbH bereits mit Anwaltsschreiben vom 4. Oktober 1999 mitgeteilt worden, dass Herr Rainer M. Verbindlichkeiten in der Größenordnung von etwa 1,5 Mio. DM habe. Ein Vorgehen der GmbH gegen Herrn M. war danach - auch im Hinblick auf das entstehende Kostenrisiko - nicht mehr zumutbar.

bb) Die Berufung meint ohne Erfolg, die GmbH hätte sich vorrangig aber jedenfalls bei Herrn W., ihrem Steuerberater, schadlos halten müssen. Sie verweist auf einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Landgerichts Hamburg vom 22. Februar 2001, worin Ansprüche der Firma S. M. GmbH gegen diesen Steuerberater auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit der Gründung und Errichtung der S. M. GmbH, der Übernahme des Unternehmens und der Firmenfortführung der Südfrüchte Rainer M. gepfändet wurden.

Der durch eine Pflichtverletzung des Notars Geschädigte muss zwar im Falle des § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO als Voraussetzung für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch darlegen, dass für ihn keine Möglichkeit besteht, den drohenden Schaden abzuwenden. An diese Darlegungslast dürfen jedoch keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden. Im Übrigen ist es ggf. Sache des beklagten Notars, auf eine sich aus anderen, nicht ohne weiteres naheliegenden Gesichtspunkten ergebende anderweitige Ersatzmöglichkeit hinzuweisen, die dann wiederum der Geschädigte auszuräumen hat (Rinsche, a.a.O., Rdn. II 263 f. m.w.N.). Die anderweitige Ersatzmöglichkeit muss auch stets demselben Tatsachenkreis entsprungen sein, aus dem sich die Schadenshaftung des Notars ergibt (BGH VersR 1996, 336, 337; Rinsche, a.a.O., Rdn. II 239; Schippel, a.a.O., § 19 Rdn. 85).

Im vorliegenden Fall erscheint es nicht fernliegend, dass ein Steuerberater im Vorfeld der Gründung einer GmbH oder auch bei einem Kaufvertrag betreffend die Übernahme eines Geschäftes durch eine GmbH eingeschaltet wird. Insoweit können sich steuerrechtliche Fragen ergeben, die der Steuerberater zu bearbeiten hat. Es geht hier aber um Schäden, die entstanden sind, weil der Beklagte im Zusammenhang mit der Beurkundung des Gesellschaftsvertrages und der vorhergegangenen Beratung keinen Hinweis auf die mögliche Firmenfortführungshaftung aus § 25 Abs. 1 HGB gab. Es ist nicht ersichtlich, dass und warum neben dem Beklagten ein Steuerberater Anlass gehabt haben könnte und dazu verpflichtet gewesen wäre, über die Rechtsprobleme und die rechtlichen Risiken aus § 25 Abs. 1 HGB sowie die zu deren Vermeidung gegebenen Gestaltungsmöglichkeiten zu beraten. Dabei handelt es sich vielmehr um eine originäre Rechtsberatung außerhalb des Steuerrechtes, die nicht in den Aufgabenbereich eines Steuerberaters fällt, wenn er in dieser beruflichen Funktion im Zusammenhang mit der Gründung einer GmbH und der Übernahme eines Geschäfts eingeschaltet wird. Es gibt deshalb keinen Anhaltspunkt, dass sich gerade aus dem genannten Tatsachenkreis, der die Schadenshaftung des beklagten Notars begründet, ein Anspruch der GmbH gegen den Steuerberater W. ergeben könnte. Eine solche anderweitige Ersatzmöglichkeit gegen einen beteiligten Steuerberater scheidet aus, wenn der Notarfehler im Bereich von reinen Rechtsfragen außerhalb des Steuerrechtes liegt (vgl. Rinsche, a.a.O., Rdn. II 241 m.w.N.).

7. Der Beklagte macht ohne Erfolg hilfsweise geltend, er wäre jedenfalls nur Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche gegen Herrn M. (sen.) zur Zahlung verpflichtet. Er beruft sich insoweit auf § 255 BGB.

Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, es ginge ihm um die Ansprüche der Kläger aus dem Schuldanerkenntnis des Herrn M.. Insoweit kann aber bereits ein Anspruch des Beklagten nicht bestehen, denn die Kläger klagen hier aus abgetretenem Recht des Insolvenzverwalters der S. M. GmbH. Das Schuldanerkenntnis betrifft jedoch einen originären Anspruch der Kläger gegen Herrn Rainer M..

Für § 255 BGB ist erforderlich, dass der Geschädigte jedenfalls möglicherweise einen Anspruch gegen einen Dritten hat und dieser Anspruch hinreichend bezeichnet wird (Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl. 2004, § 255 Rdn. 7). Etwaige sonstige Ansprüche, die der Beklagte abgetreten haben will, sind von ihm nicht näher bezeichnet worden, so dass schon deshalb eine Zug-um-Zug-Verurteilung ausscheidet.

Die Kläger haben - worauf es allerdings nicht mehr entscheidend ankommt - auch zutreffend ausgeführt, die Einrede des Beklagten aus § 255 BGB sei zweitinstanzlich neu und als neues Verteidigungsmittel verspätet. Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nach § 531 Abs. 1 Ziffer 3 ZPO nur zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Auf § 255 BGB hätte sich der Beklagte auch erstinstanzlich berufen können.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO, 25 Abs. 2 GKG.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO n.F. bestehen nicht.

Ende der Entscheidung


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