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Wer eine Vergütung aus Dienstvertrag im Urkundenprozess einklagt, hat - soweit streitig - nicht nur den Abschluss des Dienstvertrages sondern auch die Erbringung der eigenen Leistung urkundlich zu belegen. Das gilt auch für den Fall der Vereinbarung einer Vergütung nach Zeitabschnitten gemäß § 614 S. 2 BGB.

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Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

3 U 132/05

verkündet am 10. Oktober 2006

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 15. August 2006 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 30. September 2005 verkündete Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Kiel wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte im Urkundsprozess auf Zahlung von Vergütung für eine Tätigkeit in der von ihm an die Beklagte veräußerten Steuerberatungskanzlei und auf Zahlung einer Abfindung in Anspruch.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien I. Instanz und ihrer dortigen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage als im Urkundsprozess unstatthaft abgewiesen. Der Kläger habe nämlich die streitige Erbringung der Dienstleistung nicht urkundlich nachgewiesen. Das gleiche gelte für die streitige Vereinbarung einer Abfindungszahlung.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers.

Der Kläger macht geltend:

Die Annahme des Landgerichts, im Urkundenprozess müssten alle anspruchsbegründenden Tatsachen durch Urkunden belegt werden, wobei lediglich kleinere Lücken im Urkundenbeweis durch unstreitige Tatsachen überbrückt werden könnten, widerspreche der Auffassung der BGH-Rechtsprechung. Unstreitige klagbegründende Tatsachen bedürften auch im Urkundenprozess keines Beweises, wie schon das Reichsgericht ausgeführt und der BGH bestätigt habe. Der BGH verwende das Wort Lücke nur in dem Sinne, um deutlich zu machen, dass ein Urkundenprozess begriffsnotwendig wenigstens eine sich auf die Klagforderung beziehende Urkunde voraussetze. Dann aber könnten auch große Lücken durch unstreitigen Vortrag ausgefüllt werden.

Sämtliche für die Schlüssigkeit der Klage notwendigen Tatsachen seien entweder unstreitig oder durch Urkunden bewiesen. Aus § 4 des Kaufvertrages ergebe sich der Abschluss des Dienstvertrages. Der Hinweis dort auf einen noch zu schließenden gesonderten Vertrag stehe nicht entgegen, denn die Formulierung enthalte bereits alle Essentialia des Dienstvertrages. Die Parteien hätten dann auf der Grundlage dieser Vereinbarung in § 4 des Kaufvertrages zusammengearbeitet.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts gehöre der Umfang der vom Kläger geleisteten Dienste nicht zu den Schlüssigkeitsvoraussetzungen. § 614 S. 1 BGB enthalte nicht eine Grundregel der Vorleistungspflicht des Dienstverpflichteten. § 614 S. 2 BGB regele vielmehr einen davon verschiedenen anderen Fall. Für den Fall - der hier vorliege -, dass die Vergütung nach Zeitabschnitten bemessen werde, sei dort bestimmt, dass die Vergütung nach Ablauf des jeweiligen Zeitabschnitts zu zahlen sei, ohne aber die Dienstleistung selbst oder gar deren Umfang zur Voraussetzung des Anspruchs zu machen. Vorbild für § 614 S. 2 BGB sei § 551 BGB (betreffend die Entrichtung des Mietzinses) in der Urfassung. Bei der Miete gelte aber nach der Rechtsprechung des BGH, dass diese im Urkundsprozess eingeklagt werden könne und dass der Mieter für etwaige Mängelrügen die Darlegungs- und Beweislast habe, mit ihnen im Urkundsprozess mithin nicht gehört werden könne, falls er diese nicht seinerseits durch Urkunden beweisen könne.

Selbst wenn man aber noch die Aufnahme der Tätigkeit als solche zu den anspruchsbegründenden Tatsachen zählen würde, könne dies nicht für die Erfüllung der Verpflichtung gelten, durchschnittlich 38,5 bzw. 19,75 Stunden in den Räumen der Beklagten zur Verfügung zu stehen. Es handele sich im Anschluss an die bereits erstinstanzlich dargelegte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts um eine typische Einwendung der Schlechtleistung, bei der der Vergütungsanspruch in voller Höhe bestehen bleibe und sich der Dienstverpflichtete lediglich Schadensersatzansprüche entgegenhalten lassen müsse, sodass die Darlegungs- und Beweislast beim Dienstberechtigten liege. Im Übrigen finde die Ansicht des Landgerichts, der Kläger habe die genannten Stunden gerade in den Räumen der Beklagten arbeiten müssen, im Vertrag keine Grundlage.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei auch der Abfindungsanspruch in Höhe von 15.000,00 € urkundlich belegt. Es könne nämlich auch ein mittelbarer Beweis durch urkundlich belegte Indizien geführt werden. Im vorliegenden Fall eigne sich das Schreiben des Klägers vom 9. Juli 2004 Anlage K 8 als tauglicher Urkundenbeweis. Dessen Bedeutung ergebe sich unter dem Aspekt der Einordnung als kaufmännisches Bestätigungsschreiben im Sinne von § 346 HGB. Die Beklagte müsse das genannte Schreiben gegen sich gelten lassen, da sie diesem nicht widersprochen habe. Die Regeln über das kaufmännische Bestätigungsschreiben seien auch auf Nichtkaufleute zu erstrecken, wenn sie als Absender oder Empfänger ähnlich einem Kaufmann in einem größeren Umfang am Geschäftsleben teilnehmen würden. Das treffe auf den Kläger als ehemaligen Steuerberater zu.

Hilfsweise - bei Annahme des Nichtzustandekommens der Abfindungsregelung - werde der Anspruch wie bereits im ersten Rechtszug auf die dann dem Kläger zustehende Fortzahlung der laufenden Vergütung gestützt. Insoweit beinhalte sein Vortrag, dass er mit der Beklagten ein gegenseitiges Rechtsgeschäft abgeschlossen habe, nämlich den Verzicht auf weitere nach dem Vertrag zu vergütende Tätigkeit gegen Zahlung einer Abfindung. Es sei nicht zulässig, dieses gegenseitige Geschäft für eine Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreit in zwei Teile zu zerreißen und ihr lediglich den Verzicht des Klägers auf weitere Tätigkeit und Vergütung zugrunde zu legen.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte im Urkundenprozess zu verurteilen, an den Kläger 65.236,06 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszins seit dem 23. Oktober 2004 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte erwidert:

Wegen des Ausnahmecharakters des Urkundenprozesses könne nicht jede Lücke betreffend die anspruchsbegründenden Tatsachen in der Urkundenkette durch das Nichtbestreiten dieser klagbegründenden Tatsachen geschlossen werden. Es müsse zumindest eine sog. Grundurkunde vorliegen. Die damit zusammenhängende streitige Problematik könne hier dahinstehen, weil für das Landgericht entscheidend gewesen sei, dass der Kläger gerade nicht sämtliche streitigen und für die Schlüssigkeit der Klage notwendigen Tatsachen durch Urkunden bewiesen habe. Die Erbringung der Dienstleistung sei nämlich nicht unstreitig.

Der Kläger habe noch nicht einmal den Abschluss eines Dienstvertrages durch die Vorlage des Kaufvertrages nachgewiesen. Denn bei der Regelung in dessen § 4 handele es sich nur um einen sog. Vorvertrag. Ein darüber hinausgehender Rechtsbindungswille ergebe sich aus dieser Urkunde nicht.

Jedenfalls sei es richtig, dass der Kläger auch die Diensterbringung urkundlich darlegen müsse. Daran fehle es hier. Er sei nämlich nach § 614 S. 1 BGB vorleistungspflichtig. Die Bestimmung des § 614 S. 2 BGB über die Vergütung nach Zeitabschnitten besage lediglich, dass der Dienstverpflichtete nicht die vollständige Erbringung seiner Leistung abwarten müsse, sondern nach Leistung der auf den jeweiligen Zeitabschnitt entfallenden Dienste bereits die Zeitabschnittsvergütung verlangen könne. Auch dann habe er aber darzulegen und ggf. zu beweisen, dass er die Dienstleistung für den Zeitabschnitt erbracht habe.

Zudem sei diese Norm zugeschnitten auf Arbeitsverhältnisse, während der Kläger als Selbständiger tätig sei. Der Kaufvertrag enthalte keine Regelung darüber, wann die dort genannten Wochenstunden zu erbringen seien. Dann entfalle die Anwendung des § 614 S. 2 BGB. Es widerspräche dem Sinn und Zweck einer Vereinbarung über eine selbständige Tätigkeit, wenn die Vergütung ohne weiteren Nachweis fällig werden würde.

Die von dem Kläger behauptete Vereinbarung über eine Abfindungszahlung an ihn sei nicht urkundlich belegt. In dem Schreiben Anlage K 8 vom 9. Juli 2004 behaupte der Kläger lediglich, dass es zu einer mündlichen Vereinbarung gekommen sei. Diese Tatsache sei aber gerade streitig. Bei dem Schreiben handele es sich auch nicht um ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, weil dieses in zeitlich unmittelbarem Zusammenhang mit den Vertragsverhandlungen abgesandt werden müsse. Das wiederum habe der Kläger nicht dargelegt. Zudem bleibe das Bestätigungsschreiben ohne Wirkung, wenn es inhaltlich so weit vom Vorbesprochenen abweiche, dass der Absender vernünftigerweise mit dem Einverständnis des Empfängers nicht habe rechnen können. Die Beklagte bestreite, dass es zum Abschluss einer Abfindungsvereinbarung gekommen sei.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahrens wird auf die gewechselten Schriftsätze einschließlich der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsätze des Klägers vom 22.08.2006 und 05.09.2006 ergänzend Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg, denn das Landgericht hat die Klage zu Recht als im Urkundsprozess unstatthaft abgewiesen.

Der Kläger macht gegen die Beklagte im Urkundsprozess ohne Erfolg einen Anspruch auf Vergütung nach § 611 BGB und auf Zahlung einer angeblich vertraglich vereinbarten Abfindung geltend.

1.

Im Urkundenprozess kann ein solcher auf die Zahlung einer bestimmten Geldsumme gerichteter Anspruch eingeklagt werden, wenn die sämtlichen zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können, § 592 S. 1 ZPO. Hier können nicht sämtliche klagbegründenden Ansprüche durch Urkunden bewiesen werden. Ausgehend von der Rechtsprechung des Reichsgerichts ist aber in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass auch im Urkundenprozess der Beweis für solche klagebegründenden Tatsachen entbehrlich ist, die unstreitig, zugestanden oder offenkundig sind (BGH WM 1974, 487 ff.; BGH WM 1985, 738 f.). Der BGH argumentiert dahin, § 597 Abs. 2 ZPO enthalte eine Einschränkung des genannten, in § 592 ZPO ausgesprochenen Grundsatzes, weil es dort heiße, dass der Urkundenprozess unstatthaft sei, falls "ein dem Kläger obliegender Beweis" mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln nicht angetreten oder nicht vollständig geführt sei. Die Auffassung, dass unstreitige klagbegründende Tatsachen nicht durch Urkunden bewiesen werden müssen, sei auch mit dem Zweck des Urkundenprozesses, dem Urkundenbesitzer beschleunigten vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, vereinbar. Soweit gegen diese Auffassung allerdings der Einwand erhoben werde, es könne dann auch im Urkundenprozess geklagt werden, wenn überhaupt keine Urkunde vorlegbar sei, müsse dem widersprochen werden. Die Vorlage von Urkunden, die sich auf die Klageforderung beziehen würden, sei nicht schlechthin entbehrlich. Vielmehr ergebe sich nur die Möglichkeit, Lücken, die bei dem geführten Urkundenbeweis vorhanden seien, dadurch auszufüllen, dass unstreitige, zugestandene oder offenkundige Tatsachen als nicht beweisbedürftig gewertet würden. Es reiche jedenfalls aus, wenn zum Beweis Urkunden vorgelegt würden, die auf das Bestehen der behaupteten Forderung schließen ließen und Lücken in der Urkunde auf die genannte Weise geschlossen würden.

Im Ausgangsfall aus dem Jahre 1974 hat der BGH für die Klage auf eine Kaufpreisforderung im Urkundenprozess das Vorlegen von Lieferscheinen und Frachtbriefdoppel sowie der sich auf die Lieferung beziehenden Rechnungen ausreichen lassen. Rechtsprechung und Literatur folgen seither dieser Auffassung überwiegend (OLG Köln VersR 1993, 901, 902; Musielak, ZPO, 4. Aufl. 2005, § 592 Rn. 11; Baumbach/Hartmann, ZPO, 54. Aufl. 2006, § 592 Rn. 7-9; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 21. Aufl. 1993, § 592 Rn. 11). Nur eine Mindermeinung im Schrifttum vertritt die Auffassung, dass auch zugestandene und nicht bestrittene klagbegründende Tatsachen des Beweises durch eine Urkunde im Urkundenprozess bedürften (MüKo ZPO/Braun, 2. Aufl. 2000, § 592 Rn. 14), oder lediglich "kleinere Lücken" auf diese Weise ohne Urkunde ausgefüllt werden können (Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 592 Rn. 11). Umgekehrt wird gelegentlich aber auch vertreten, dass im Urkundenprozess sogar gänzlich ohne Urkunde geklagt werden kann, wenn die klagbegründenden Tatsachen unstreitig, zugestanden sind oder als zugestanden gelten (OLG Jena MDR 1997, 975).

Im vorliegenden Fall hat das Landgericht deutlich gemacht, dass es der Minderansicht von Zöller folgen möchte und nur die Möglichkeit sieht, kleinere Lücken in der Urkundenlage durch unstreitigen Vortrag auszugleichen. Soweit die Berufung dies vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des BGH zu Recht kritisiert, führt dies aber nicht zu einem ihr günstigen Endergebnis, weil die aufgeworfene Streitfrage nicht entscheidungserheblich ist. Bereits das Landgericht hat seine Entscheidung letztlich nicht auf diese Rechtsansicht gestützt, sondern hat ausgeführt, dass eine anspruchsbegründende streitige Tatsache, nämlich die Erbringung der Dienstleistung, nicht urkundlich belegt sei und daran der Anspruch auf den Dienstlohn im Urkundenprozess scheitere.

2.

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass derjenige, der eine Vergütung aus einem Dienstvertrag im Urkundenprozess einklagt, den Abschluss des Dienstvertrages und die Erbringung der eigenen Leistung urkundlich darlegen muss (MüKo zur ZPO/Braun, a. a. O., § 592 Rn. 10 und Baumbach/Hartmann, a. a. O., § 592 Rn. 8).

a)

Dem Anspruch steht hier allerdings nicht entgegen, dass der Dienstvertrag als solcher nicht urkundlich belegt ist, sondern lediglich der in § 4 des Kaufvertrages vom 21. August 2003 enthaltene Vorvertrag. Jener § 4 regelt allerdings bereits die Essentialia des Dienstvertrages, nämlich die Art der Tätigkeit, die Laufzeit, die abzuleistenden Wochenstunden und die Vergütung. Weiter heißt es dort, es werde hierüber ein gesonderter Vertrag geschlossen. Zwischen den Parteien steht nicht im Streit, dass das Dienstverhältnis einvernehmlich ins Werk gesetzt worden ist. Sie haben mithin konkludent einen Dienstvertrag dahin geschlossen, es bei den Regelungen in dem Vorvertrag zu belassen und das Dienstverhältnis danach durchzuführen. Da dies insoweit unstreitig ist, kann der genannte Vorvertrag als ausreichende Urkunde im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung des BGH angesehen werden. Diese Urkunde lässt nämlich auf das Bestehen der behaupteten Forderung aus dem Dienstvertrag schließen und die Lücken in der Urkundenkette können durch den unstreitigen Vortrag ausgefüllt werden.

Das gilt zunächst für den Zeitraum vom 1. September 2003 bis Ende März 2004. Es ist zwischen den Parteien weiter unstreitig, dass sie im Frühjahr 2004 abweichend von den Regelungen in dem genannten Vorvertrag vereinbart haben, der Kläger solle ab 1. April 2004 lediglich 19,75 Wochenstunden arbeiten und seine überleitende Tätigkeit solle Ende August 2004 beendet sein. Angesichts dieser unstreitigen Tatsache ist der Kaufvertrag mit dem dortigen § 4 auch für die Zeit vom 1. April 2004 bis Ende August 2004 eine ausreichende urkundliche Grundlage für den Anspruch auf Dienstleistungsvergütung. Denn die unstreitige mündliche Abänderungsvereinbarung knüpft jedenfalls an diesen urkundlich belegten Vorvertrag an, wobei die Vergütungsstruktur - nämlich die dort angegebenen 3.250,00 € für 19,75 Wochenstunden - beibehalten worden ist.

b)

Die Leistung der Dienste - soweit diese nicht bereits in Höhe von 23.793,94 € vergütet worden sind - ist jedoch weder urkundlich nachgewiesen, noch unstreitig. Daran scheitert der Vergütungsanspruch im Urkundsprozess.

aa)

Der Senat vermag der Auffassung des Klägers nicht zu folgen, er habe hier mit Rücksicht auf § 614 S. 2 BGB und wegen des Umstandes, dass eine Vergütung nach Zeitabschnitten vereinbart worden sei, den Nachweis der geleisteten Arbeit für den einzelnen Zeitabschnitt nicht zu erbringen. Aus § 614 S. 1 BGB ergibt sich vielmehr die Grundregel, wonach der Dienstverpflichtete vorleistungspflichtig ist. Wer wie im Falle des § 614 BGB vorleistungspflichtig ist, hat die Erbringung der eigenen Leistungen darzulegen und im Urkundenprozess durch Urkunden zu belegen (vgl. MüKo-ZPO/Braun, 2.A. 2000, § 592 Rn. 10; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 21. A. 1993, § 592 Rn 9 mwN).

S. 2 des § 614 BGB enthält eine Abweichung nur insoweit, als für den Fall, dass die Vergütung nach Zeitabschnitten zu bemessen ist, diese nach Ablauf der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten ist. Damit will der Gesetzgeber erreichen, dass der am Ende des Zeitabschnitts nicht zahlende Dienstberechtigte ohne die Notwendigkeit einer Mahnung des Dienstverpflichteten in Schuldnerverzug kommt. Im Übrigen ergibt sich aus der systematischen Stellung von S. 2 im Verhältnis zu S. 1 - die Vorschrift ist nicht in Absätze gegliedert - ein Hinweis, dass es sich bei S. 2 um einen Sonderfall von S. 1 handelt. Es ist nach dem Wortlaut, der systematischen Stellung, aber auch von Sinn und Zweck der Norm her jedoch nicht zu erkennen, dass der Gesetzgeber im Falle des § 614 S. 2 BGB nicht von der grundsätzlichen Vorleistungspflicht des Dienstverpflichteten ausgehen wollte oder insoweit jedenfalls die Darlegungs- und Beweislast für die geleistete Arbeit nicht bei ihm sehen wollte.

Diese Auffassung steht in Übereinstimmung mit Rechtsprechung und Literatur. Die von der Berufung zitierte Kommentarstelle ergibt, dass bei der Bemessung des Lohnes nach Zeitabschnitten die Entlohnungspflicht mit dem Ende dieses Abschnitts "für die in diesem Abschnitt geleistete Arbeit" ohne weiteres eintritt (Staudinger/Richardi, BGB, Neubearb. 2005, § 614 Rn. 20). Das OLG Rostock hat in dem vom dem Kläger zur Akte gereichten Urteil vom 05.01.2005 - 6 U 122/04 - betreffend die Geltendmachung der Fortzahlung von Dienstbezügen durch ein gekündigtes Vorstandsmitglied im Urkundsprozess - auch in diesem Fall waren monatliche Zahlungen vereinbart - unter II. 1. c. ausdrücklich hervorgehoben, dass der Kläger bei einer solchen Klage auf Dienstbezüge nicht nur den Dienstvertrag, sondern auch die Leistung der Dienste urkundlich zu beweisen habe (dieser Teil der Urteilsgründe ist in den vom Kläger zur Akte gereichten Kopien von Teilen des Urteils aus dem ZR-Report nicht enthalten, kann aber etwa in juris nachgelesen werden). Dieselbe Auffassung vertritt ausdrücklich Baumbach/Hartmann (ZPO, 64. A. 2006, § 592 Rn. 8).

Dem korrespondieren auch Entscheidungen zu den Anforderungen an eine Klage auf Vergütung aus den §§ 611,615 BGB im Urkundsprozess, wenn der Dienstberechtigte sich mit der Annahme der Dienste im Verzug befindet. Hier ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Dienstverpflichtete im Urkundenprozess - soweit streitig - nicht nur den Abschluss des Dienstvertrages urkundlich belegen muss, sondern auch sein Angebot der Dienstleistung und den Umstand, dass der Dienstberechtigte diese Dienste nicht angenommen hat (BGH NJW-RR 1988, 1265 f; KG NJW-RR 1997,1059).

bb)

Der Verweis auf die Beweislastverteilung bei Lohnklagen betreffend Arbeitsverhältnisse führt zu Gunsten des Klägers nicht weiter, weil zwischen den Parteien - wovon im Übrigen der Kläger auch ausgeht - kein Arbeitsverhältnis besteht, der Kläger sich vielmehr als Selbstständiger zu Dienstleistungen verpflichtet hat.

Für die Frage, ob im Einzelfall ein Arbeitsvertrag oder ein selbständiger Dienstvertrag vorliegt, stellt die herrschende Meinung ab auf den Grad der persönlichen Abhängigkeit des Dienstverpflichteten, wobei allerdings letztlich eine Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung maßgeblich ist (Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 11. Aufl. 2005, § 36 Rn. 2 m. w. Rechtsprechungsnachweisen). Für die Abgrenzung kommt auch der steuerlichen und sozialversicherungsrechtlichen Behandlung des Verhältnisses Bedeutung zu (Schaub, a. a. O., Rn. 15).

Im vorliegenden Fall spricht schon die Art der in Aussicht genommenen Tätigkeit in § 4 des Kaufvertrages gegen ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis. Der Kläger soll als Steuerberater gegenüber der Beklagten als Kanzleikäuferin eine überleitende Tätigkeit ausüben, also seinerseits seine Kollegen, nämlich die Geschäftsführer der Beklagten, anleiten und einführen in die bisher von ihm betreuten Mandate. Dabei ist die Arbeitszeit nur als Rahmen hinsichtlich der Wochenstunden geregelt, nicht aber in den weiteren Einzelheiten. Der Umstand, dass keine bestimmten Arbeitszeiten einzuhalten und auch keine Anordnungen für die zeitliche Einteilung der Arbeit zu befolgen sind, spricht gegen ein Arbeitsverhältnis. Hervorzuheben ist, dass in § 4 auch nicht weiter festgelegt wird, wo genau räumlich die Arbeitsleistung zu erbringen ist. Wenn es dort heißt "in der Kanzlei der Käuferin" ist ersichtlich nicht die Räumlichkeit gemeint. Das ist gerade auch Auffassung des Klägers, der in der Berufungsbegründung geltend macht, seine überleitende Tätigkeit "konnte und musste auch außerhalb der Räume der Beklagten, insbesondere in den Räumen von Mandanten stattfinden". Insbesondere aber spricht gegen eine Arbeitnehmerstellung der Umstand, dass der Kläger seine überleitende Tätigkeit nach § 4 des Kaufvertrages zeitlich befristet für 2 Jahre "gegen Rechnungsstellung" zu erbringen hatte und von daher sich auch mit Recht berechtigt fühlte, Mehrwertsteuer geltend zu machen. Der Kläger sollte also keine lohnsteuer- und sozialversicherungspflichtige Tätigkeit erbringen. Arbeit gegen Rechnungsstellung ist typisch für Dienstleistungen Selbständiger.

Für einen selbständigen freien Mitarbeiter, der nicht wie ein Arbeitnehmer in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert ist, passt aber ersichtlich nicht die von dem BAG in der von dem Kläger zitierten Entscheidung (NJW 1971,111 f) hervorgehobene Darlegungs- und Beweisregel, dass der Arbeitgeber, der behaupte, der während der Arbeitszeit im Betrieb anwesende Arbeitnehmer habe innerhalb irgendwelcher Arbeitszeit nicht gearbeitet, darlegen und beweisen müsse, innerhalb welcher genau bezeichneter Zeiten der Arbeitnehmer mit der Arbeit ausgesetzt hat. Der freie Mitarbeiter befindet sich nicht wie vom BAG als Begründung für den Arbeitnehmer angeführt unter der Aufsicht und Kontrolle von Vorarbeitern, Meistern und technischen Angestellten etc. Es ist auch gerade im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, dass die Beklagte im Verhältnis zum Kläger im Hinblick auf dessen Dienstleistungserbringung über überlegene Möglichkeiten des Nachweises verfügt, die eine Beweislastumkehr diskutabel erscheinen lassen könnten.

Auch für den freien Mitarbeiter und den Selbständigen, der eine Dienstverpflichtung eingegangen ist, gilt § 614 BGB (vgl. Staudinger/Richardi, a. a. O., § 614 Rn. 49), wie der Senat auch in der mündlichen Verhandlung nicht anders ausgeführt hat. Es bleibt aber bei der aus § 614 - sowohl für S. 1 als auch für S. 2 - abzuleitenden Regel, dass der Dienstleistende, der seinen Lohn einklagen will, für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs die Erbringung der Dienstleistung darlegen und im Streitfall beweisen muss.

cc)

Der Kläger meint, es sei hier unstreitig, dass er die Leistung der Dienste für den fraglichen Zeitraum erbracht habe, die Beklagte bestreite nur Umfang und Qualität seiner Dienstleistung und wende mithin Schlechtleistung ein, für die sie - die Beklagte - darlegungs- und beweispflichtig sei, weshalb dieser Einwand seinem Erfolg im Urkundsprozess entsprechend der Rechtsprechung des BGH zum Mängeleinwand gegenüber Mietzinsforderungen, die im Urkundsprozess geltend gemacht werden (BGH NJW 1999, 1408), nicht entgegenstehe. Das ist aber nicht richtig, denn die Beklagte bestreitet die Erbringung der Dienste und macht nicht lediglich Schlechtleistung geltend, soweit die Dienste von ihr nicht in Höhe von 23.793,94 € vergütet worden sind.

Die Beklagte hat in der Klagerwiderung zunächst ausdrücklich bestritten, dass der Kläger ab September 2003 zu ihren Gunsten die vereinbarten 38,5 Wochenstunden bei ihr tätig gewesen sei. Er habe nämlich von September 2003 bis März 2004 allenfalls 26 Stunden in ihren Räumlichkeiten verbracht. Zudem habe er im September 2003 zweieinhalb Wochen, im Dezember 2003 eine Woche und im August 2004 drei Wochen Urlaub genommen, obwohl ihm als Selbständiger kein Urlaubsanspruch zugestanden habe.

Hat die Beklagte damit bestritten, dass der Kläger insoweit überhaupt für mögliche überleitende Tätigkeiten ansprechbar war, so hat sie aber darüber hinaus bestritten, dass der Kläger während seiner Anwesenheit in ihren Räumlichkeiten für sie selbst überleitend tätig gewesen sei. Er sei zwar körperlich anwesend gewesen, habe dort aber seine eigene umfangreiche, private Vermögensverwaltung durchgeführt oder Tätigkeiten wie die Lektüre von Fachliteratur bzw. das Nachsortieren von Loseblattsammlungen vorgenommen, die nicht als überleitende Tätigkeit anzusehen seien. Auch habe er private Angelegenheiten erledigt, wie Telefonate mit Mietern, Handwerkern und Kreditinstituten.

Bereits das Landgericht hat darauf hingewiesen, dass der Kläger ein wörtliches Angebot der Dienstleistung iSv § 295 BGB und die Nichtannahme durch die Beklagte urkundlich nicht dargelegt hat, weshalb auch insoweit die Vorraussetzungen nicht erfüllt sind, unter denen der Dienstberechtigte nach der oben zitierten Rechtsprechung (BGH NJW-RR 1988,1265f; KG NJW-RR 1997,1059) im Urkundsprozess erfolgreich Vergütung geltend machen kann. Die Beklagte behauptet gerade, dass der zwar teilweise körperlich in ihren Räumlichkeiten anwesende Kläger in dieser Zeit mit vornehmlich privater Tätigkeit beschäftigt gewesen sei, woraus sich ergibt, dass er aus ihrer Sicht gerade nicht leistungsbereit im Hinblick auf die geschuldete, zunächst ganztägige und später halbtägige überleitende Tätigkeit gewesen sein soll. Auch die Voraussetzungen eines Annahmeverzuges sind also nicht etwa unstreitig.

Danach ist aber insgesamt streitig, inwieweit der Kläger eine "überleitende Tätigkeit" - wie von ihm geschuldet - überhaupt über jene bereits mit 23.793,94 € vergütete Tätigkeit hinaus erbracht hat. Es ist nicht lediglich streitig, ob er die überleitende Tätigkeit ordnungsgemäß und mängelfrei erledigt hat. Dann aber scheidet aus, dass die noch offene, streitige Vergütung im Urkundenprozess zugesprochen werden kann.

3.

Soweit der Kläger einen Abfindungsanspruch in Höhe von 15.000,00 € zzgl. Mehrwertsteuer geltend macht, fehlt es an der erforderlichen Urkunde, die die dafür notwendigen anspruchsbegründenden Tatsachen belegt. Die Vereinbarung einer solchen Abfindung ist streitig. Das eigene Schreiben des Klägers an die Beklagte vom 9. Juli 2004 spricht eine solche Einigung zwar an, belegt als Urkunde aber lediglich, dass der Kläger einen Brief mit entsprechendem Inhalt verfasst hat. Ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben stellt dieser Brief schon deshalb nicht dar, weil der dann erforderliche enge zeitliche Zusammenhang mit den mündlichen Verhandlungen - die nämlich bereits im Frühjahr 2004 stattgefunden haben - fehlt.

Hinsichtlich des fraglichen Betrages kann sich der Kläger im Urkundsverfahren auch nicht hilfsweise mit Erfolg auf § 4 des Kaufvertrages berufen, wo allerdings eine Tätigkeit für 2 Jahre vorgesehen ist. Es fehlt nicht nur an dem erforderlichen urkundlichen Nachweis der Diensterbringung, vielmehr ist zwischen den Parteien sogar unstreitig, dass der Kläger ab April 2004 bis August 2004 nicht mehr als 19,75 Wochenstunden gearbeitet und in dem Folgejahr keine Dienstleistungen mehr erbracht hat. Der Senat spaltet dabei die mündliche Änderungsvereinbarung nicht zu Lasten des Klägers auf, der behauptet, dort sei die Abfindung vereinbart worden. Maßgeblich im Urkundsverfahren ist nur, dass die fragliche Forderung von 15.000,00 € zzgl. Mehrwertsteuer streitig geblieben und urkundlich nicht belegt ist.

4.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für die von dem Kläger beantragte Zulassung der Revision bestehen nicht. Der Senat weicht wie aufgezeigt insbesondere nicht von den Entscheidungen des BGH in NJW 1999, 1408 - betreffend Mietzinsforderung im Urkundsprozess und dortiger Mängeleinwand des Mieters - und des BAG in NJW 1971,111f ab. Er folgt in der Grundentscheidung betreffend die Notwendigkeit des urkundlichen Nachweises einer streitigen Dienstleistungserbringung, wenn der Dienstverpflichtete den Dienstlohn im Urkundsprozess geltend machen will, der bisher veröffentlichten Rechtssprechung und Literatur.

Ende der Entscheidung