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5 U 68/07

verkündet am: 06. Dezember 2007

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 08.11.2007 für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 25. April 2007 verkündete Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kiel wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

I.

Der Kläger, der seit 20 Jahren Mitglied der Beklagten ist, wendet sich gegen die Wahl zum Aufsichtsrat in der Vertreterversammlung der Beklagten vom 28.6.2006.

Ursprünglich hat der Kläger erstinstanzlich auch Nichtigkeits- hilfsweise Anfechtungsklage wegen der Wahl der Vertreterversammlung der Beklagten am 11.2.2003 erhoben, diesen Klagantrag jedoch im Laufe des Verfahrens vor dem Landgericht zurückgenommen.

Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien erster Instanz und ihrer dortigen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen, wobei klarzustellen ist, dass der Kläger Widerspruch gegen die Wahl des Aufsichtsrats per e-mail bereits einen Tag später am 29.6.2006 einlegte. Den Eingang dieser e-mail bestätigte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 4.7.2006.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und ausgeführt, sie sei als Anfechtungsklage gegen die Wahl des Aufsichtsrats am 28.6.2006 nicht begründet. Der Kläger habe zwar die Anfechtungsfrist gewahrt, auch wenn er die Klage vor der unzuständigen Kammer für Handelssachen erhoben habe. Ihm fehle aber die Anfechtungsberechtigung, weil Mitglieder der Genossenschaft, die nicht Vertreter seien, nach der geltenden Fassung des § 51 Abs. 2 Genossenschaftsgesetz - auch nach der bis zu 17.8.2006 geltenden Fassung - fehlerhafte Beschlüsse der Vertreterversammlung grundsätzlich nicht anfechten könnten. Das Anfechtungsrecht des Mitglieds sei Ausfluss des Rechts der Teilnahme an der Generalversammlung bzw. - bei Existenz einer Vertreterversammlung wie hier - an der Vertreterversammlung. Der Kläger gehöre nicht zum Kreis der gewählten Vertreter.

Soweit seinem Antrag entnommen werden könnte, dass es ihm zumindest hilfsweise auch um die Feststellung der Nichtigkeit der Wahl zum Aufsichtsrat gehe, wäre diese Nichtigkeitsklage zwar analog § 249 Abs. 1 Satz 1 AktienG zulässig, aber gleichfalls unbegründet. Nichtigkeitsklage könne zwar auch von einem einfachen Mitglied erhoben werden. Aus dem Vorbringen des Klägers ergäben sich aber keine Umstände, die zu einer Nichtigkeit der Wahl vom 28.6.2006 führen würden. Ein ausreichend schwerwiegender Grund ergebe sich auch nicht aus dem Argument des Klägers, der Aufsichtsrat sei deshalb nicht wirksam gewählt worden, weil bereits die Wahl der Vertreter vom 11.2.2003 nichtig gewesen sei. Es lasse sich seinem Vortrag nicht entnehmen, dass die Wahl der Vertreterversammlung mit so schweren Mängeln behaftet gewesen sei, dass sie als nichtig anzusehen wäre. Darüber hinaus wäre eine Nichtigkeit der Wahl der Vertreterversammlung - deren Existenz unterstellt - analog § 242 Abs. 2 AktienG nach Ablauf von 3 Jahren als geheilt anzusehen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig erhobene und begründete Berufung des Klägers.

Der Kläger macht geltend:

Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass ein einfaches Mitglied einer Genossenschaft nicht berechtigt sei, Beschlüsse der Vertreterversammlung, der es nicht angehöre, anzufechten. Diese Auffassung sei zwar herrschende Meinung. Von diesem Grundsatz - kein Anfechtungsrecht des einfachen Mitglieds - müsse jedoch vorliegend abgewichen werden, um die Rechte des einzelnen Genossen zu schützen. Dafür gebe bereits der Wortlaut des § 51 Abs. 2 Genossenschaftsgesetz ausreichend Spielraum, weil danach jeder in der Generalversammlung - bzw. Vertreterversammlung - erschienene Genosse zur Anfechtung befugt sei. Der Kläger sei aber zu der Vertreterversammlung geladen und während des Tagesordnungspunktes 8 auch anwesend gewesen.

Soweit in der Gesetzesbegründung Drs. 16/1524 S. 10 das Anfechtungsrecht des einzelnen Mitglieds im Grundsatz als zu weitgehend erachtet werde, sei dies dort mit der Gefahr einer missbräuchlichen Ausnutzung eines solchen Rechts begründet worden, die hier aber nicht vorliege. Wenn in elementare Rechte des einzelnen Mitglieds eingegriffen werde, müsse etwas anderes gelten. Das werde in der Literatur auch durchaus vertreten. Insbesondere halte etwa Müller, Genossenschaftsgesetz, 2. Aufl. Rz. 85 zu § 43 a, das vom Reichsgericht vorgetragene Argument für zu formal. Es müsse danach auch dem einfachen Mitglied die Verfolgung des Interesses eröffnet werden, dass nur solche Beschlüsse der Vertreterversammlung in Verbindlichkeit erwachsen könnten, die in Übereinstimmung mit dem Gesetz und der Satzung stehen würden.

Insoweit sei zu bedenken, dass der einfache Genosse mit der Einführung einer Vertreterversammlung keineswegs sämtliche Rechte verliere. Insbesondere könne er auch weiterhin als Aufsichtsratsmitglied kandidieren und Anträge zur Tagesordnung stellen. Diese und weitere ihm noch zustehende Rechte könne er nicht effektiv ausüben, wenn er keine Möglichkeit habe, gegen Gesetz und Satzung verstoßende Beschlüsse der Vertreterversammlung vorzugehen. Die Auffassung des Reichsgerichtes, der sich das Landgericht angeschlossen habe, sei mit dem Demokratieverständnis in einer Genossenschaft nicht vereinbar.

Im vorliegenden Fall lägen verschiedene Anfechtungsgründe vor. Ein absoluter Anfechtungsgrund folge aus dem Umstand, dass der Vorstand dem Beklagten einen Wahlvorschlag für die Aufsichtsratswahl unterbreitet habe. Das ergebe sich aus der von ihm versandten Einladung zur Vertreterversammlung am 28.6.2006, dort TOP 8. Dem Kläger sei zudem nicht ermöglicht worden, bei dem gesamten Tagesordnungspunkt 8 "Wahl von Aussichtsratsmitgliedern" in der Vertreterversammlung anwesend zu sein. Darüber hinaus habe der Versammlungsleiter auf die Kandidatenvorstellung Einfluss genommen und Partei ergriffen, ebenso habe er schon zu TOP 1 gemeinsam mit dem Vorstand gegen ihn Stimmung gemacht.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Wahl zum Aufsichtsrat am 28.6.2006 für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise die Sache an das Landgericht nach § 538 Ab. 2 ZPO zurückzuverweisen.

Die Beklagte erwidert:

Die Berufung sei bereits deshalb zurückzuweisen, weil der Vorstand am 13.9.2007 beschlossen habe, den Kläger aus der Genossenschaft der Beklagten auszuschließen. Dies habe der Vorstand dem Kläger mit Schreiben vom 17.9.2007 mitgeteilt. Ab diesem Zeitpunkt würden Genossen aber gem. § 68 Abs. 2 Satz 2 Genossenschaftsgesetz das Recht auf Teilnahme an der Generalversammlung oder der Vertreterversammlung sowie eine Mitgliedschaft im Vorstand oder Aufsichtsrat verlieren. Damit würde auch das Anfechtungsrecht entfallen. Nach der Rechtsprechung des BGH bleibe die Klagebefugnis des Anfechtenden, der nach Klageerhebung aus der Genossenschaft ausscheide, grundsätzlich nur dann unberührt, wenn das ausgeschiedene Mitglied ein Interesse an der Vernichtung des Beschlusses haben könne. Daran fehle es hier.

Die Berufungsbegründung trage den angekündigten Antrag, die Wahlen zum Aufsichtsrat für nichtig erklären zu lassen, nicht. Soweit das Landgericht dargelegt habe, dass Nichtigkeitsgründe nicht erkennbar seien, enthalte die Berufungsbegründung dazu nämlich keinen Angriff.

Das Landgericht habe zutreffend erkannt, dass dem Kläger von Anfang an eine Anfechtungsberechtigung nicht zugestanden habe. Der Wortlaut des § 51 Abs. 2 Genossenschaftsgesetz gebe eine solche Anfechtungsbefugnis nicht her. Daraus ergebe sich nur die Anfechtungsbefugnis des erschienenen Mitglieds, soweit es als Mitglied auch Widerspruch zu Protokoll erklärt habe. Das Widerspruchsrecht stehe nur den Mitgliedern zu, die als Vertreter auch ein Recht auf Teilnahme an der Vertreterversammlung mit allen Beteiligungsrechten hätten.

Auch die Begründung der Gesetzesnovelle 2006 lasse erkennen, dass der Gesetzgeber von der Möglichkeit einer Anfechtung der Beschlüsse der Vertreterversammlung durch ein einfaches Mitglied, das nicht Vertreter sei, gerade nicht ausgehe. Er habe ein solches Anfechtungsrecht zwar diskutiert, aber letztlich verworfen. Auch die überwiegende Literatur gestehe - mit der Rechtsprechung - den einfachen Mitgliedern ein solches Widerspruchsrecht nicht zu. Etwas anderes ergebe sich nicht aus dem Verweis der Berufung darauf, dass ein einfaches Mitglied aber durch einen Beschluss der Vertreterversammlung ausgeschlossen werden könne und dann die Möglichkeit haben müsse, sich dagegen im Wege der Anfechtung zu wehren. Nach der Satzung der Beklagten sei der Vorstand für den Ausschluss zuständig. Aber selbst in dem angenommenen Fall, dass eine Genossenschaft insoweit der Vertreterversammlung die Zuständigkeit für einen Ausschließungsbeschluss zugewiesen habe, könne deshalb keine generelle Anfechtungsbefugnis der einfachen Mitglieder konstruiert werden. Ein Ausschluss richte sich unmittelbar und direkt gegen das betroffene Mitglied selbst. Seine Klagebefugnis in diesem besonderen Fall folge aus seinem Anspruch auf ausreichende Gewährung rechtlichen Gehörs, was einhelliger Meinung entspreche.

Selbst wenn man aber von einem Anfechtungsrecht des Klägers ausgehen wolle, lägen durchgreifende Anfechtungsgründe nicht vor. Ein absoluter Anfechtungsgrund bestehe insbesondere nicht darin, dass der Vorstand den angekündigten Wahlvorschlag des Aufsichtsrates den Mitgliedern bekannt gemacht habe. Der Vorstand habe keinen Einfluss auf die Wahlen genommen.

Der Kläger repliziert, die Beklagte könne eine materielle Entscheidung dieses Rechtsstreits nicht durch die Ausschließung aus der Genossenschaft verhindern. Gegen die Ausschließung habe er mit Schreiben vom 8.10.2007 Beschwerde beim Aufsichtsrat erhoben, über die noch nicht entschieden sei.

II.

Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg. Der Antrag des Klägers, das Gericht solle die Wahl zum Aufsichtsrat für nichtig erklären, ist der richtige Klagantrag bei einer Anfechtungsklage nach § 51 GenG (vgl. nur Lang/Weidmüller/Schulte, Genossenschaftsgesetz, 34. Aufl. 2005, § 51 Rn. 55). Dem Antrag kann aber nicht stattgegeben werden, weil dem Kläger bereits die Anfechtungsberechtigung fehlt, wie das Landgericht zu Recht entschieden hat.

1.

Die Anfechtungsbefugnis fehlt dem Kläger allerdings nicht schon deshalb, weil der nach § 9 Abs. 2 der Satzung der Beklagten zuständige Vorstand am 13.9.2007 beschlossen hat, ihn zum Schluss des am 31.12.2007 endenden Geschäftsjahres aus der Genossenschaft auszuschließen, was ihm mit Schreiben vom 17.9.2007 mitgeteilt worden ist. Gegen diesen Beschluss hat der Kläger gemäß § 9 Abs. 6 der Satzung Beschwerde beim Aufsichtsrat eingelegt, über den noch nicht entschieden ist.

Zwar muss der Anfechtende grundsätzlich jedenfalls bei Beschlussfassung und Klageerhebung Mitglied der Genossenschaft sein (vgl. Beuthien, Genossenschaftsgesetz, 14. Aufl. 2004, § 51 Rn. 25 und Lang/Weidmüller/Schulte, aaO., § 51 Rn. 29). Daran fehlt es hier aber nicht. Der Kläger ist derzeit auch nach dem Beschluss des Vorstandes jedenfalls noch bis Ende des Jahres Mitglied. § 68 Abs. 1 Satz 2 GenG (n. F.) schreibt zwingend vor, dass ein Ausschluss nur zum Schluss eines Geschäftsjahres zulässig sein kann. Nach § 68 Abs. 2 Satz 2 GenG n. F. verliert das ausgeschlossene Mitglied ab dem Zeitpunkt der Absendung der Mitteilung nur das Recht auf Teilnahme an der Generalversammlung oder der Vertreterversammlung sowie seine Mitgliedschaft im Vorstand oder Aufsichtsrat.

Das letztlich von ihm angestrebte Aufsichtsmandat kann der Kläger nach § 9 Abs. 2 GenG nur erreichen, wenn er auch Mitglied der Genossenschaft ist. Da er gegen den Ausschluss aber vorgeht, ist das Rechtsschutzbedürfnis für die vorliegende Anfechtungsklage nicht zweifelhaft.

2.

Das Landgericht hat die Anfechtungsberechtigung des Klägers entsprechend § 51 Abs. 2 GenG aber zu Recht verneint. Es ist der überwiegenden - und auch nach Meinung des Senats zutreffenden - Auffassung in Rechtsprechung und Literatur gefolgt, wonach ein einfaches Mitglied, das nicht Mitglied der Vertreterversammlung ist, Beschlüsse der Vertreterversammlung nicht anfechten kann (im Anschluss an RGZ 155, 21 ff; Kammergericht, Urteil vom 4.11.1998, Kart U 672/98 bei Juris Orientierungssatz 2; Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, Genossenschaftsgesetz, 3. Aufl. 2007, § 43 a Rn. 25).

Von diesem Grundsatz macht Beuthien (aaO, § 51 Rn. 25) im Interesse des genossenschaftlichen Minderheitenschutzes eine Ausnahme, wenn es um Satzungsänderungen und vergleichbare organisationsrechtliche Grundlagengeschäfte wie Unternehmensvertragsabschluss, Verschmelzung und Auflösung geht. Ein solcher Fall liegt hier jedenfalls nicht vor. Lang/Weidmüller/Schulte (aaO, § 43 a Rn. 73 und § 51 Rn. 38) möchten dem einfachen Mitglied ein Anfechtungsrecht dann zugestehen, wenn die Vertreterversammlung den Beschluss unter Verstoß gegen elementare Rechtsgrundsätze gefasst hat, dieser Beschluss bei Durchsetzung in Mitgliedschaftsrechte eingreifen und "grundlegende Interessen der Mitglieder oder der eG berühren" würde. Für diese Auffassung zitiert der Kommentator jeweils die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in NJW 1982, 2558. Dort hat der BGH allerdings nur entschieden, dass ein Mitglied der Genossenschaft, das nicht gewählter Vertreter ist, zur Nichtigkeitsklage gegen Beschlüsse der Vertreterversammlung berechtigt sei, die unter Verstoß gegen elementare Rechtsgrundsätze gefasst worden seien und die, wenn sie das Leben der Genossenschaft unangegriffen bestimmen könnten, in seine Mitgliedschaftsrechte eingreifen würden. Die Voraussetzungen für eine Nichtigkeitsklage liegen hier aber nicht vor, wie das Landgericht - von der Berufung nicht angegriffen - fehlerfrei ausgeführt hat.

Ein weitgehend unbeschränktes Anfechtungsrecht gegen die Beschlüsse der Vertreterversammlung möchte allein Müller (aaO § 43 a Rn. 85) den einfachen Mitgliedern zugestehen. Es könne dem Mitglied nicht die Verfolgung des Interesses unmöglich gemacht werden, dass in der Genossenschaft nur solche Beschlüsse des obersten Organs Verbindlichkeit haben sollten, die in Übereinstimmung mit dem Gesetz und der Satzung stehen würden. Eine Einschränkung des Anfechtungsrechts würde demgegenüber eine unangemessene Beschränkung der Rechtsposition des einzelnen Mitglieds darstellen.

Dieser Auffassung ist das Landgericht aber zu Recht nicht gefolgt. Denn § 51 Abs. 2 Satz 1 Genossenschaftsgesetz stellt auch nach der nur redaktionellen Änderung durch die Reform von 2006 darauf ab, dass nur derjenige zur Anfechtung befugt ist, der in der Generalversammlung als Mitglied erschienen und gegen den Beschluss Widerspruch zum Protokoll erklärt hat. Entscheidet sich die Genossenschaft gemäß § 43 a GenG in ihrem Statut dahin, dass die Generalversammlung aus Vertretern der Mitglieder - Vertreterversammlung - bestehen soll, dann sind die nicht zu Vertretern gewählten Mitglieder auch nicht anfechtungsberechtigt, weil sie kein Recht zur Teilnahme an der Vertreterversammlung und zur Einlegung des Widerspruchs haben. Dies ist bereits in RGZ 155, 21, 24 f zutreffend begründet worden.

Der Reformgesetzgeber von 2006 hat zu erkennen gegeben, dass er diese Auffassung teilt und an ihr festhalten will. Denn im Gesetzgebungsverfahren ist gerade diskutiert worden, ob im Zuge der Reform nunmehr dem einzelnen Mitglied ein Anfechtungsrecht gegenüber Beschlüssen der Vertreterversammlung zugestanden werden sollte. Das ist dort im Ergebnis abgelehnt worden. Lediglich den Mitgliedern des Aufsichtsrats wurde ein erweitertes Anfechtungsrecht gegenüber dem bisherigen Recht zugestanden (§ 51 Abs. 2 Satz 2 GenG n. F.). In der Gesetzesbegründung - Drucksache 16/1524, S. 10 - wird darauf hingewiesen, es bleibe bei der von der Rechtsprechung anerkannten Möglichkeit, dass einzelne Mitglieder gegen Beschlüsse der Vertreterversammlung Nichtigkeitsklage entsprechend § 241 des Aktiengesetzes erheben könnten.

Der Gesetzgeber greift damit die zitierte Entscheidung des BGH in NJW 1982, 2558 f auf. Der BGH hat dort nicht ausgeführt, dem einfachen Mitglied stehe das Anfechtungsrecht gegen Beschlüsse der Vertreterversammlung zu. Jedes Mitglied soll vielmehr (nur) zur Erhebung der Nichtigkeitsklage gegen Beschlüsse berechtigt sein, die die Vertreterversammlung unter Verstoß gegen elementare Grundsätze gefasst hat. Danach kann sich das einfache Mitglied aber nicht stets dann, wenn sein Mitgliedschaftsrecht nur tangiert ist, gegen etwa fehlerhafte Beschlüsse der Vertreterversammlung wehren. Es muss vielmehr ein qualifizierter Eingriff in sein Mitgliedschaftsrecht unter Verstoß gegen elementare Rechtsgrundsätze vorliegen. Damit werden die Rechte des einfachen Mitgliedes ausreichend gewahrt. Kann in einem solchen Fall Nichtigkeitsklage erhoben werden, bedarf es eines Anfechtungsrechts nicht, wie es aber Lang/Weidmüller/Schulte (aaO., § 51 Nr. 138) gerade (nur) für eine solche Konstellation annehmen wollen.

Besteht deshalb kein Anlass, dem einfachen Mitglied einer Genossenschaft abweichend von Wortlaut, Systematik des Gesetzes und der Gesetzgebungsgeschichte ein allgemeines Anfechtungsrecht gegen Beschlüsse der Vertreterversammlung zuzubilligen, ist der Kläger zur Anfechtung nicht berechtigt und kann seine Anfechtungsklage schon deshalb nicht durchgreifen. Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass hier auch keine Anfechtungsgründe vorliegen. Keiner der von dem Kläger geltend gemachten Umstände könnte tatsächlich eine Anfechtung - wenn der Kläger denn anfechtungsbefugt wäre - tragen.

Soweit das Landgericht erörtert hat, ob das Begehren des Klägers auch als Nichtigkeitsklage verstanden werden könnte, geht der Kläger in der Berufungsbegründung darauf nicht ein und macht insbesondere auch nicht geltend, dass Nichtigkeitsgründe vorliegen könnten. Gründe von dem für eine Nichtigkeitsklage erforderlichen Gewicht liegen tatsächlich auch nicht vor, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Der Kläger hat vielmehr tatsächlich sein Mitgliedschaftsrecht, zum Aufsichtsrat zu kandidieren und sich im Vorfeld der Wahl der Vertreterversammlung vorzustellen, wahrnehmen können.

Ein Nichtigkeitsgrund ergibt sich insbesondere nicht aus dem Vorbringen des Klägers, durch den Vorstand sei unzulässigerweise auf die Wahl des Aufsichtsrats Einfluss genommen worden, weil er in der Bekanntmachung der Tagesordnung entgegen dem entsprechend anzuwendenden § 124 Abs. 3 Satz 1 AktienG Personalvorschläge gemacht habe. Der BGH hat - für das entsprechend heranzuziehende Recht der Aktiengesellschaft - entschieden, dass eine derartige Einflussnahme, wenn sie denn festzustellen ist, nur zur Anfechtbarkeit und nicht zur Nichtigkeit des daraufhin gefassten Beschlusses führt (ZIP 2003, 290 ff, bei juris Rn. 13).

Auch ein Anfechtungsgrund liegt hier aber - ohne dass es für die Entscheidung von Bedeutung wäre - letztlich nicht vor. Eine Fallgestaltung mit unmittelbarer Einflussnahme des Vorstandes über einen eigenen Personalvorschlag, wie sie der Entscheidung des BGH aber auch dem von dem Kläger zitierten Urteil des OLG Hamm (in ZIP 85, 741 ff) zugrunde lag, findet sich hier nicht. Die Tagesordnung zu TOP 8 gemäß dem Einladungsschreiben des Vorstandes enthält nach den dort zu findenden Formulierungen neben zulässigen Informationen zur Wahl der Aufsichtsratsmitglieder keinen deutlichen eigenen Vorschlag des Vorstandes. Auf der Vertreterversammlung selbst ist ausweislich des Protokolls zu TOP 8 nur ausgeführt worden, dass der Aufsichtsrat die Wiederwahl der beiden ausscheidenden Mitglieder vorschlage. Auch diesem - zulässigen - Vorschlag ist die Vertreterversammlung im Übrigen nicht gänzlich gefolgt, weil sie nur einen dieser beiden Kandidaten tatsächlich gewählt hat.

3.

Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung