Judicialis Rechtsprechung

5 U 28/02

Verkündet am 5. Dezember 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 14. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht und die Richter am Oberlandesgericht und für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der 10. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck vom 7. Januar 2002 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vollstreckbar.

Jedoch kann die Beklagte die Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Kläger Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Verpflichtung des Klägers, als atypischer Gesellschafter bei der Beklagten gezeichnete Einlagenbeteiligungen zu erbringen.

Die Beklagte betreibt als Aktiengesellschaft, deren Aktienbesitz laut UR-Nr. 2421/2002 des Notars sich im Alleinbesitz des Finanzkaufmanns befindet, Immobiliengeschäfte, Vermögensverwaltungen und beteiligt sich an anderen Unternehmen. Dabei hat sie zur Kapitalbildung seit 1997 zunächst typische stille Gesellschafter mit einer festen Renditezusage ohne Beteiligung an stillen Reserven und Verlusten und sodann atypische stille Gesellschafter ohne Rendite aber mit Beteiligung an stillen Reserven und Verlusten einschließlich Verlustzuweisungen für Steuervorteile angeworben. Als Preis für eine Beteiligung vereinnahmt sie jeweils ein Agio von 7 % der Einlage sowie für ihre Kosten einen Vorabanteil von 6 % der jeweiligen Gewinne.

Nachdem der Kläger in seinem Hause durch die von dem Beklagten für den eingeschalteten, aber selbständigen Vermittler Herr und Frau über die Anlage beraten worden war, zeichnete der Kläger am 21. November 2000 neben Widerrufsbelehrungen zwei Beitrittserklärungen, und zwar

a) Beteiligung als atypischer stiller Gesellschafter über eine Einlage von 14.000 DM zzgl. 980 DM Agio, insgesamt also 14.980 DM (A 2, Bl. 14 ff. d. A., von der Klägerin zur Vertragsnummer 130831 geführt),

b) Beteiligung als atypischer stiller Gesellschafter über eine Einlage von 13.440 DM zzgl. 941 DM Agio, insgesamt also 14.381 DM (A 1, Bl. 9 ff. d. A., von der Klägerin zur Vertragsnummer 130832 geführt).

Im Rahmen der Beratung unterzeichnete der Kläger auch das von der Beklagten vorgefertigte "Beratungsprotokoll" (B 7, Bl. 119 d. A.), innerhalb dessen bei dem die Beratungsinhalte betreffenden Rubriken jeweils das Kästchen "ja" angekreuzt worden war. Ob der Kläger bereits im Rahmen dieser Beratung - wie die Beklagte behauptet - auch deren aktuelle "Präsentation" erhalten hatte, ist zwischen den Parteien streitig. Die erwähnten Zeichnungsscheine enthalten neben einer formularmäßigen Widerrufsbelehrung auch eine formularmäßige - und vom Kläger gesondert unterschriebene - "Empfangsbestätigung" (vgl. Bl. 10 d. A.), mit welcher der Unterzeichner bestätigt, "eine Durchschrift dieses Zeichnungsscheines mit Widerrufsbelehrung und die "Präsentation" erhalten zu haben". In der Folgezeit leistete die Beklagte auf den Vertrag Nr. 130831 eine Einmalzahlung von 14.980 DM, auf den Vertrag Nr. 130832 eine Einmalzahlung von 1.440 DM und auf den Vertrag Nr. 130832 für die Monate Januar bis April monatliche Raten von 100 DM, also zusammen 400 DM, insgesamt 16.820 DM.

Mit Anwaltsschreiben vom 17. April 2001 berief der Kläger sich auf die Nichtigkeit der Verträge und kündigte diese hilfsweise aus wichtigem Grund, mit u. a. der Begründung (A 8, Bl. 32 f. d. A.):

So wurde unserem Mandanten verschwiegen, dass im Falle der Liquidation der Gesellschaft eine Haftung hinsichtlich des eingezahlten Betrages besteht. Über weitere Risiken - z. B. wegen der Verlustbeteiligung der Gesellschafter - wurde unser Mandant ebenfalls in keiner Weise aufgeklärt. Vielmehr versicherte ihm Ihr Berater, dass diese Beteiligung hohe Erträge ohne nennenswerte Risiken bringe. Auch über die mangelnde Möglichkeit einer ordentlichen fristgerechten Kündigung bzw. die im Falle einer vorzeitigen Vertragsbeendigung fällige Abgangsentschädigung wurde unser Mandant in keiner Weise aufgeklärt."

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Verträge bereits deshalb gemäß § 134 BGB nichtig seien, weil es sich um gemäß § 32 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG genehmigungspflichtige Einlagengeschäfte handele, die Beklagte aber eine derartige Genehmigung aber nicht besäße. Jedenfalls aber habe die Beklagte vorvertragliche Informations- und Aufklärungspflichten verletzt, da - so hat der Kläger behauptet - seinerzeit auch eine "Präsentation" ihm nicht vorgelegen habe. Unter Abzug erhaltener gewinnunabhängiger Entnahmen in Höhe von insgesamt 466,68 DM für die Zeit vom 1. April 2001 bis zum 1. Mai 2001 hat der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 16.353,32 DM nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 2. Mai 2001 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Verträge für wirksam gehalten und die Auffassung vertreten, dass sie für die Tätigkeit von Frau und Herr als selbständiger Handelsvertreter nicht einzustehen habe. Zudem sei aber auch der Kläger umfassend durch die ausgehändigte Präsentation belehrt worden, die auf den Seiten 21-23 (Bl. 47-53 d. A.) eine umfassende Risikobelehrung enthalte.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, da es sich bei der von der Beklagten gewählten rechtliche Gestaltung um einen Missbrauch einer erlaubten gesellschaftsrechtlichen Konstruktion handele und deshalb die Anlage genehmigungspflichtig im Sinne des KWG sei.

Gegen dieses ihr am 9. Januar 2002 zugestellte Urteil hat die Beklagte durch am 8. Februar 2002 beim Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nachfolgend form- und fristgerecht begründet:

Entgegen der Auffassung des Landgerichts handele es sich nicht um einen Missbrauch der Gesellschaftsform oder um ein partiarisches Rechtsgeschäft, sondern um eine echte stille Gesellschaft mit Verlustbeteiligung. Eine derartige Gestaltung unterliege aber nicht der Genehmigungspflichtigkeit nach dem Kreditwesengesetz.

Eine Aufklärungspflichtverletzung sei bereits nicht dargelegt. Als Präsentation sei die Version 9/2000 (Bl. 188 ff. d. A.) ausgehändigt worden.

Hilfsweise sei die Gestaltung lediglich ex nunc unter Zugrundelegung der Grundsätze über die "fehlerhafte Gesellschaft" aufzulösen, nicht aber für die Vergangenheit rückabzuwickeln.

Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gegenüber einer etwaigen Inanspruchnahme aus Prospekthaftung die Einrede der Verjährung erhoben und beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil und vertieft sein bisheriges Vorbringen insbesondere dahin, dass er bei seiner Beratung durch die Vermittlerin überhaupt nicht auf Risiken hingewiesen worden sei (Beweis. Zeugnis, sondern diese durch Modellrechnungen ("Nur 10 Jahre investieren, danach abkassieren" - Bl. 217 d. A. -, "Die Strategie"- Bl. 218 d. A. - und "Die Auswertung Ihres Prüfantrages auf Nettolohnerhöhung hat folgendes Ergebnis erbracht" - Bl. 219 d. A. -) noch zusätzlich verharmlost worden seien. Als Präsentation sei erst bei Vertragsunterzeichnung am 22.11.2000 eine schon auf den Dezember 2000 datierende Version (Anlage zur Berufungserwiderung vom 1. November 2002) ausgehändigt worden. Daneben hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat den Einwand der fehlenden Termingeschäftsfähigkeit im Hinblick auf von der Beklagten vorzunehmende Börsentermingeschäfte erhoben.

Im Übrigen wird auf das landgerichtliche Urteil, die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die jeweiligen Bezugnahmen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Rückzahlung der vom Kläger auf die gezeichneten Beteiligungen als atypischer stiller Gesellschafter bei der Beklagten geleisteten Einlagen in - abzüglich erhaltener gewinnunabhängiger Entnahmen in Höhe von insgesamt 466,68 DM - geltend gemachter Höhe von 16.353,32 DM (8.361,32 €) zzgl. Zinsen verurteilt.

Hierbei kann offenbleiben, ob das Rückforderungsbegehren des Klägers sich bereits aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB rechtfertigt, weil - wie das Landgericht gemeint hat - die Beteiligungsverträge der Sache nach erlaubnispflichtige, aber von der Beklagten ohne Erlaubnis vorgenommene Einlagengeschäfte im Sinne der §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 32 KWG darstellten oder - wie der Senat in einem der Struktur vergleichbaren, aber der wirtschaftlichen Dimension nach nicht deckungsgleichen Fall entschieden hat (Senatsurteil vom 13. Juni 2002 - 5 U 78/01 -; ZIP 2002, 1244 ff. = BKR 2002, 1004 ff.) - wegen Verstoßes gegen § 138 BGB unwirksam sind. Ebenso kann offenbleiben, ob und inwieweit die Beteiligungen schon deshalb als unwirksam anzusehen sind, weil die Beklagte möglicherweise auch das von den Anlegern gezeichnete Kapital zur Vornahme von Börsentermingeschäften einsetzen will, der Kläger selbst aber ersichtlich nicht im Sinne des § 53 BörsG termingeschäftsfähig ist. Denn jedenfalls nach den Grundsätzen sowohl über die Prospekthaftung als auch über Beratungsverschulden bei Vertragsschluss ist die Beklagte verpflichtet, durch Rückzahlung der geleisteten Beiträge den Kläger so zu stellen, als ob er sich nicht als stiller Gesellschafter an ihrem Unternehmen beteiligt hätte (1.). Dem steht auch eine grundsätzlich denkbare Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht entgegen (2.).

1. Die Voraussetzungen sowohl einer Prospekthaftung (a) als auch einer Haftung wegen vorvertraglichen Beratungsverschuldens (b) sind erfüllt.

a) Der Senat hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass die als Prospekt zu verstehende "Präsentation" der Beklagten, deren Empfang jeder bei der Beklagten Zeichnende mit seiner Unterschrift bestätigt, nicht den Anforderungen genügt, die an eine aus dem Verständnishorizont eines breiteren Adressatenkreises hinreichend deutliche Darstellung von Strukturen, Chancen und Risiken eines Anlagekonzepts zu stellen sind (Senatsurteile vom 11. Juli 2002 - 5 U 182/00 - und vom 29. August 2002 - 5 U 8/02, ZIP 2002, 1725, 1726). Dies betrifft - um nur Beispiele zu nennen - die Darstellung der Entnahmemöglichkeiten auf S. 10 der Präsentation in Verbindung mit § 8 des Gesellschaftsvertrages, der spezifischen Risiken einer langfristigen Bindung des Anlegers (§ 2 Nr. 2 Gesellschaftsvertrag: Ausschluss der ordentlichen Kündigung während Mindestvertragsdauer; diese beträgt bereits laut Zeichnungsformular 10 bis 35 Jahre) und die Darstellung der Anlagestrategie, die den Ausführungen S. 11 f. der Präsentation zufolge nach dem ersten Eindruck zwar auf den Bereich Immobilien und Unternehmensbeteiligungen konzentriert ist, aber - wie § 1 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages (Beteiligung "am Unternehmen der Unternehmerin") und der Satzung der Klägerin (Präsentation S. 25: § 2 Abs. 1 "Gegenstand des Unternehmens ist der Erwerb von Kapitalanlagen und Beteiligungen aller Art und die Vermögensverwaltung jedweder Art, soweit dies keiner besonderen gesetzlichen Erlaubnis bedarf") zu entnehmen ist - letztlich in keiner Weise eingegrenzt und bestimmbar ist und gerade von den stillen Gesellschaftern auch nicht beeinflusst werden kann, ein Umstand, auf den in der Präsentation (S. 22) erst am Ende, nämlich gegen Ende der Erwähnung "spezifischer Risiken", hingewiesen wird.

Damit werden zugleich wesentliche Risiken einer Anlage als stiller Gesellschafter bei der Klägerin weder erschöpfend dargestellt, noch letztlich in ihrer Dimensionierung beschrieben. Denn nicht nur bleibt offen, mit welcher Strategie und mit welchem Immobilienmix, das für den Immobilienbereich angestrebte Renditeziel von mindestens 7 % auf das eingesetzte Eigenkapital erwirtschaftet werden soll. Vielmehr bleibt auch völlig offen, wie bei Kapitalmarktanlagen als "oberstes Prinzip" eine "strikte Begrenzung des Risikos" realisiert, gleichzeitig aber am bekannten risikoträchtigen "Neuen Markt" angelegt werden soll (Präsentation S. 12, 19), und hierbei nicht nur in Aktien oder festverzinslichen Wertpapieren, sondern auch "in Optionen, Futures, Optionsscheinen und Fonds", bei angestrebtem Renditeziel von 15% des angesetzten Kapitals, einem Renditeniveau also, welches eine risikoorientierte Anlagestrategie geradezu herausfordert. Ebenso unklar bleibt auch, welche Leistungen die Klägerin überhaupt selbst erbringen möchte, wenn laut der Präsentation (S. 21) ein "Großteil der von ihr zu erbringenden Dienstleistungen im Wesentlichen nicht selbst wahrzunehmen" ist, "sondern ein externer Vertragspartner" beauftragt werden soll. An gleicher - und im Vergleich zur übrigen Präsentation ebenfalls eher "versteckter" - Stelle findet sich schließlich der Hinweis, dass "für die wirtschaftliche Entwicklung der Real Direkt AG und den Eintritt der Renditeerwartung ... von besonderer Bedeutung" ist, "dass sich ein bestimmtes Zeichnungsvolumen realisieren lässt und - falls "die Einzahlungen hinter den Erwartungen zurückbleiben" - sich "hieraus nachteilige wirtschaftliche Folgen für die Entwicklung der Ertragslage der AG und damit auch für den Anleger" ergeben können. Ob der Anleger zeitlich aber noch in einer derartigen - naturgemäß besonders riskanten - "Aufbauphase" des Konzepts investiert oder nicht, ist dem vorgelegten Material (Zeichnungsschein, Beratungsprotokoll) in keiner Weise zu entnehmen. Damit werden aber zugleich die für eine Risikoaufklärung bisher von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungsprofile betreffend sowohl der Beteiligung als stiller Gesellschafter selbst (OLG Köln NJW-RR 1996, 871; Senat, ZIP 2002, 1244, 1246 ff. = BKR 2002, 1004, 1009 ff.; wie auch zu einzelnen Anlagesegmenten (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30. März 1995 - 6 U 275/93 -; Senat a. a. O.) unzulässigerweise umgangen. Dies gilt im Besonderen auch für die dem Anleger dienenden Vorschriften über die Börsentermingeschäftsfähigkeit gemäß. § 53 Abs. 2 BörsG, da nach dem Anlageprogramm der Beklagten gerade nicht auszuschließen ist und auch vom beitretenden stillen Gesellschafter in keiner Weise beeinflusst werden kann, dass die Beklagte zu Lasten der Anleger letztlich auch hochriskante Börsentermingeschäfte tätigt.

Angesichts dieser Risiken ist zu Gunsten des Klägers auch im Sinne einer "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" zu unterstellen, dass sie bei gehöriger Aufklärung ihre Einlagen nicht gezeichnet hätten. Zudem ist der Anspruch, soweit die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben hat, selbst bei Annahme einer kurzen 6-monatigen Verjährung ab Kenntnis von der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Prospekts (vgl. BGHZ 83, 222, 226 ff.) ersichtlich nicht verjährt. Denn nach Zeichnung der Beitrittserklärungen durch den Kläger am 21. November 2000 ist die erstinstanzliche Klage bereits am 8. Mai 2001 anhängig gemacht worden.

b) In gleicher Weise zur Haftung der Beklagten führt aber auch die Annahme eines Beratungsverschuldens bei Vertragsschluss.

Zunächst hat die Beklagte bereits nicht im Sinne eines im Hinblick auf die aufgezeigten Defizite der Präsentation angezeigten substantiierten Gegenvortrages (zu dessen Erforderlichkeit OLG Stuttgart, OLGR 2001, 83, 85) vorgetragen, auf welche Weise und mit welchen Inhalten sie den Kläger über Chancen und Risiken bei Beteiligung als atypischer stiller Gesellschaft bei nicht angegrenzter Anlagestrategie aufgeklärt haben will, dies nicht zuletzt vor dem Hintergrund der Beanstandungen schon im Schreiben der klägerischen Bevollmächtigten vom 17. April 2000 (A 8, Bl. 32 f. d. A.). Auch wird ein derartiger Vortrag nicht dadurch ersetzt, dass der Kläger - was unstreitig ist - auf einem von der Beklagten vorgefertigten "Beratungsprotokoll" (Bl. 119 d. A.) bei einzelne Beratungsinhalte betreffende Rubriken jeweils das Kästchen "ja" angekreuzt hat.

Sind doch die Fragen dieses Protokolls jeweils von vornherein derart suggestiv formuliert, dass jeder das Kästchen "nein" ankreuzende Anleger sich offensichtlich fragen lassen müsste, warum er denn eine derartige Beteiligung überhaupt eingehen will. Vielmehr verstärkt sich der Anschein einer nicht zureichenden Risikoberatung im vom Kläger mit den Vermittlern von und geführten Beratungsgespräch gerade durch die Vorlage der - im Gegensatz zu der stärker auf Seriosität bedachten Präsentation - ausgesprochen werbend aufgemachten Handunterlagen "nur 10 Jahre investieren, danach abkassieren" (Bl. 217 d. A.), "die Strategie" (Bl. 218 d. A.) und "die Auswertung ihres Prüfantrages auf Nettolohnerhöhung hat folgendes Ergebnis erbracht" (Bl. 219 d. A.). Nennen doch diese Unterlagen überhaupt keine Risiken und spiegeln auf in hohem Maße unseriöse Weise vor, dass sich das eingesetzte Kapital binnen 10-Jahresfrist mit dem Faktor von 1,6 und innerhalb von 27 Jahren sogar mit dem Faktor 6,6 vermehren könnte, wobei nur in denkbar kleinster Schrift auf jede fehlende Gewähr für die Richtigkeit dieser Berechnung hingewiesen wird.

Dass schließlich die Vermittler und als selbständige Handelsvertreter agierten, ändert an einer Einstandsverpflichtung der Beklagten für diese in Hinsicht § 278 BGB nichts, weil diese Vermittler mit Wissen und Wollen der Beklagten innerhalb des von dieser erstellten Vertriebskonzepts ihr obliegende Informationspflichten wahrgenommen haben (BGH WM 1998, 1673, 1674; BGH NJW 2001, 358, 359; OLG Frankfurt WM 2002, 545, 548; Senat, ZIP 2002, 1244, 1249 = BKR 2002, 1004, 1010 f.; Senat, ZIP 2002, 1725, 1727). Auch ist wiederum zugunsten des Klägers im Sinne einer "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" zu unterstellen, dass er bei gehöriger Aufklärung seine Einlagen nicht gezeichnet hätten.

2. Einer Inanspruchnahme der Beklagten auf Rückzahlung geleisteter Einlagen steht auch nicht entgegen, dass unter Anwendung der Grundsätze über die "fehlerhafte Gesellschaft" der Kläger sich von seiner Beteiligung nur für die Zukunft lösen und derzeit lediglich einen Auseinandersetzungsanspruch geltend machen könnte. Denn nach Auffassung des Senats dürfen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auf die vorliegende Konstellation einer stillen Beteiligung nicht angewandt werden.

a) Die Grundsätze über die Behandlung der fehlerhaften Gesellschaft sollen dem Umstand Rechnung tragen dass selbst bei rechtlich fehlerhaftem Zustandekommen einer Gesellschaft häufig sowohl die Gesellschafter diese im Verhältnis untereinander in Vollzug gesetzt haben als auch die Gesellschaft gegenüber Dritten bereits als solche im Rechtsverkehr aufgetreten ist. Aspekte des Verkehrsschutzes im Drittinteresse und des Vertrauensschutzes im Verhältnis der Gesellschafter untereinander rechtfertigen es daher, die aus der rechtlichen Fehlerhaftigkeit abzuleitenden Rechtsfolgen auf die Zukunft zu begrenzen und damit eine auf die Vergangenheit bezogene Rückabwicklung auszuschließen. Speziell bei Publikumsgesellschaften als weiteres Moment hinzu kommt die auf diese Weise zu vermeidende Gefahr, dass das Vermögen der Anlagegesellschaft nach den Regeln eines "Windhundrennens" auf die eilfertigsten der getäuschten Anleger und damit zu Lasten anderer Anleger und außenstehender Gläubiger verteilt wird (so auch OLG München, NJW-RR 2000, 624, 625).

Obwohl es bei der stillen Gesellschaft anders als bei einer OHG oder einer BGB-Gesellschaft nicht zur gesamthänderischen Bindung von Gesellschaftsvermögen oder gar wie bei den echten Kapitalgesellschaften zu einer juristischen Verselbständigung der Rechtsträgerschaft am Gesellschaftsvermögen kommt, wendet die Rechtsprechung diese Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft seit BGHZ 8, 157 ff. auch weit überwiegend auf die stille Gesellschaft an (BGHZ 55, 5, 8 ff.; BGH NJW 1992, 2696, 2698; BGH NJW 1993, 2107, 2107 f.; BGH ZIP 2001, 1364, 366; 27. Zivilsenat des OLG Hamm NJW-RR 1999, 1415, 1416 f.; 20. Zivilsenat des OLG Stuttgart, OLGR 1989, 285, 287; OLG Celle NZG 2000, 85, 86 f.; OLG Dresden ZIP 2002, 1293, 1295). Ausnahmen wurden bisher nur zugelassen, wenn gewichtige Interessen der Allgemeinheit oder besonders schutzwürdiger Personen einer derartigen Abwicklung entgegen standen (BGHZ 26, 330, 355; BGHZ 55, 5, 9; BGHZ 62, 234, 240 f.; BGHZ 75, 214, 217 f.; OLG Hamm, OLGR 2001, 49, 50 f.). Konsequenterweise wird daher auch im Falle von Kapitalanlagegesellschaften die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen des Anlegers durch die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft zu Gunsten einer gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung beschränkt (BGH ZIP 2000, 1430, 1432; BGH ZIP 2001, 1364, 1366; 20. Zivilsenat des OLG Stuttgart, OLGR 1999, 285, 287; OLG München NJW-RR 2000, 624, 625; KG NZG 2001, 1045, 1048; OLG Dresden ZIP 2002, 1293, 1295 f.). Lediglich der 6. Zivilsenat des OLG Stuttgart (OLGR 1999, 430, 431), das OLG Rostock (ZIP 2001, 1009, 1011) und der 8. Zivilsenat des OLG Hamm (OLGR 2001, 49, 50 f.) lehnten bisher die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auf die stille Gesellschaft ab, der 6. Zivilsenat des OLG Stuttgart und das OLG Rostock aus Gründen des Verbraucherschutzes bei Anwendung des Haustürwiderrufsgesetzes, der 8. Zivilsenat des OLG Hamm bei Annahme einer gegen § 138 Abs. 1 BGB verstoßenden stillen Beteiligungen. Ähnlich hat nunmehr auch der erkennende Senat in seinem erwähnten Urteil vom 13. Juni 2002 (ZIP 2002, 1244, 1247 f.= BKR 2002, 1004, 1008 f., insoweit grundsätzlich zustimmend Schäfer BKR 2002, 1010, 1011 f.) die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auf eine stille Beteiligung deshalb nicht angewendet, "weil es zur Entstehung gesamthänderisch gebundenen Gesellschaftsvermögens nicht gekommen ist, der Beitritt des Klägers als atypisch stiller Gesellschafter für diesen zu seinen Lasten zu einer evidenten Disparität von Chancen und Risiken geführt hat, diese Situation nicht zuletzt auf eine Verschleierung der wirklichen Risiken seitens der Beklagten und damit auf eine von der Privatrechtsordnung zu korrigierende strukturell ungleiche Verhandlungsstärke zurückzuführen ist (BVerfGE 81, 242, 256) und schließlich - dies wiegt besonders schwer - die Disparität von Chancen und Risiken von Beginn an in der gewählten gesellschaftsvertraglichen Konstruktion selbst begründet war" (Senat a. a O.), aus welchen Gründen sich der Sachverhalt nach Auffassung des Senats zugleich von den Fällen unterschied, in denen bei Täuschung über die Rentabilität der Anlage die Rückabwicklung des Beitritts zu einem in der Form einer KG oder GbR geführten Immobilienfonds begehrt wird.

b) An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest und erweitert sie zugleich dahin, dass die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auf einen Beitritt als atypisch stiller Gesellschafter auch dann keine Anwendung finden, wenn es zur Entstehung gesamthänderisch gebundenen Gesellschaftsvermögen oder wenigstens der Bildung von Bruchteilsvermögens nicht gekommen ist und das Rückabwicklungsbegehren sich gegen den Prospekt- bzw. Beratungsverantwortlichen richtet, der mit dem Betreiber des Handelsgewerbes identisch ist, an welchem sich der Beitretende als stiller Gesellschafter beteiligt hat. Denn unter diesen Voraussetzungen ist der Partner der stillen Beteiligung ebenso wenig schutzwürdig (aa) wie Drittbeteiligte (bb).

aa) Was den Schutz des Beteiligungspartners anbelangt, soll die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auf die stille Gesellschaft vor allem bei schon lange Jahre praktizierten Gesellschaften zu sachgerechten Ergebnissen führen (BGHZ 8, 157 ff.: 17 Jahre lang bestehende stille Beteiligung an einer Apotheke bei formwidriger Eingehung der Beteiligung) und außerdem verhindern, eine bislang einvernehmlich praktizierte Risikogemeinschaft lediglich aufgrund später entdeckter Fehlerhaftigkeit einseitig aufzulösen zu können oder auch zu müssen. Der Bundesgerichtshof hat hierzu in seinem Urteil vom 29. Juni 1970 ausgeführt: es sei unbillig, "in Zeiten eines wirtschaftlichen Niedergangs das Risiko der Betriebsführung entgegen dem erklärten Willen der Gesellschafter allein dem Geschäftsinhaber aufzubürden, wie es unerträglich schiene, in Zeiten eines fortschreitenden wirtschaftlichen Aufschwungs, die auch auf dem Kapitalbeitrag des stillen Gesellschafters beruhenden Erfolge des Unternehmens allein dem Geschäftsinhaber zugute kommen zu lassen und den stillen Gesellschafter mit einem geringwertigen Bereicherungsanspruch abzufinden" (BGHZ 55, 5, 9). Andererseits hat der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 18. Juni 1990 (BGH WM 1990, 1543, 1545 f.) entschieden, dass für die Annahme einer fehlerhaften Gesellschaft im Falle einer BGB-Gesellschaft jedenfalls dann kein Raum sei, wenn die Gesellschaft nicht über Vermögen verfüge, sondern der vermögensrechtliche Bezug - im Rahmen eines Bauherrenmodells - ausschließlich zwischen den einzelnen Gesellschaftern und einem Mittelverwendungstreuhänder abgewickelt werde.

Damit wird deutlich, dass die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft stets auf den Schutzzweck dieser Grundsätze - nämlich Verkehrsschutz gegenüber Dritten und Vertrauensschutz zwischen den Gesellschaftern - hin zu orientieren, aber auch hierauf zu beschränken ist. Im Verhältnis des Klägers als beitretendem atypisch stillen Gesellschafter zur Beklagten ist deren etwaiges Vertrauen in den Fortbestand der stillen Beteiligung des Klägers aber keinesfalls schutzwürdig, da gerade sie als Prospekt- und Beratungsverantwortliche es in der Hand hatte, den Kläger über die Chancen und Risiken der Anlage hinreichend zu informieren, was - wie dargestellt - nicht geschehen ist. Auch ist über die schuldrechtliche Beteiligung des Klägers hinaus weder gemeinschaftliches Vermögen gebildet noch die stille Beteiligung über einen derart langen Zeitraum praktiziert worden, dass schon deshalb eine Rückgewähr der gezahlten Einlagen unbillig erscheinen müsste. Die Wirksamkeit getroffener Geschäftsführungsmaßnahmen wird durch die Rückabwicklung der stillen Gesellschaft ohnehin nicht berührt (so zu Recht auch Schaefer BKR 2002, 1010, 1012).

bb) Aber auch schutzwürdige Interessen Dritter fordern eine Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht. Gegenüber Schuldnern oder Gläubigern der Beklagten resultiert dies bereits daraus, dass der Kläger als stiller Gesellschafter gemäß der Rechtsnatur dieser Beteiligung gegenüber außenstehenden Dritten nicht selbständig in Erscheinung getreten ist (ebenso etwa Schaefer, BKR 2002, 1010, 1012). Aber auch gegenüber anderen beigetretenen stillen Gesellschaftern steht der Kläger nicht in einer Rechtsbeziehung. Denn weder ist es mit diesen zur Bildung von gebundenen Vermögen gekommen, noch besteht zu diesen eine anders geartete rechtliche Bindung. Mögen stille Gesellschafter sich auch grundsätzlich untereinander - etwa im Sinne der Bildung eines Beirats, was hier nicht geschehen ist - koordinieren können (vgl. BGH WM 1980, 868, 868; BGH WM 1985, 284, 284; siehe ferner Senat ZIP 2002, 1244, 1247 = BKR 2002. 1004, 1008), so bleibt doch die stille Gesellschaft als Rechtsverhältnis zwischen Beitretendem und dem Unternehmer grundsätzlich zweigliedrig (vgl. auch Bezzenberger in Münchner Handbuch zum Gesellschaftsrecht, Band 3 StG § 5 Rn. 20; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 62 II.). Daher ist die Gesamtheit der beteiligten stillen Gesellschafter nur über den Unternehmer mittelbar und sternförmig verbunden, aber nicht unmittelbar im Sinne einer horizontalen Solidargemeinschaft. Hätte das von der Beklagten entwickelte Anlagekonzept eine derartige Solidargemeinschaft begründen wollen, hätte etwa der Weg der Publikums-KG gegangen werden können, dies allerdings mit u.a. der Konsequenz deutlich intensiverer Beteiligungsrechte der Beitretenden. Wurde ein derartiger Weg aber nicht gewählt und ließen sich auch anderer Anleger gleichermaßen hierauf ein, vermag dem Interesse einer gleichmäßigen Befriedigung aller schlecht beratenden Anleger im Sinne der Vermeidung eines "Windhundrennens" aber kein selbständiger Wert beigemessen zu werden. Denn insoweit verhalten die Interessen der einzelnen Anleger sich zueinander nicht anders als die Interessen einzelner Bankkunden bei Liquiditätsschwierigkeiten einer Bank ("Fall Herstatt") oder allgemein einer Vielzahl von Gläubigern bei drohender Insolvenz eines Unternehmens. Außerhalb des Insolvenzverfahrens und des Insolvenzanfechtungsrechts lässt die Rechtsordnung jedoch eine vorrangige Befriedigung einzelner Gläubiger nicht nur zu, sondern sieht - wie § 804 Abs. 3 ZPO zeigt - das Prioritätsprinzip sogar als Regelmaßstab für die Verteilung von Vollstreckungschancen an.

c) Demgegenüber kann die Nichtanwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht schon damit gerechtfertigt werden, dass aufgrund häuslichen Besuchs der Vermittler und der Beitritt des Klägers auch grundsätzlich den Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes unterfiel. Denn ersichtlich ist der Kläger über sein Widerrufsrecht nach § 1 HWiG wirksam belehrt worden, ohne dass dieser es ausgeübt hätte. Von daher kann auch offenbleiben, ob der vom BGH in seinem Urteil vom 2. Juli 2001 (BGH ZIP 2001, 1364, 1366) angenommene Vorrang der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft gegenüber dem Schutzzweck des Haustürwiderrufsgesetzes allein auf den streitgegenständlich entschiedenen Fall einer Publikums-BGB-Gesellschaft zu beschränken oder - was dem Senat keinesfalls als selbstverständlich erscheinen würde - auch auf die Eingehung einer stillen Gesellschaft zu erstrecken ist.

Der Senat hat die Revision zugelassen, weil das Verhältnis der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft zu einer Haftung auf Rückgewähr gezahlter Einlagen für den Fall der stillen Gesellschaft bisher nicht revisionsgerichtlich geklärt ist und daher der Rechtsstreit sowohl grundsätzliche Bedeutung hat, als auch die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung