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1. Die Bindungswirkung des Berufungsgerichts nach § 563 Abs. 2 ZPO entfällt, wenn das Revisionsgericht selbst seine der Aufhebung und Zurückverweisung zugrunde liegende Rechtsauffassung später ausdrücklich aufgibt und diese Änderung bekannt gibt.

2. Schadensersatzanspruch des Kreditnehmers gegen den Kreditgeber bei institutionalisiertem Zusammenwirken der kreditgebenden Bank mit den Initiatoren des finanzierten Objekts wegen widerleglich vermuteten Wissens von deren arglistigen Täuschung, wenn die unrichtigen Angaben der Initiatoren für die Bank objektiv evident sind (hier: Der tatsächlich von den Initiatoren für das Objekt aufgewandte Kaufpreis lag um 46 % unter dem im Kaufvertrag und im Prospekt angegebenen Preis)

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Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

5 U 196/00

verkündet am: 25. Oktober 2007

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 27.09.2007 für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten wird das am 3. November 2000 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 13. Zivilkammer des Landgerichts Kiel teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt, ihre eventuellen Abfindungsansprüche gegen die X-GbR nach der erfolgten Kündigung ihrer Mitgliedschaft sowie ihre eventuellen Schadensersatzansprüchen gegen Herrn A in Zusammenhang mit ihrem Beitritt zu der X-GbR an die Klägerin abzutreten.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Die Klägerin wird verurteilt, die Rechte und Ansprüche aus der bei der ...Versicherungsanstalt ... unter der LV-Nr ... abgeschlossenen Kapitallebensversicherung, VS DM 24.000,00, an den Beklagten/Widerkläger zu 1) abzutreten.

Die Klägerin wird weiter verurteilt, an die Beklagten als Gesamtgläubiger 3.677,07 € nebst 4 % Zinsen ab 20. März 2000 zu zahlen.

Die Klägerin wird zudem verurteilt, an die Beklagten 36.241,78 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5.647,34 € bis zum 30. September 2005 und weitere Zinsen auf 36.241,78 € in Höhe 5 Prozentpunkten über dem Basiszins - höchstens 6,17 % p.a. - seit dem 1. Oktober 2005 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

Gründe:

I.

Die Klägerin, eine Bank, nimmt die Beklagten auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch, mit welchem diese ihre Beteiligung an einer die Investition in eine Ost-Immobilie betreffende Publikumsgesellschaft finanziert haben. Die Beklagten verweigern die Rückzahlung unter Hinweis auf eine Falschberatung und verlangen widerklagend Rückzahlung der auf den Darlehensvertrag geleisteten Zinsen und Rückabtretung der aus einer Kapital- und Lebensversicherung auf die Klägerin übertragenen Ansprüche.

Die Beklagten wurden im März 1992 von einem für die B Vermögens- und Anlageberatungs GmbH (im folgenden B) tätigen C geworben, sich an dem geschlossenen Fonds ... der X-GbR (...) zu beteiligen. Initiatorin dieses Fonds war die F-GmbH (...). Ihr Geschäftsführer war Herr A, der u. a. auch in dieser Sache durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts München II - ... - vom ... wegen Kreditanlagebetruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt worden ist (Anlage B 1; Bl. 117-128 d. A.). Der Immobilienfonds ... bezog sich auf das von der F-GmbH zu errichtende Neubauobjekt in E, .... Der erwähnte C warb gegenüber dem Beklagten damit, dass der Erwerb einer Beteiligung an einem F-Fonds auch ohne Eigenkapital eine ausgezeichnete Kapitalanlage sei, nicht nur, weil in E mit hohen Miet- und Wertsteigerungen zu rechnen sei, sondern auch aufgrund hoher Steuervorteile durch Sonderabschreibung, die für den "Aufbau Ost" gewährt würden. Die Klägerin und andere Banken hätten der F-GmbH bereits grundsätzlich Finanzierungszusagen für die Erwerbskosten der Fondsanteile gegeben. Für die ersten fünf Jahre bestehe für die Anteilserwerber außerdem kein Vermietungsrisiko, da die F-GmbH eine Mietgarantie übernommen habe.

Aufgrund dieser Werbung erklärten die Beklagten sich bereit, den vom erwähnten Vermittler C empfohlenen Anteil am Immobilienfonds Nr. ... in Höhe von 40.000,00 DM zu erwerben. Als es hieß, dass der Beitritt nur noch zum Fonds Nr. ..., der sich auf die Nachbarhäuser ... bezieht, möglich sei, zwischen beiden Objekten aber kein Unterschied bestehe, ließen sie sich auch hierauf ein. Das vorgesehene Gesamtkapital, zugleich der vorgesehene jeweilige Gesamtaufwand, betrug nach dem Prospekten bei Fonds Nr. ... insgesamt 12.250.000,00 DM. Hiervon waren für Kaufpreis und schlüsselfertige Erstellung 9.241.746,00 DM vorgesehen. Die tatsächlich für Kaufpreis und schlüsselfertige Erstellung aufgewandten Kosten betrugen - wie sich später herausstellte - indes erheblich weniger, nämlich nur 4.953.715,93 DM. Dazu wird in dem erwähnten rechtskräftigen Strafurteil des LG München II ausgeführt, es seien gegenüber den in dem Kaufvertrag dokumentierten Kaufpreis mit den Verkäufern entsprechende Nachlässe vereinbart worden, wie Herr A bei Prospektherausgabe gewusst habe. Die Erstattungsbeträge seien bei Bezahlung des Kaufpreises von dem beurkundeten Betrag in Abzug gebracht worden.

Am 24. März 1992 legte der Zeuge C die von der F-GmbH schon komplett ausgefüllten und mit dem Datum vom 16. März 1992 versehenen Unterlagen zur Unterschrift vor, nämlich den Darlehensvertrag (K 1, Bl. 14 f.), die Widerrufsbelehrung zum Darlehensvertrag, eine Beitrittserklärung zum Fonds Nr. ... (Bl. 76 d. A. nach Darlegung der Klägerin bzw. B 4, Bl. 139 d. A. nach Darlegung der Beklagten), die Abtretung von Lebensversicherungsansprüchen (Anlage B 7, Bl. 143 d. A.) und den Treuhandvertrag (B 8, Bl. 144 d. A.). Der auf Wunsch der Rechtsvorgängerin der Klägerin vor einem Notar in Neumünster am 24. März 1992 unterzeichnete Darlehensvertrag wurde über 47.192,00 DM geschlossen, bei Vereinbarung eines Disagio in Höhe von 9 % und einer einmaligen Bearbeitungsgebühr von 2 %, unter Angabe eines effektiven Jahreszinses mit 10,95 % bei Zinsfestschreibung bis zum 30. Mai 1997. Die Tilgung sollte jedoch erst am Ende der Laufzeit in voller Höhe durch die fällige Lebensversicherung erfolgen, spätestens aber 20 Jahre nach Auszahlung. Gegenstand der Abtretung war die bei der ... Versicherungsanstalt ... LV-Nr. ... abgeschlossene Kapitallebensversicherung der Beklagten. In den Darlehensbedingungen heißt es u. a.

"Die Darlehensgewährung beruht ausschließlich auf der positiven Beurteilung Ihrer Bonität. Wir haben die von Ihnen beabsichtigte Kapitalanlage weder rechtlich noch wirtschaftlich überprüft."

Im Kreise der Anleger kamen zunehmend Zweifel an der Seriosität der Anlage auf. In einem "Positionspapier der Interessengemeinschaft Immobilienfonds Nr. ..." für die außerordentliche Gesellschafterversammlung am 14. Februar 1996 in Y (Anlage K 1 zur Berufungsbegründung) wurde dargelegt, dass die Initiatorin F-GmbH bzw. deren Geschäftsführer A einen nicht unerheblichen Teil der zugeflossenen Gelder abredewidrig als sog. "Bauträgeranteil" in Höhe von wenigsten 3,8 Mio. DM vereinnahmt habe und die garantierten Mietausschüttungen offensichtlich nicht durch die tatsächlich erzielten Mieten hätten erwirtschaftet werden können. Bis einschließlich Januar 1997 bedienten die Beklagten noch regelmäßig den Darlehensvertrag. Nach Widerspruch gegen die Abbuchung der am 28. Februar 1997 fälligen Februarrate ließen die Beklagten mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 6. März 1997 (K 2, Bl. 18 ff. d. A.) mitteilen, dass aufgrund der erwähnten Vorgänge der Darlehensvertrag wegen Irrtums und arglistiger Täuschung angefochten und die Klägerin auf Schadensersatz in Anspruch genommen werde. Mit Anwaltsschreiben vom 29. Januar 1998 (K 14, Bl. 389 d. A.) drohte die Klägerin den Beklagten die Kündigung des Darlehens an. Unter dem 22. Dezember 1999 erwirkte die Klägerin Mahnbescheide gegen die Beklagten. Mit Faxschreiben vom 3. Juli 2000 an die X-GbR (Fonds Nr. ...) erklärten die Beklagten "wegen der falschen Beitrittswerbung" die fristlose Kündigung hinsichtlich ihrer Mitgliedschaft in der GbR (B 23, Bl. 350 d. A.).

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass sie nicht verpflichtet gewesen sei, die Beklagten über die Risiken und Gefahren der Verwendung des Darlehens aufzuklären. Sie hafte weder unter dem Gesichtspunkt einer culpa in contrahendo noch aufgrund einer Durchgriffshaftung gemäß § 9 VerbrKrG, die auf den kreditfinanzierten Erwerb der Gesellschafterstellung in einem GbR-Immobilienfonds nicht anwendbar sei. Aber auch nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft könnten die Beklagten sich lediglich auf einen Auseinandersetzungsanspruch gegen die Gesellschaft berufen, zu welchem sie nichts vorgetragen hätten. Das Kündigungsrecht der Beklagten sei im Übrigen verwirkt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 47.675,37 DM nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank vom 1. April 1997 bis 31. Dezember 1998 und ab dem 1. Januar 1999 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank gemäß Diskontsatzüberleitungsgesetz zu bezahlen,

sowie hilfsweise

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 58.596,14 DM nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 57.538,37 DM seit dem 25. Dezember 1999 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen,

sowie widerklagend,

die Klägerin

a) zur Zahlung von 8.891,88 DM nebst 4 % Zinsen ab Zustellung der Widerklage an die Beklagten/Widerkläger als Gesamtgläubiger,

b) zur Rückabtretung der Rechte und Ansprüche aus der bei der ... Versicherungsanstalt ... unter der LV-Nr. ... abgeschlossenen Kapitallebensversicherung, VS 24.000,00 DM, an die Beklagten/ Widerkläger

zu verurteilen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagten haben die Forderung der Klägerin unter verschiedenen Gesichtspunkten für unberechtigt gehalten und die Auffassung vertreten, dass die Klägerin sich aus § 9 Abs. 3 VerbrKrG die Einwendungen aus dem Verhältnis der Beklagten zur Fondsgesellschaft und ihrer Initiatoren entgegenhalten lassen müsse.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage zum Teil stattgegeben. Dem Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des Darlehens könnten die Beklagten gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG Einwendungen aus dem Vertragsverhältnis der Beklagten zur Fondsgesellschaft entgegenhalten. Nicht nur sei § 9 Abs. 3 VerbrKrG auch auf den Erwerb von Gesellschaftsanteilen an einem geschlossenen Immobilienfonds anwendbar. Vielmehr hafteten die Fondsinitiatoren auch für die vorsätzlich falsche Prospektgestaltung, mit welcher über die Werthaltigkeit der zu errichtenden Immobilie getäuscht worden sei, u. a. aus vorvertraglichem Verschulden der Fondsinitiatoren, welches die Fondsgesellschaft sich analog § 31 BGB zurechnen lassen müsse. Nach erfolgter Kündigung durch die Beklagten könnten diese nicht nur die nach Erklärung der Kündigung zu leistenden Zahlungen zurückfordern, sondern besäßen auch einen Anspruch auf Rückgewähr der Einlage. Die Kündigung sei auch nicht verwirkt, da die Beklagten gesicherte Kenntnis über die Schädigung der Anleger erst infolge der strafgerichtlichen Verurteilung erlangt hätten. Demgegenüber stände den Beklagten ein Anspruch hinsichtlich bislang gezahlter Darlehenszinsen nicht zu, da die Klägerin selbst keine Aufklärungspflichten verletzt habe und sie sich das Handeln des Anlagevermittlers nicht über § 278 BGB zurechnen lassen müsse. Allerdings begehrten die Beklagten zu Recht die Rückübertragung der Lebensversicherung, da der für die Übertragung maßgebliche Sicherungszweck entfallen sei, nachdem gegen die Darlehensrückzahlungsforderung eine dauerhafte Einrede eingewendet worden sei.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil nebst den darin enthaltenen Bezugnahmen verwiesen.

Gegen dieses ihr am 13. November 2000 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit beim Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht am 24. Mai 2000 eingereichten Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nachfolgend form- und fristgerecht wie folgt begründet:

- Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei § 9 VerbrKrG nicht anwendbar. Denn eine wirtschaftliche Einheit zwischen Darlehensvertrag und Beitritt der Beklagten zu der Fondsgesellschaft habe nicht bestanden.

- Auch stehe den Beklagten entgegen der Annahme des Landgerichts kein Schadensersatzanspruch aus vorvertraglichem Verschulden gegen die GVV-GbR zu, den sie der Klägerin im Wege des Einwendungsdurchgriffs entgegenhalten könne.

- Soweit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Beklagten das Recht zu einer außerordentlichen Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses zustehen könne, hätten diese dieses Recht jedenfalls zu spät ausgeübt, da sie bereits seit Februar 1996 von den dem Gründungsgesellschaft A betreffenden Vorwürfen gewusst habe. Im Übrigen könne dessen Verhalten auch keinesfalls analog § 31 BGB der Gesellschaft zugerechnet werden.

- Was einen Schaden der Beklagten anbelange, habe das Landgericht außer Acht gelassen, dass diese zumindest bis zum Ausspruch ihrer Kündigung im Sommer 2000 erhebliche Steuervorteile aus ihrer Gesellschaftsbeteiligung gezogen hätten, die sie sich jedenfalls im Wege der Vorteilsausgleichung entgegenhalten lassen müssten.

Die Klägerin beantragt,

1.

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 47.675,37 DM nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank vom 1. April 1997 bis 31. Dezember 1998 sowie 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank gemäß Diskontsatzüberleitungsgesetz ab dem 1. Januar 1999 zu zahlen,

hilfsweise,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 58.596,14 DM nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank aus 57.538,37 DM seit dem 25. Dezember 1999 zu zahlen,

2. die - auch im Wege der Anschlussberufung verfolgte - Widerklage abzuweisen.

Die Beklagten beantragen,

1. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen,

2. das angefochtene Urteil zu ändern und - im Wege der Anschlußberufung - die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagten als Gesamtgläubiger 7.113,50 DM nebst 4 % Zinsen ab Zustellung der Widerklage zu zahlen.

3. nach § 717 Abs. 3 ZPO die Klägerin zu verurteilen, 36.241,78 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5.750,61 € bis zum 30.9.2005 und darüber hinaus Tageszinsen von 6,17 % ab dem 1.10.2005.

Die Beklagten haben zunächst im Wege der Anschlussberufung zu Ziff. 2 ihres Berufungsantrags einen um 20 % höheren Zahlungsantrag gestellt, den Widerklagantrag insoweit aber zu Protokoll des Senats vom 22. September 2005 unter hypothetischer Verrechnung mit einem erlangten Steuervorteil zurückgenommen. Die Klägerin hat der Teilrücknahme zugestimmt. Die Beklagten verteidigen das erstinstanzliche Urteil, vertiefen ihr Vorbringen und weisen ergänzend darauf hin, dass

- die von ihnen nach Besuch des Vermittler C in ihrer Wohnung abgegebene Beitrittserklärung zu der Fondsgesellschaft keine den Anforderungen des Haustürwiderrufsgesetzes entsprechende Widerrufsbelehrung erhalten habe, aber bis heute kein Anteilserwerber im Grundbuch eingetragen worden sei (Beweis: Zeugnis des geschäftsführenden Gesellschafters G) und auch im übrigen die Leistungen nicht beiderseits vollständig erbracht worden seien ,

- und ihr Beitritt zur X-GbR ebenso wie der Beitritt anderer Gesellschafter nicht wirksam geworden sei, weil zum einen der Verpflichtungsvertrag mangels notarieller Beurkundung gegen § 313 BGB verstoße und zum anderen der mit der Vornahme der entsprechenden Rechtshandlungen beauftragte und entsprechend bevollmächtigte Treuhänder die Beitrittserklärung nicht gegenüber den übrigen Gesellschaftern im Wege des Selbstkontrahierens habe abgeben können und wollen, sondern - wie sich aus dem "Vertrag über den Beitritt in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts" ergebe - allein gegenüber den Gründungsgesellschaftern, was aber bis heute nicht erfolgt sei (Beweis: Zeugnis RA M).

Mit Senatsurteil in dieser Sache vom 21. Februar 2002 sind die Beklagten unter Änderung des landgerichtlichen Urteils verurteilt worden, an die Klägerin 24.376,03 € nebst Zinsen zu zahlen. Zugleich ist die Widerklage abgewiesen worden ist. Auf die Revision der Beklagten ist dieses Urteil ist vom II. Zivilsenat des Bundesgerichtshof mit dessen Urteil vom 13. September 2004, II ZR 372/02, aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen worden. Der Bundesgerichtshof hat dort ausgeführt, die Beklagten brauchten der Klägerin keine weiteren Zahlungen zu leisten und hätten umgekehrt Anspruch auf Rückgewähr ihrer bereits erbrachten Leistungen. Dies ergebe sich aus § 9 Abs. 3, Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG. Die Beklagten könnten sich nämlich darauf berufen, dass ihnen gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds - die F-GmbH und A - Schadensersatzansprüche u. a. aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss zustehen würden (arglistige Täuschung bei Eintritt in den Fonds). Weil noch Aufklärungsbedarf zur Höhe bestand, ist die Sache zurückverwiesen worden.

In einem vergleichbaren Sachverhalt mit der gleichen Klägerin zu dem Aktenzeichen 5 U 162/01 hat der Senat - ebenfalls nach Zurückverweisung durch den II. Zivilsenat des BGH mit entsprechender Begründung - mit Urteil vom 2. Juni 2005 erneut zu Lasten der dortigen Beklagten (Anleger) entschieden (WM 2005, 1173 ff). Diese Entscheidung ist mit Urteil des XI. Zivilsenats des BGH vom 21. November 2006 (XI ZR 347/05) aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den 7. Zivilsenat des OLG Schleswig zurückverwiesen worden.

Auf diese Entscheidung bezieht sich zwischenzeitlich gerade die Klägerin. Sie verweist allerdings darauf, die Beklagten könnten nach der jüngsten Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs den Darlehensvertrag nach dem Haustürwiderrufsgesetz nicht mehr widerrufen, weil die Widerrufsbelehrung nicht zu beanstanden sei. Deshalb würden sich die Überlegungen zu der Frage, ob die Beklagten zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet seien, darauf reduzieren, ob die Klägerin bzw. der Vermittler C von einer unerlaubten Handlung des Initiators bzw. dessen F-Bau Kenntnis gehabt hätten. Die Klägerin habe aber in dem Fondserwerb der Beklagten ein reelles Geschäft gesehen und es in Kenntnis des Emissionsprospektes als marktangemessen beurteilt. Es habe sich auch um den 1992 für das Objekt üblichen Marktpreis gehandelt. Die Beklagten seien im Hinblick auf den Kaufpreis des Grundstücks und die schlüsselfertige Erstellung der Gebäude auch nicht betrogen worden, denn die Gesellschaft habe den vertraglich geschuldeten Preis bezahlt. Ihnen sei nur nicht gesagt worden, dass die Verkäuferin gegenüber Herrn A zu einem geringeren Preis, als im Kaufvertrag angegeben, zu verkaufen bereit gewesen sei. Die Klägerin habe bei Abschluss des Darlehensvertrages keine Kenntnis von den Preisabsprachen des Herrn A mit der Verkäuferin gehabt.

Die Klägerin legt mit Schriftsätzen vom 7./15. September 2005 ein in einem Parallelverfahren gefertigtes Gutachten zur Verkehrswertermittlung vor, worin der Sachverständige Dr. R unter dem 26. Februar 1999 den Verkehrswert der Immobilie ... für April 1992 mit 4.600.000 DM und für Dezember 1998 mit 4.150.000 DM schätzt.

Die Klägerin macht aber geltend, bei Abschluss des Darlehensvertrages habe ihr nur das Standortgutachten der S-Treuhandgesellschaft mbH vom 27.2.1992 vorgelegen. Danach habe sich ein zu erwartender Jahresrohmietertrag von 503.640 DM ergeben. Sie - die Klägerin - habe überschlägig den Wert der Fondsimmobilie mit dem 20fachen des Jahresrohertrages geschätzt. Rechne man aber nach den von S angegeben Zahlen den Ertragswert im Übrigen mit dem rechnerischen Ansatz des Gutachtens von Dr. R, dann würde sich immer noch ein Ertragswert von 6.600.000 ergeben. Dann hätte der Kaufpreis laut notariellem Kaufvertrag zwar immer noch um 40 % höher gelegen. Wenn man aber bedenke, dass der Fondsinitiator das Objekt an über 300 Gesellschafter habe verkaufen müssen, sei ein Aufschlag von jedenfalls 30 % auf den ermittelten Verkehrswert von 6.600.000 DM marktüblich. Bei überschlägiger Bewertung des Objektes nach der Renditeerwartung habe die Klägerin den Kaufpreis deshalb als angemessen beurteilen dürfen.

Die Beklagten machen demgegenüber nunmehr geltend, der Senat sei an die Vorgaben in der Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH gebunden. Die Beklagten seien aber auch deshalb nicht zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet und könnten Rückzahlung ihrer Zinsaufwendungen verlangen, weil die Klägerin mit dem Fondsinitiator und dessen Firmen in institutionalisierter Weise zusammengewirkt und die Klägerin einen Wissensvorsprung über die besonderen Risiken dieses Fonds gehabt hätte. Die Beklagten seien aufgrund evident unrichtiger Angaben als Darlehensnehmer und Fondszeichner geworben worden. Es dränge sich auf, dass sich die Klägerin der Kenntnis der Unrichtigkeit und der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen habe.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 15. September 2005 die Steuervorteile der Beklagten durch ihre Beteiligung an der Fondsimmobilie abstrakt unter Nutzung eines Steuerberechnungsprogramms für den Zeitraum 1992-2004 mit mindestens 6.638,06 € ermittelt. Die Beklagten haben daraufhin mit Schriftsatz vom 19. September 2005 ausgeführt, sie hätte ihre Zinszahlungen ab 1997 eingestellt, von da an keine Unterdeckung mehr gehabt und deshalb auch keine Werbungskosten beim Finanzamt geltend gemacht. Bis dahin hätte sie konkret Steuervorteile von 520,43 DM erzielt, seien aber wegen der Ermäßigung der Widerklagforderung betreffend Rückzahlung der Zinsen um 20 % - das sind 1.778,38 DM - bereit, sich einen hypothetisch höheren Steuervorteil anrechnen zu lassen.

Im Übrigen wird ergänzend auf das erstinstanzliche Urteil, die dort enthaltenen Bezugnahmen, sowie auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Die Beklagten haben nach Verkündung des ersten Berufungsurteils des Senats unter dem Druck der Zwangsvollstreckung Zahlungen in Höhe von 36.241,78 € nach Maßgabe der unstreitig gewordenen Aufstellung der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 6.10.2005 (Bl. 47 Bd. V) geleistet und stellen insoweit nunmehr ergänzend den Antrag nach § 717 Abs. 3 S.2 ZPO.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat überwiegend keinen Erfolg. Dagegen sind die Anschlussberufung der Beklagten und auch ihr Antrag aus § 717 Abs. 3 ZPO erfolgreich. Die Klage hat das Landgericht im Wesentlichen zu Recht abgewiesen. Rückzahlung der Darlehensvaluta kann die Klägerin von den Beklagten nicht verlangen, sondern - als minus - nur Abtretung ihrer Abfindungsansprüche gegen die X-GbR und ihrer Schadensersatzansprüche gegen den Initiator A. Den Beklagten steht auf ihre Widerklage ein Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Zinsen gegen die Klägerin in Höhe ihres ermäßigten Antrags im Berufungsverfahren zu, wo sie ihnen verbleibende Steuervorteile bereits gegengerechnet haben. Zur Rückübertragung der Lebensversicherung hat das Landgericht die Klägerin zutreffend verurteilt.

1. Zu Unrecht vertreten die Beklagten weiterhin die Auffassung, die Klage sei durch das Revisionsurteil des Bundesgerichtshofs (BGH) endgültig und mit Bindungswirkung für den Senat abgewiesen worden, ebenso sei der Widerklage dem Grunde nach bindend stattgegeben worden.

Die Rechtskraftwirkung des Urteils des II. Zivilsenats des BGH bezieht sich allein auf die Aufhebung des 1. Berufungsurteils und auf die Zurückverweisung der Sache. Nach der zwischenzeitlich eingetretene Entwicklung der BGH-Rechtsprechung ist der Senat aber auch im übrigen an die rechtliche Beurteilung des II. Zivilsenats in seinem Revisionsurteil vom 13. September 2004 - wonach nämlich die Beklagten deshalb keine weiteren Zahlungen zu leisten haben und ihre erbrachten Leistungen zurückfordern können sollen, weil sie der Klägerin gemäß § 9 Abs. 3, Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG Schadensersatzansprüche wegen des Fehlverhaltens der Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter entgegen halten können sollen - nicht gebunden.

Es ist nämlich seit langem anerkannt, dass die Bindungswirkung nach § 563 Abs. 2 ZPO entfällt, wenn das Revisionsgericht selbst seine der Aufhebung zugrunde liegende Rechtsauffassung später ausdrücklich aufgibt und diese Änderung bekannt gibt (GemS-OBG BGHZ 60,392 ff; BGH NJW 1996, 924, 925). Ist das Revisionsgericht seinerseits deshalb nicht mehr gebunden, entfällt auch die Bindung des Berufungsgerichts (MüKo-ZPO/Wenzel, Akualisierungsbd. 2.A., 2002, § 563 Rn. 12; Musielak/Ball, ZPO, 5. A. 2007, § 563 Rn. 13 mwN; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 27. A. 2005, § 563 Rn. 6; HK-ZPO/Kayser, 2006, § 563 Rn. 10; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. A. 1994, § 565 II Rn. 8). Die Bindung ist hier entfallen, wie sich gerade aus dem Urteil des XI. Zivilsenats des BGH vom 21. November 2006 (XI ZR 347/05, WM 2007,200) in der Parallelsache ergibt (vgl. auch bereits Urteil des XI. Zivilsenats vom 25. April 2006, XI ZR 193/04, WM 2006,1003). Denn darin hat der XI. Zivilsenat (Tz. 22) entschieden, dass sich ein Anleger wegen Ansprüche gegen Fondsinitiatoren, die nicht Vertragspartei des finanzierten Geschäfts sind, nicht auf § 9 VerbrKrG berufen kann. Die Bank hat deshalb unter dem Gesichtspunkt eines verbundenen Geschäfts ohne das Hinzutreten weiterer Umstände nicht für Ansprüche der Anleger gegen Fondsinitiatoren wegen einer arglistigen Täuschung oder wegen falscher Angaben im Vertriebsprospekt einzustehen. Der XI. Zivilsenat teilt aaO zugleich mit, dass der II. Zivilsenat an seiner entgegenstehenden Rechtsprechung nicht mehr festhalte und deshalb auch eine Bindung des XI. Zivilsenats an das dortige 1. Revisionsurteil des II. Zivilsenats entfallen sei.

2. Die Beklagten können sich gegen das Klagbegehren nicht auf eine Rückabwicklung nach Widerruf des Darlehensvertrages gestützt auf das Haustürwiderrufsgesetz berufen. Zwar haben sie den Darlehensvertrag mit Widerrufserklärung vom 19. September 2005 unter Berufung auf das Haustürwiderufsgesetz widerrufen (Bl. 20 Band V). Ein solcher Widerruf ist jedoch wegen des Zeitablaufs (§ 1 Abs. 1 HaustürWG a.F.) nicht mehr möglich Ein Verstoß gegen § 2 Abs. 1 Satz 3 HaustürWG a. F liegt nicht vor. Danach darf die Belehrung über das Widerrufsrecht keine anderen Erklärungen enthalten. Die Widerrufsbelehrung (Bl. 17 Bd. 1) enthält hier den Zusatz, es komme im Falle eines wirksamen Widerrufs auch der Kaufvertrag, zu dessen Finanzierung das Darlehen ganz oder teilweise diene, nicht zustande. Die Beklagten haben darauf hingewiesen, dass dieser Zusatz sachlich richtig sei, jedoch die Widerrufsbelehrung damit den Vorgaben des Haustürwiderrufsgesetzes nicht entspreche und mithin nicht ordnungsgemäß sei. Dies entsprach gerade für den hier fraglichen Zusatz auch der früheren Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH, zuletzt im Urteil vom 14. Juni 2004 (II ZR 385/02, WM 2004,1527). Mit Urteil des XI. Zivilsenats vom 24. April 2007 (XI ZR 191/06, WM 2007,1117, Tz. 13) ist diese Rechtsprechung jedoch aufgegeben worden. Danach stellt der auch im vorliegenden Fall verwendete Zusatz in der Widerrufsbelehrung keine unzulässige andere Erklärung im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 3 HaustürWG a. F. dar. In dem Urteil wird mitgeteilt, dass der II. Zivilsenat an seiner gegenteiligen früheren Auffassung nicht mehr festhält.

Lag eine ausreichende Widerrufsbelehrung vor, ist der Widerruf hier verspätet.

3. Die Beklagten können dem Darlehensrückzahlungsverlangen der Klägerin jedoch einen Schadensersatzanspruch aus cic wegen eines eigenen Aufklärungsverschulden der Klägerin im Zusammenhang mit dem Abschluss des Darlehensvertrages entgegenhalten.

Grundsätzlich ist es allerdings nicht Aufgabe eines Kreditinstituts, den Darlehensnehmer vor Vertragsabschluss über Gefahren des zu finanzierenden Geschäftes aufzuklären (etwa BGH WM 2004, 521, 523). Von diesem Grundsatz abweichend wird ausnahmsweise eine Aufklärungsverpflichtung u. a. dann angenommen, wenn die Bank in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat. Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises ist danach anzunehmen, wenn die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers ausgehen muss, was aber erst dann der Fall ist, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGH Urt. v. 16. Mai 2006, XI ZR 6/04, WM 2006, 1194 ff, Tz. 47). Darüber hinausgehend hat der Bundesgerichtshof aber innerhalb dieser seit längerem anerkannten Fallgruppe mit dem zitierten Urteil vom 16. Mai 2006 (insoweit ab Tz. 50 ff) entschieden, dass sich Anleger in Fällen eines des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen können. Der Wissensvorsprung wird nämlich unter bestimmten Voraussetzungen durch eine Beweiserleichterung in Form einer widerleglichen Vermutung für die Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung durch den Verkäufer etc. ergänzt. Diese Kenntnis der Bank wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiator bzw. die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach dem Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen. Von einer Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers etc. ist dann auszugehen, wenn sie sich objektiv als grob falsch darstellt.

In seinem Urteil vom 21. November 2006 (XI ZR 347/05, WM 2007,200, Tz. 29) betreffend eine Parallelsache des hier vorliegende Falles, hat der BGH ergänzend ausgeführt, die Grundsätze seines Urteils vom 16. Mai 2006 würden auch bei einem verbundenen Geschäft gelten (wie es hier vorliegt), wenn die außerhalb es Verbunds stehenden Fondsinitiatoren oder Gründungsgesellschafter die arglistige Täuschung begangen hätten und die Bank mit ihnen in institutionalisierter Art und Weise zusammengewirkt habe.

a) Die Voraussetzungen für die Annahme eines institutionalisierten Zusammenwirkens der Klägerin mit dem Fondsinitiator liegen hier vor.

Für ein solches Zusammenwirken ist allerdings nicht ausreichend, dass die Bank den übrigen am Vertrieb des Kapitalanlagemodells Beteiligten vorab eine allgemeine Finanzierungszusage gegeben hat. Vielmehr ist erforderlich, dass zwischen Verkäufer oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben oder sich daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers genutzt wurden oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objekts vermittelt haben (BGH, Urteil vom 16. Mai 2006, aaO., Tz. 53).

Die Beklagten haben bereits in der Klagerwiderung (Bl. 101 f Bd. I) im Kern von der Klägerin unbeanstandet vorgetragen, die Klägerin habe mit der F-GmbH und Herrn A als den beiden Initiatoren und Gründern der Fondsgesellschaft vereinbart, dass die Darlehensverträge und die sonstigen Vertragsunterlagen der Anleger gleich bei der F-GmbH ausgefüllt würden. Der Prokurist Z der Klägerin habe dies in einem Parallelprozess vor dem Landgericht Augsburg ... bei seiner Zeugenvernehmung vom 2. Februar 1998 bestätigt und dort auch ausgesagt, dass die standartisierten Darlehensverträge - wie sie auch hier verwendet worden seien - über die F-GmbH an die Klägerin gegeben worden seien. Die Darlehen sollten zur Finanzierung der Fondsanteile dienen.

Die Beklagten haben weiter vorgetragen, der Initiator A habe mit der Klägerin vereinbart, dass während der Bauphase Darlehenszinsen nicht von den Anlegern/Kreditnehmern, sondern von der F-GmbH gezahlt werden sollten. Darüber hinaus hätte die Klägerin mit der F-GmbH und Herrn A vereinbart, dass die Initiatoren für die von ihr - der Klägerin - an die Anleger vergebenen Darlehen eine Sicherheit von 3 % leisten sollten, die sie aus den den Anlegern zustehenden Umsatzsteuerrückvergütungen finanzieren wollten. Auch diese beiden letzteren Angaben der Beklagten sind nur im Detail, nicht aber in ihrem Kern streitig. Die Klägerin hat nämlich (...I) eingeräumt, sie habe sich - neben anderen Instituten - gegenüber der F-Bau dazu bereit erklärt, auf deren Ansuchen ggf. Kreditbewerbern, die sich über die F-Bau um den Abschluss eines Darlehensvertrages bemühen würden, einen ausschließlich auf deren persönliche Bonität abgestimmten Kredit auszureichen. Es treffe zwar nicht zu, dass die Klägerin mit dem Initiator A vereinbart hätte, die während der Bauphase anfallenden Darlehenszinsen sollten nicht von den Anlegern, sondern von der F-Bau gezahlt werden. Dies sei allerdings so in der Konzeption vorgesehen gewesen, an der die Klägerin jedoch nicht beteiligt gewesen sei. Immerhin existiere "unstreitig" zwischen der Klägerin und der F-Bau GmbH bzw. Herrn A eine Vereinbarung, wonach diese der Klägerin 3 % Sicherheit für herausgelegte Darlehen leisten sollten. Diese Sicherheitsleistung sei von der F-Bau bzw. Herrn A auch persönlich erbracht worden. Die Klägerin bestreitet allerdings mit Nichtwissen, dass die Sicherheit jeweils aus den Umsatzsteuerrückvergütungen finanziert worden sei.

Danach steht das institutionalisierte Zusammenwirken zwischen der Klägerin und Herrn A sowie der F-Bau GmbH fest. Nicht im Streit ist, dass es zwischen ihnen eine Rahmenvereinbarung über die Ausreichung von Krediten seitens der Klägerin zur Finanzierung des Fonds-Beitritts der Anleger gegeben hat und dass die von der F-Bau bzw. den von ihr eingesetzten Vermittlern verwendeten standardisierten Darlehensverträge regelmäßig verwendet und von den Vermittlern dann wiederum über die F-Bau GmbH ausgefüllt mit den Daten der Anleger an die Klägerin gegeben worden sind. Nicht im Streit ist auch die Absprache und die Handhabung dergestalt, dass Herr A bzw. die F-Bau GmbH persönlich jeweils der Klägerin Sicherheit in Höhe von 3 % der von ihr vergebenen Darlehen geleistet haben. Dem eigenen Vorbringen der Klägerin aus ihrem Schriftsatz vom 7.9.2007, wonach sie mit immerhin 30 % an der Anteilsfinanzierung beteiligt war, ist zu entnehmen, dass sie in einer Vielzahl von Fällen den Anteilserwerb betreffend den Fonds Nr. ... (daneben, wie gerichtsbekannt, aber auch andere Fonds) entsprechend finanziert hat. Die Voraussetzungen für ein institutionelles Zusammenwirken liegen mithin vor.

b) Es steht auch fest, dass der Fondsinitiator A zusammen mit der F-Bau GmbH die Beklagten arglistig über die Höhe der Grundstückskosten einschl. der Errichtung des Wohn- und Bürogebäudes getäuscht hat und dass diese Täuschung objektiv evident war.

Denn in dem Investitions- und Finanzierungsplan S. 35 des Prospektes (Bl. 57 Bd. I d.A.) war der vorgesehene Gesamtaufwand des Fonds Nr. ... mit 12.250.000 DM angegeben worden. Danach sollte der Kaufpreis für das Grundstück und die schlüsselfertige Erstellung des Wohn- und Bürogebäudes 9.241.746 DM betragen. In dem Prospekt wird auf S. 40 auf den notariellen Kaufvertrag vom 11. Februar 1992 verwiesen, mit dem die aus den beiden Gründungsgesellschaftern bestehende Fondsgesellschaft das Grundstück gekauft hatte. Für diesen Kaufpreis sollte der Verkäufer das lastenfreie Eigentum an den beiden Grundstücken .... in der Gesamtgröße von 2.320 Quadratmeter verschaffen und darüber hinaus dort 16 Wohn- und Büroeinheiten in zwei Hauskomplexen mit einer im Einzelnen dort vorgerechneten Wohn/Nutzfläche zuzüglich 22 Pkw-Stellplätzen errichten. Die Differenz zwischen den 9.241.746 DM zu dem Gesamtkostenaufwand von 12.250.000 DM war in dem Plan im einzelnen aufgeschlüsselt worden mit den zusätzlichen Kosten für Grunderwerbssteuer, Notar- und Gerichtskosten, Zwischenfinanzierungszinsen, Projektaufbereitung/Konzeption, Baubetreuung/Bauaufsicht, Eigenkapitalvermittlung, Mietvermittlung, Mietgarantie, Gründungskosten der Gesellschaft, Treuhänderkosten, und Steuerberaterkosten (also die sog. weichen Kosten).

Tatsächlich wusste der Initiator A aber, dass für den Kaufpreis des Grundstück und der schlüsselfertigen Errichtung des Wohn- und Bürogebäudes nebst Stellplätzen nicht 9.241.746 DM sondern infolge der im Kaufvertrag nicht enthaltenen Absprachen mit der Verkäuferin lediglich 4.953.715 DM benötigt werden würden, also rund 46 % weniger. Dies ergibt sich aus dem ihn betreffenden Urteil der 5. Strafkammer des Landgerichts München II vom ... Die Differenz beruhte danach darauf, dass der Initiator mit den Verkäufern entsprechende Nachlässe vereinbart hatte, wie ihm bei der Prospektherausgabe auch bekannt und bewusst war. Die vereinbarten Erstattungsbeträge wurden bei der Bezahlung des Kaufpreises von dem beurkundeten Betrag in Abzug gebracht.

Der Senat hatte einen parallelen Sachverhalt zu dem Az. 5 U 162/01 zu beurteilen. Dort ging es um den Fonds ..., wo der angegebene Kaufpreis des Grundstücks einschl. schlüsselfertiger Gebäudeerstellung 17.102.276 DM betrug, die tatsächlich aufgewandten Kosten aber nur 10.707.097 DM, mithin 38 % weniger. Der Senat hat dazu in seinem - vom BGH allerdings aufgehobenen - Urteil vom 2. Juni 2005 (WM 2005, 1173, 1179) ausgeführt, es erschließe sich angesichts der tatsächlichen Höhe der Kosten für das Objekt ohne weiteres, dass hier eine arglistige Täuschung vorliege, die keiner weiteren Begründung bedürfe. In der Revisionsentscheidung in dieser Sache - nämlich dem Urteil des XI. Zivilsenats vom 21.11.2006 (XI ZR 347/05, WM 2007,200) - hat der BGH dazu (Tz. 29) angemerkt, das Berufungsgericht habe eine evidente arglistige Täuschung der Beklagten durch die Fondsinitiatoren bzw. Gründungsgesellschafter rechtsfehlerfrei festgestellt.

Im vorliegenden Verfahren tritt hinzu, dass die Klägerin für ein Parallelverfahren ein Gutachten zur Verkehrswertermittlung in Auftrag gegeben hat, das der Sachverständige Dr. R unter dem 26. Februar 1999 erteilt hat. Dieses Gutachten hat die Klägerin selbst vorgelegt. Dort schätzt der Sachverständige den Verkehrswert der Immobilien ... für den Errichtungszeitpunkt April 1992 mit 4.600.000 DM und für Dezember 1998 mit 4.150.000 DM.

Die Klägerin macht insoweit zwar geltend, bei Abschluss des Darlehensvertrages habe ihr nur das Standortgutachten der Dr. S Treuhandgesellschaft mbH vom 27.2.1992 vorgelegen. Danach habe sich ein zu erwartender Jahresrohmietertrag von 503.640 DM ergeben, der im Übrigen mit dem rechnerischen Ansatz des Gutachtens von Dr. R einen Ertragswert von 6.600.000 ergebe. Selbst dann hätte der Kaufpreis laut Prospekt und Kaufvertrag aber immer noch um 40 % höher gelegen. Die Argumentation der Klägerin, der Fondsinitiator habe das Objekt an über 300 Gesellschafter verkaufen müssen, weshalb ein ein Aufschlag von jedenfalls 30 % auf den ermittelten Verkehrswert von 6.600.000 DM marktüblich sei, geht dabei an der Sache vorbei. Es geht hier um den Kaufpreis, den Herr A und seine F-Bau als Käufer selbst von der vorherigen Grundstückseigentümerin und Bauträgerin für Grundstück und Gebäudeerrichtung bezahlen mussten. Das hat mit den Kosten des Verkaufs an über 300 Gesellschafter nichts zu tun. Zu diesem Preis kommt ein in der Tat mehr als 35%iger Aufschlag im Wesentlichen wegen der Nebenkosten der Zerstückelung in zahlreiche Gesellschaftsanteile, woraus sich dann der von der Gesellschaft insgesamt aufzubringende Finanzierungsaufwand von 12.250.000 DM ergibt.

Zudem geht es bei der Täuschung der Anleger durch den Prospekt nicht um den etwaigen Ertragswert der Immobilie, sondern um den dort konkret angegebenen Kaufpreis für Grundstück und schlüsselfertige Gebäudeerrichtung, der sich bei einem schlüsselfertig zu errichtenden Wohn/Bürogebäude in üblicher Ausstattungsqualität zunächst nach dem Bodenwert und den Normalherstellungskosten pro cbm umbauten Raumes oder nach der Wohn/Nutzfläche richtet, wie er ohne großen Aufwand aus einschlägigen Tabellen ermittelt werden kann.

Der Unterschied zwischen dem tatsächlichen Preis für das Grundstück einschl. der Errichtung der Gebäude und dem im Prospekt sowie dem Kaufvertrag angegebenen Preis ist derart eklatant, dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung geradezu aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung verschlossen. Die Klägerin stellt gar nicht in Abrede, den fraglichen Prospekt gekannt und Absprachen mit dem Initiator der F-Bau jedenfalls insoweit getroffen zu haben, als sie auf deren Ansuchen sich bereit erklärt hat, an Kreditwerber bei entsprechender Bonität Kredite zur Finanzierung des Fondsanteilerwerbs auszureichen. Die Klägerin räumt darüber hinaus ein (...), dass die Immobilie wie im Prospekt umfänglich beschrieben erstellt und übergeben worden und dass auch der dort ausdrücklich aufgeschlüsselte Anteil der weichen Kosten marktüblich sei. Ein Bankinstitut, das sich mit Immobilien und der Finanzierung eines Immobilienfonds bzw. der Käufer eines solchen Fonds beschäftigt, muss aber ersichtlich jedenfalls im Groben in der Lage sein, anhand der im Prospekt enthaltenen Unterlagen über Grundstücke und Gebäude - insbesondere anhand der dort erkennbaren Ausstattungsqualität und der angegeben Wohn/Nutzfläche bzw. Größe des umbauten Raumes - zu beurteilen, ob ein dort genannter Kaufpreis angemessen ist.

c) Ist die Täuschung objektiv evident - wie hier - und arbeiten die finanzierende Bank und die Fondsinitiatoren - wie hier - in institutionalisierter Weise zusammen, dann wird die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung widerleglich vermutet. Es ist also Sache der Klägerin zu widerlegen, dass sie von der objektiv evidenten Täuschung der Fondsinitiatoren durch den Fondsprospekt keine Kenntnis hatte. Dies ist jedoch nicht geschehen. Es fehlt dazu bereits an einem ausreichenden Vortrag der Klägerin.

Insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin die genauen Umstände möglicherweise nicht kannte, die zur strafrechtlichen Verurteilung des Herrn A geführt haben. Von Bedeutung wäre nur, wenn sie keine Kenntnis von der objektiv evidenten Täuschung über die fehlende Marktangemessenheit des Kaufpreises gehabt hätte. Dazu gibt die Klägerin aber lediglich knapp an, die insoweit im Kaufvertrag - § 4 - noch aufgeschlüsselten Preise für Grundstück sowie Errichtung der Gebäude und Pkw-Stellplätze von 9.241.746 DM seien die in E im Jahre 1992 marktüblichen Preise gewesen. Sie bezieht sich dafür auf ein einzuholendes Sachverständigengutachten. Die Klägerin hat aber selbst als Anlage zu den Schriftsätzen vom 7/15. September 2005, das Gutachten des Sachverständigen Dr. R vorgelegt, der zu einem Verkehrswert des fraglichen Grundstücks samt Immobilie per April 1992 von 4.600.000 DM kommt. War der Verkehrswert der 1992 neu errichteten Immobilie nebst Grundstück seinerzeit nur halb so hoch wie in dem Kaufvertrag angegeben, dann steht das in krassen Widerspruch zu ihrer Behauptung, es habe sich bei dem angegebenen, mehr als doppelt so hohen Kaufpreis um den in E 1992 marktüblichen Preis gehandelt. Es steht zudem fest, dass die F-Bau GmbH für das Grundstück mit der schlüsselfertigen Erstellung der beiden Gebäudekomplexe einschl. PKW-Stellplätze nicht 9.241.746 DM sondern nur 4.953.715 DM aufwenden musste. Angesichts dieses Umstandes und eines von der Klägerin selbst über die Einreichung des genannten Gutachtens vorgetragenen Verkehrswertes nach Errichtung von nur 4.600.000 DM kann es sich bei den 9.241.746 DM nicht um einen marktüblichen Preis gehandelt haben.

Der diesbezügliche Vortrag der Klägerin ist deshalb in sich widersprüchlich. Mit diesem Vortrag wendet sie sich im Kern nur gegen die aber feststehende objektive Evidenz der Täuschung. Soweit sie ausführt, sie habe das Geschäft als marktangemessen beurteilt, ist der Vortrag vor dem Hintergrund des genannten Widerspruches nicht ausreichend substantiiert. Die Klägerin gibt an, mit dem ihr vorliegenden Gutachten Dr.S - das sich mit den Errichtungskosten aber nicht befasst - nur den Ertragswert grob überschlägig beurteilt zu haben. Bei richtiger Berechnung unter Heranziehung des Berechungswegs im Gutachtern Dr. R ergab sich dann aber immer noch, dass der angegebene Kaufpreis um immerhin gut 40 % überteuert war. Es musste sich allein deshalb schon für die Klägerin aufdrängen, dass der Preis lt. Prospekt keineswegs marktangemessen war. Die Klägerin ist als Bank im Immobiliengeschäft nicht unerfahren. In dem Prospekt wird im Einzelnen angegeben, was in welcher Qualität dort gebaut werden sollte. Die Klägerin trägt nicht vor, die entsprechenden Positionen geprüft zu haben. Sie gibt nicht an, wie sie trotz vorhandener Grundkenntnisse in der Immobilienbewertung als im Bereich der Immobilienfinanzierung tätige Bank zu dem Ergebnis kommen konnte, der angegebene Preis für Grundstück, Gebäudeerrichtung und Stellplätze sei angemessen, obwohl tatsächlich von der Käuferin nur die Hälfte aufgewandt werden musste.

Dem Urteil des BGH vom 24. April 2007, XI ZR 340/05, WM 2007, 1257 lässt sich für die Klägerin Günstiges nicht entnehmen. Denn dort werden die hier zugrunde gelegten Grundsätze im Anschluss an die zitierte Entscheidung des BGH vom 16. Mai 2006 bestätigt. Es fehlt aber für die Frage des notwendigen Vortrags zur Widerlegung der objektiven Evidenz der Täuschung an einem vergleichbaren Sachverhalt. Der Unterschied zu der vorliegenden Fallgestaltung liegt darin, dass es dort nicht um die Neuerstellung eines Wohn- und Bürogebäudes mit üblicher Ausstattung ging, für die Erfahrungswerte betreffend qm-Preise auch bei einer mit Immobilienfinanzierung befassten Bank vorhanden sind, sondern um eine individuelle, aufwendige Sanierung eines unter Denkmalschutz stehenden Baubestandes.

d) Greift der Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen die Klägerin aus cic mithin durch, bleibt der von der Klägerin mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Darlehensrückzahlung ohne Erfolg.

Die Klägerin hat ihre Aufklärungspflicht in der Vertragsanbahnungsphase wegen eines objektiven Wissensvorsprungs über die Risiken der Fondsbeteiligung der Beklagten - im Hinblick auf den im Prospekt falsch angegebenen Kaufpreis des Objektes - verletzt und muss die Beklagten deshalb nach § 249 Abs. 1 BGB so stellen, wie sie ohne dieses schädigende Verhalten gestanden hätten. Mit der ständigen Rechtsprechung in entsprechenden Fällen getäuschter Anleger ist nach der Lebenserfahrung, die im konkreten Fall zu widerlegen Sache der Bank ist - was hier nicht geschehen ist -, davon auszugehen, dass der Darlehensnehmer bei richtiger Aufklärung dem Fonds nicht beigetreten wäre und deshalb auch den Kredit nicht aufgenommen hätte (BGH WM 2006, 1066, Tz. 31 und WM 2006, 1194 ff, Tz. 61). Der Schadensersatzanspruch des Anlegers gegen die kreditgebende Bank aus Verschulden bei Vertragsschluss führt deshalb dazu, dass der Anleger den Kredit nicht zurückzahlen muss, sondern nur entsprechend § 255 BGB seinen Fondsanteil, nach dessen Kündigung seinen Abfindungsanspruch und ggf. Schadensersatzansprüche gegen den Fondsinitiator etc. an die kreditgebende Bank abzutreten hat, die ihrerseits die Rückerstattung von Zins- und Tilgungsleistungen an den Kreditnehmer und Anleger - abzügl. der nach dem Prinzip der Vorteilsausgleichung anzurechnenden Fondsausschüttungen und etwaiger bleibender Steuerersparnisse - schuldet (BGH Urteil vom 25. April 2006, XI ZR 106/05, WM 2006,1066, Tz. 31).

Mit ihrer Klage macht die Klägerin im vorliegenden Fall Rückzahlung ihrer Darlehensvaluta einschl. Verzugszinsen geltend. Diese Darlehensvaluta ist an den Treuhänder des Fonds ausgezahlt, mit ihr ist der Fondsbeitritt finanziert worden. Der Schaden der Beklagten besteht aber gerade darin, dass sie diesen Fondsanteil erworben und dafür das Darlehen aufgenommen haben, so dass die Beklagten nunmehr dem Rückzahlungsverlangen der Klägerin ihren entsprechenden Schadensersatzanspruch aus cic entgegenstellen können und die Klägerin deshalb mit ihrer Klagforderung im Wesentlichen nicht durchdringen kann. Ihr kann nur die Abtretung der Abfindungsansprüche der Beklagten gegen die GVV-GbR und ihrer Schadensersatzansprüche gegen den Initiator zugesprochen werden.

e) Die auf Rückzahlung von 80 % der an die Klägerin geleisteten Zinsen von unstreitig 8.891,88 DM hat Erfolg. Diese Zinsen haben die Beklagten gemäß ihrer Auflistung Bl. 116 Bd. 1 selbst aufgebracht und an die Klägerin gezahlt.

aa) Von der Widerklagforderung in Höhe nunmehr nur noch 7.113,50 DM sind zunächst etwa von den Beklagten zurückerlangte Zwischenfinanzierungszinsen nicht abzuziehen. Das käme nämlich nur dann in Betracht, wenn die Zwischenfinanzierungszinsen von der Klägerin ganz oder teilweise an die Beklagten zurückgezahlt worden sein sollten.

Die Klägerin hat aber (Bl. 225 Bd. II) vorgetragen, der Treuhänder habe während der Bauphase an die Beklagten 4.363,65 DM an Zwischenfinanzierungszinsen zurückgezahlt. Während der Bauphase hätten die Beklagten zunächst keine Darlehenszinsen zahlen müssen. Den Erhalt von Zwischenfinanzierungszinsen (Rückzahlung) haben die Beklagten bestritten. Sie verweisen darauf, es könne dem Prospekt entnommen werden, dass diese Position von der Fondsgesellschaft beglichen werden sollte und entsprechend in den Mittelverwendungsplan eingestellt worden sei.

Der Mittelverwendungsplan des Prospektes findet sich in Band I der Gerichtsakten Bl. 74. Die Zwischenfinanzierungszinsen sind auch in der Investitionsübersicht Bl. 57 Bd I der Akten - Teil des Prospektes - zu erkennen. Aus dem Prospekt wird deutlich, dass es sich bei den von dem Treuhänder etwa zurückgezahlten Zwischenfinanzierungszinsen nicht um einen Teil des unmittelbaren Darlehensverhältnisses zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits handeln kann. S. 45 des Prospektes (Bl. 67 Bd. I d. A.). heißt es dazu, die Fonds-Konzeption sei als Eigenkapital-Fonds gestaltet. Eine Fremdfinanzierung der Gesellschaftsanteile sei nicht vorgesehen. Falls der Gesellschafter jedoch eine Fremdfinanzierung seiner Gesellschaftseinlage wünsche, erfolge diese Finanzierung in Form von sog. Konsumentenkrediten, deren Gewährung von der persönlichen Bonität des Gesellschafters abhänge. Hier wird deutlich, dass die Finanzierung des Objektes - Zwischenfinanzierung und Endfinanzierung - ganz getrennt geführt worden ist von der streitgegenständlichen Finanzierung der Gesellschaftseinlage der Beklagten durch einen Personalkredit.

Wenn Zwischenfinanzierungszinsen von dem Treuhänder an die Anleger zurückgezahlt worden sind, handelt es sich um einen Vorgang im Verhältnis zwischen den Anlegern und der GbR, die im Rahmen der dortigen Abwicklung nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft berücksichtigt werden muss.

bb) Auf ihren Schadensersatzanspruch, soweit er auf Rückzahlung geleisteter Zinsen geht, müssen sich die Beklagten aber im Wege des Vorteilsausgleichs die erlangten Steuervorteile anrechnen lassen, soweit diese unverfallbar sind und nicht anderweitig erzielbar gewesen wären. Diesen Vorteilsausgleich bei den bleibenden Steuervorteilen führt der XI. Zivilsenats des BGH nach seiner jüngsten Rechtsprechung (Urteil vom 24. April 2007, XI ZR 17/06, WM 2007,1173) zwischenzeitlich sogar bei der Rückabwicklung nach § 3 Haustürwiderrufsgesetz durch (Aufgabe der gegenteiligen Rspr. des II. Zivilsenats), erst recht auch früher schon aber im Rahmen von Schadensersatzansprüchen. Weil eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage erfolgen muss und unter Berücksichtigung der vielfältigen Besonderheiten sowie unterschiedlichen Entwicklungen in verschiedenen Besteuerungszeiträumen, erfordert diese Sichtweise häufig einen unverhältnismäßigen Aufwand, so dass die Steuervorteile gem. § 287 ZPO geschätzt werden können (BGH WM 2006, 174, Tz. 8).

Bereits der II. Zivilsenat des BGH hat in dem Revisionsurteil in der vorliegenden Sache dem Senat aufgegeben, festzustellen, ob und in welchem Umfang sich die Beklagten auf ihren Rückzahlungsanspruch Steuervorteile anrechnen lassen müssen. Die Klägerin hat daraufhin (Bl. 111 f Band IV) eine fiktive Berechnung dieser Vorteile vorgelegt und ist zu dem Ergebnis gekommen, die Beklagten hätten eine Steuerersparnis 1992 - 2004 von 6.638,06 € erzielt. Die Beklagten ihrerseits haben aus Rechtsgründen die - wie dargelegt unzutreffende - Auffassung vertreten, sie müssten sich Steuervorteile nicht gegenrechnen lassen. Sie haben aber mit Schriftsatz vom 19.09.2005 Bl. 9 f Bd. V d.A. konkret vorgetragen, ab Anfang 1997 die Zinszahlungen eingestellt - was nicht streitig ist -, deshalb plausibel keine Unterdeckung mehr gehabt und keine Werbungskosten beim Finanzamt mehr geltend gemacht zu haben. Sie haben dann konkret für die Jahre 1993 bis 1996 (1992 sind keine Zinsen gezahlt worden) die Höhe der Verlustzuweisung, ihr steuerpflichtiges Einkommen und ihren Steuersatz angegeben. Für 1994 ff haben sie die hohen anderweitigen steuerbegünstigten Sonderaufwendungen im Einzelnen erläutert, die zur Senkung der Einkommenssteuer auf 0 in 1995 bzw. einen geringen Steuersatz in den Folgejahren geführt haben. Ihre Steuervorteile errechnen sie so mit 520,43 DM, haben aber fiktiv durch Kürzung ihrer Zinsrückzahlungsforderung um 20 % sich 1.778,38 DM anrechnen lassen.

Die Klägerin hat auf diesen Schriftsatz mit den konkreten Angaben zu den Steuervorteilen Schriftsatznachlass erhalten (Bl. 22 Bd. V), sich dazu aber nicht geäußert. Es muss deshalb von den substantiierten Angaben der Beklagten ausgegangen werden, denen die Klägerin nicht mehr entgegengetreten ist.

f) Die Beklagten können im Wege des Schadensersatzes Rückabtretung der Rechte und Ansprüche aus der Lebensversicherung verlangen, wie dies vom Landgericht auch zugesprochen worden ist.

4. Den Beklagten steht der geltend gemachte Anspruch aus § 717 Abs. 3 ZPO zu.

Gem. § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO ist für den Fall, dass ein Berufungsurteil aufgehoben oder abgeändert wird, der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem aufgrund des Urteils Gezahlten oder Geleisteten zu verurteilen. Der Anspruch auf Erstattung ist als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen, so dass dann entsprechende Zinsen nach den §§ 288, 291 BGB - 5 Prozentpunkte über den Basiszinssatz - anfallen.

Es ist nach der mündlichen Verhandlung vom 31. Mai 2007 (Protokoll Bl. 116 f Bd. V) nicht mehr im Streit, dass die Beklagten nach Maßgabe der Liste der Klägerin Bl. 47 Bd. V insgesamt 36.241,78 € gezahlt haben. Seit dem Tag der jeweiligen Zahlung können sie auf diese Summe Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen, die sie Bl. 11 Bd. V ohne Widerspruch der Klägerin bis zum 30.09.2005 mit 5.750,61 € ermittelt haben. Dieser Betrag musste wegen der Kürzung der Hauptforderung geringfügig nach unten angepasst werden. Seit dem 30.09.2005 verlangen die Beklagten 6,17%, so dass ihnen 5 Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszins, höchstens 6,17 % zuzusprechen waren.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 a, 92 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO. Soweit die Berufung der Klägerin wegen der Abtretung der - nicht ersichtlich werthaltigen - Ansprüche der Beklagten gegen die X-GbR und den Initiator A Erfolg hatte, ist dieser Teilerfolg geringfügig und hat keine höhere Kosten veranlasst, so dass es angemessen erscheint, der Klägerin die gesamten Prozesskosten aufzuerlegen. Das gilt auch, soweit die Beklagten hinsichtlich der begehrten Zinsen bei dem Antrag nach § 717 Abs. 3 ZPO in geringem Umfang keinen Erfolg haben. Die Beklagten haben die Widerklage in Höhe von 1.778,38 DM = 909,27 € zurückgenommen. Hinsichtlich dieses Betrages sind aber besondere Kosten nicht angefallen. Die Klägerin trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung