Judicialis Rechtsprechung

13 UF 73/04

Verkündet am: 04. Februar 2005

In der Familiensache (nachehelicher Unterhalt)

hat der 4. Senat für Familiensachen des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 09. Dezember 2004 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 31. März 2004 verkündete Urteil des Amtsgerichts Itzehoe - Familiengericht - teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin nachehelichen Unterhalt in folgendem Umfang zu zahlen:

Vom 1.Oktober 2003 bis 18. Mai 2004 monatlich 400,00 €, vom 19. Mai bis 16. August 2004 monatlich 513,00 € und ab 17. August 2004 monatlich 455,00 € nebst Zinsen in Höhe von jeweils 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. eines jeden Monats auf die bis jetzt fällig gewordenen Monatsbeträge. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des ersten Rechtszuges werden dem Beklagten auferlegt.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 1/3 und der Beklagte 2/3 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt vom Beklagten, ihrem geschiedenen Ehemann, Betreuungsunterhalt für die Zeit ab Oktober 2003.

Die im Jahre 1968 geborene Klägerin und der im Jahre 1966 geborene Beklagte heirateten 1992. Aus ihrer Ehe sind die Töchter

Kristin, geboren am 20. Oktober 1993, und

Laura, geboren am 27. August 1996,

hervorgegangen.

Im November 2000 trennten sich die Parteien innerhalb des ihnen gemeinsam gehörenden Hauses in K.. Im Juni 2001 lernte die Klägerin den Zeugen P. kennen. Am 01. Oktober 2001 zog sie mit der Tochter Laura und P. in eine angemietete Wohnung in S.. Im Laufe des Jahres 2002 zog auch die Tochter Kristin vom Beklagten zur Klägerin. Im Oktober des selben Jahres zogen P. sowie die Klägerin mit den Töchtern in eine nunmehr in W. angemietete Wohnung. Im Dezember 2002 nahm die neue Familie auch eines der 3 ehelichen Kinder P. s zu sich, die achtjährige Tina, die bis dahin bei ihrer Mutter gelebt hatte.

Aus der Verbindung der Klägerin zu P. wurde am 15. August 2003 die Tochter T. geboren.

Am 20. August 2003 wurde die Ehe der Parteien geschieden (71 F 996/01 AG Itzehoe). Der Scheidungsausspruch wurde im September 2003 rechtskräftig. Bis einschließlich September 2003 zahlte der Beklagte an die Klägerin Trennungsunterhalt von monatlich 400,00 €.

Am 20. Oktober 2003 ließ der Beklagte seine Verpflichtung, den Kindern Kristin und Laura Unterhalt in Höhe von jeweils 135 % der Regelbeträge zu schulden, zur Urkunde des Jugendamtes protokollieren. Damit wurde zugleich der am 05. Februar 2003 vor dem Amtsgericht über den Kindesunterhalt protokollierte Vergleich abgeändert (71 F 498/02).

Am 23. November 2003 zerstritten sich die Klägerin und P. , so dass dieser mit seiner Tochter Tina zu seinen Eltern zog. Im Dezember 2003 stimmte er jedoch auf Bitten der Klägerin einer Rückkehr dergestalt zu, dass er ab 01. Februar 2004 mit ihr in das für sie von ihren Eltern finanzierte und neu errichtete Haus in W. einziehen würde. Beide zogen dann auch dort mit ihren Kindern ein, wenn sie auch für sich selbst getrennte Schlafzimmer einrichteten.

An der Finanzierung des Hauses beteiligte sich die Klägerin in der Weise, dass sie ihren Erlösanteil aus dem Verkauf des Familienheims der Parteien in K. in Höhe von 30.000,00 € abzüglich eines Betrages von 7.500,00 €, in dessen Höhe sie gegenüber ihren Eltern ältere Schulden tilgte, einbrachte. Zudem erstattet sie ihren Eltern die monatliche Zins- und Tilgungsrate in Höhe von 555,37 €, wovon P. wiederum einen Anteil von 200,00 € trägt. P. zahlt zudem auf die Betriebskosten des Hauses monatlich 100 € und begleicht die jeweiligen Kosten des Telefonierens.

Die Klägerin arbeitet seit dem 17. August 2004 als Callcenter-Agentin wöchentlich 12 bis 18 Stunden bei der freenet Customer Care GmbH in Kiel. Sie verrichtet die Arbeit an 3 Tagen der Woche. Die einfache Fahrtstrecke beträgt 51 km.

Für T. erhält sie Erziehungsgeld, das im ersten Lebensjahr des Kindes bis zum 14. August 2004 monatlich 307,00 € betrug und im zweiten Lebensjahr für die Zeit bis zum 14. August 2005 auf monatlich 300,00 € festgesetzt ist.

Der Beklagte ist Angestellter bei der Sterling SIHI GmbH in Itzehoe. Die Arbeitsstelle ist von K. 9 km entfernt.

Die Klägerin hat zunächst Unterhalt klageweise in Höhe von 400,00 € monatlich verlangt und ihre Forderung mit der am 19. Mai 2004 zugestellten Berufungsbegründung erhöht.

Das Amtsgericht hat Beweis erhoben und den Zeugen P. vernommen. Sodann hat es die Klage abgewiesen mit der Begründung, dass der Anspruch der Klägerin im Hinblick auf ihre über 2 1/2 Jahre bestehende Partnerschaft zu P. , die an die Stelle einer Ehe getreten sei, und zudem wegen ihres die wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse verschleiernden Vorbringens auch unter Berücksichtigung der Belange der gemeinschaftlichen Kinder der Parteien gemäß § 1579 Nr. 7 BGB verwirkt sei.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Berufung der Klägerin. Sie macht geltend:

Das Amtsgericht habe zunächst klären müssen, in welcher Höhe sie einen Unterhaltsanspruch habe, bevor es solchen habe als verwirkt ansehen können. Unabhängig davon sei keiner der Verwirkungstatbestände des § 1579 Nr. 7 erfüllt. Seit November 2003 habe sie die bis dahin bestehende feste Verbindung zu P. gelöst und lebe mit ihm nur noch in einer Wohngemeinschaft lose zusammen, die im Interesse der gemeinsamen Betreuung T. s aufrecht erhalten werde. Schließlich sei ihr Anspruch auf Unterhalt schon deshalb nicht verwirkt, weil dies den Betreuungsinteressen der gemeinsamen Kinder Kristin und Laura eklatant widersprechen würde.

P. könne sie nicht unterhalten. Er sei gelernter Energieanlagenelektroniker, verdiene monatlich schwankend zwischen 1.100,00 € und 1.600,00 € netto monatlich. Davon müsse er vorrangig neben T. den Unterhalt seiner 3 Kinder aus der geschiedenen Ehe decken. Er befürchte zudem, dass das für T. gezahlte Erziehungsgeld auch ihm als Einkommen zugerechnet werde.

Im übrigen sei dem Gehalt des Beklagten fiktiv zuzurechnen noch eine Steuererstattung, die er für das Jahr 2003 wegen seiner Fahrtkosten, des gezahlten Unterhaltes und der Kinderfreibeträge habe erhalten können.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie nachehelichen Unterhalt ab Oktober 2003 in Höhe von 400,00 € monatlich und ab 19. Mai 2004 in Höhe von 760,00 € monatlich nebst Zinsen in Höhe 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem jeweiligen Fälligkeitsdatum zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er tritt dem Berufungsvorbringen entgegen und hält es für unzumutbar, die neue Familie der Klägerin noch mitfinanzieren zu müssen. Die Ansprüche der Klägerin seien vollen Umfangs verwirkt, auch aus den Gründen, die das Amtsgericht mit berücksichtigt habe.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen und die Gerichtsprotokolle verwiesen.

Der Senat hat die Parteien persönlich angehört.

II.

Die Berufung hat zum überwiegenden Teil Erfolg. Die Klage ist in dem zugesprochenen Umfang begründet.

Die Klägerin kann nach Scheidung der Ehe gemäß § 1570 BGB Unterhalt wegen Betreuung der gemeinsamen Kinder der Parteien verlangen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats trifft die Klägerin noch nicht die Obliegenheit, ihren eigenen Lebensbedarf durch Erwerbstätigkeit zu sichern, weil die jüngere der beiden Töchter, Laura, erst 8 Jahre alt ist und noch die Grundschule besucht. Die Obliegenheit erwerbstätig zu sein, beginnt in der Regel erst dann, wenn die betreuungsbedürftigen Kinder die Grundschule verlassen haben und die weiterführende Schule besuchen.

Allerdings hat die Klägerin nicht nur gegen den Beklagten einen Anspruch auf Unterhalt wegen der Betreuung der gemeinsamen Kinder gemäß § 1570 BGB. Sie hat einen Unterhaltsanspruch auch gegen den Zeugen P. gemäß § 1615 l Abs. 2 S. 2 und 3 BGB, weil sie aufgrund der Betreuung der Tochter T. e an einer Erwerbstätigkeit gehindert ist. Der Höhe nach kann die Klägerin den Anspruch gegen P. jedoch nicht durchsetzen, weil P. nicht leistungsfähig ist. Außer gegenüber T. e ist er 3 minderjährigen Kindern aus seiner geschiedenen Ehe unterhaltspflichtig. Mit seinem Einkommen kann er neben dem eigenen notwendigen Bedarf den Unterhalt der Kinder nicht voll decken. Er verdient netto monatlich schwankend zwischen 1.100,00 € und 1.600,00 €, im Durchschnitt 1.300,00 bis 1.400 € und benötigt selbst mindestens 820 €. Der Anspruch der Klägerin ist gegenüber dem der Kinder nachrangig, §§ 1615l Abs. 3 Satz 3, 1609 Abs. 1 BGB.

Der Höhe nach kann die Klägerin vom Beklagten Unterhalt nach Maßgabe der ehelichen Lebensverhältnisse verlangen, § 1578 Abs. 1 S. 1 BGB. Die ehelichen Lebensverhältnisse der Parteien waren entscheidend geprägt von dem Einkommen des Beklagten, das dieser durch seine vollschichtige Erwerbstätigkeit bei der Sterling SIHI GmbH verdient.

Soweit die Klägerin jedoch seit dem 17. August 2004 durch ihre teilschichtige Erwerbstätigkeit als Callcenter-Agentin ebenfalls Einkommen erzielt oder ihr aufgrund von Steuererstattung Einkommen zugeflossen ist, tritt dieses Einkommen an die Stelle ihrer in der Ehe ausgeübten Hausfrauentätigkeit und ist bei der Berechnung des Unterhalts im Wege der Differenzmethode mit zu berücksichtigen, § 1577 Abs. 2 BGB.

Gleiches gilt auch für das Erziehungsgeld, das der Klägerin für T. e ausgezahlt wird. Zwar bestimmt § 9 S. 1 Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG), dass durch die Zahlung des Erziehungsgeldes Unterhaltspflichten nicht berührt werden. Nach S. 2 dieser Vorschrift gilt dies jedoch nicht in den Fällen des § 1579 BGB. Die Voraussetzungen dieser letztgenannten Vorschrift sind vorliegend erfüllt. Nach § 1579 Nr. 7 BGB ist ein Unterhaltsanspruch zu versagen, herabzusetzen oder zeitlich zu begrenzen, soweit die Inanspruchnahme des Verpflichteten auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes grob unbillig wäre, weil ein Grund vorliegt, der ebenso schwer wiegt wie die in Nr. 1-6 dieser Vorschrift aufgeführten Gründe.

Ein solch anderer Grund wird nach der ständigen Rechtsprechung dann angenommen, wenn der unterhaltsberechtigte Ehegatte nach der Scheidung sein Verhältnis zu einem neuen Lebensgefährten im Sinne einer festen sozialen Verbindung fortsetzt und das Verhältnis als ein ehegleiches anzusehen ist, also an die Stelle der Ehe getreten ist (BGH-FamRZ 1997, 671, FamRZ 2002, 810).

Der Senat wertet die Beziehung der Klägerin zu P. in diesem Sinne als fest und sozial und ehegleich, und zwar auch noch für den Zeitraum ab November 2003, nachdem es zu einer vorübergehenden Trennung der beiden gekommen war. Insgesamt leben beide jedoch langjährig in einer eheähnlichen Gemeinschaft zusammen, nämlich bereits seit Oktober 2001. Das Zusammenleben hat sich auch nach der nur kurzfristigen Trennung im November 2003 ab Februar 2004 fortgesetzt in dem von den Eltern der Klägerin neu errichteten Haus. Der Umstand, dass die Klägerin und P. auf dem selben Stockwerk des Hauses getrennte Schlafzimmer unterhalten, hebt das eheähnliche Zusammenleben im Grunde nicht auf, weil es hier nicht auf die Intensität der intimen Beziehungen zueinander ankommt (BGH-FamRZ 2002, 810). Es werden nicht nur die Kosten des Haushalts und der Wohnung von beiden gemeinsam entsprechend den jeweiligen Einkünften und dem jeweiligen Raumbedarf getragen. Beide leben mit ihren eigenen Kindern und dem gemeinsamen Kind T. auch wie eine "normale" Familie zusammen. Dem steht nicht entgegen, dass P. nach dem Streit mit der Klägerin im November 2003 auf einer gewissen räumlichen Distanz in Form getrennter Schlafzimmer bestanden hat (vgl. OLG München in OLG-R München 1993, 117).

Liegen jedoch die Voraussetzungen einer Anwendung des § 1579 BGB vor, so muss sich der unterhaltsberechtigte Ehegatte auch Erziehungsgeld gemäß § 9 S. 2 BErzGG als Einkommen anrechnen lassen (OLG-R Schleswig, 2002, 384; OLG-R Hamm 1997, 77). Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei dem Kind T. , für das Erziehungsgeld gezahlt wird, nicht um ein gemeinsames Kind der Parteien handelt. Die Zurechnung als Einkommen gilt hier umso mehr als die Klägerin gegen ihren Lebensgefährten P. keinen durchsetzbaren Unterhaltsanspruch gemäß § 1615 l Abs. 2 S. 2 und 3 BGB hat, weil P. aufgrund der vorrangigen Unterhaltsverpflichtung gegenüber seinen minderjährigen Kindern im Verhältnis zur Klägerin leistungsunfähig ist.

Auch kann die Klägerin nicht damit gehört werden, das Erziehungsgeld sei im Verhältnis P. s zu T. e als seinem Kind zu berücksichtigen; denn Empfängerin des für T. gezahlten Kindergeldes ist ausweislich des Bescheides des Landesamts für soziale Dienste Schleswig-Holstein vom 09. November 2004 allein die Klägerin.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände und Erwägungen errechnet sich der Unterhaltsanspruch der Klägerin wie folgt:

Für Oktober bis Dezember 2003

Die vorgenannten Beträge des jeweiligen Quotenanspruchs der Klägerin sind gemäß § 1579 Nr. 7 BGB aus den vorstehend genannten Gründen herabzusetzen. Die Herabsetzung findet ihre Grenze daran, dass die Wahrung der Kindesbelange im Sinne der genannten Vorschrift grundsätzlich Vorrang hat vor dem Interesse des Unterhaltsverpflichteten an der Einschränkung oder dem Fortfall seiner Unterhaltslast (BVerFG FamRZ 1981, 745, BGH-FamRZ 1984, 154). Es soll nämlich verhindert werden, dass der betreuende Elternteil aus wirtschaftlicher Not die Kinder zugunsten eigener Erwerbstätigkeit vernachlässigt (BGH-FamRZ 1984, 986). Der Lebensstandard des Kindes soll nicht wegen eines Elternfehlverhaltens absinken (BGH-FamRZ 1983, 676). Bei Kindern im Grundschulalter ist noch eine weitgehende zeitliche Inanspruchnahme des betreuenden Elternteils im Kindesinteresse erforderlich. Die Wahrung der Kindesbelange legt daher die Zubilligung jedenfalls des Mindestunterhaltes für den betreuenden Elternteil nahe, um einer Kindesvernachlässigung durch Eigenarbeit oder einer Mitverwendung von Kindesunterhalt für den Eigenbedarf vorzubeugen (OLG Hamm, NJW-RR 2003, 1297).

Diese Voraussetzungen gelten hier für die gemeinsamen Kinder der Parteien, insbesondere Laura. Danach muss der Klägerin zur Deckung des Eigenbedarfs ein Einkommen verbleiben, das der Senat in Höhe des sogenannten kleinen Selbstbehaltes mit 820,00 € monatlich annimmt, also dem Betrag, der einem Elternteil auch bei der Unterhaltsverpflichtung gegenüber minderjährigen Kindern verbleiben muss.

Für die davor liegenden Zeiträume bis zum 18. Mai 2004 ist der von der Klägerin geforderte Betrag von 400,00 € aus den genannten Gründen nicht weiter herabzusetzen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 und 713 ZPO.

Ende der Entscheidung