Judicialis Rechtsprechung

1. Es ist nicht Aufgabe der Kapitalerhaltungsregelungen in §§ 30, 31 GmbHG, dem Insolvenzverwalter einen Anspruch gegen einen Minderheitsgesellschafter der insolventen GmbH zu verschaffen, wenn es der Mehrheitsgesellschafter oder später der Insolvenzverwalter versäumt hat, einen Anspruch auf eine höhere vertragliche Vergütung rechtzeitig vor Eintritt der Verjährung durchzusetzen. Ansprüche aus §§ 30, 31 GmbHG kommen nicht in Betracht, wenn die spätere Insolvenzschuldnerin an sich durchsetzbare vertragliche Ansprüche auf Zahlung einer marktüblichen Vergütung gehabt hätte, so dass das Austauschgeschäft einem Drittvergleich zu marktüblichen Bedingungen standhalten würde.

2. Der Anspruch aus §§ 30, 31 GmbHG setzt bei Leistungen, die die GmbH an verbundene Unternehmen eines der Gesellschafter erbringt, voraus, dass der Gesellschafter sowohl am leistenden Unternehmen als auch an der Leistungsempfängerin maßgeblich beteiligt ist.

---

Oberlandesgericht Stuttgart - 14. Zivilsenat - Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 14 U 11/06

In Sachen

wegen Auskunft u.a.

Verkündet am 27.09.2006

hat der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 13.09.2006 unter Mitwirkung von

Vizepräsident des Oberlandesgerichts Mayer, Richter am OLG Vatter, Richter am OLG Dr. Reder

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 01.12.2005 (23 O 82/04 KfH) wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 440.000,00 €

Gründe:

A.

Der Kläger, Insolvenzverwalter der X. GmbH B. und B., verlangt von der Beklagten als Rechtsnachfolgerin einer früheren Gesellschafterin der Insolvenzschuldnerin im Wege der Stufenklage Auskunft über Logistikleistungen der Insolvenzschuldnerin (hinsichtlich erteilter Kommissions-, Lager und Transportaufträge, durchgeführter Liefertouren und Gewicht der kommissionierten Kolli) im Zeitraum von 01.01.1999 bis 10.05.1999 und macht auf dieser Grundlage die noch zu beziffernde Rückerstattung von seiner Auffassung zu Unrecht erfolgter Auszahlungen des Stammkapitals nach §§ 31 Abs. 1, 30 Abs. 1 GmbHG geltend. Das Landgericht Heilbronn, an das der Rechtsstreit durch Beschluss des Landgerichts Berlin vom 07.06.2004 verwiesen wurde, hat Auskunfts- und Rückzahlungsansprüche bereits dem Grunde nach verneint und die Stufenklage insgesamt abgewiesen.

1.

Über das Vermögen der X. GmbH B. und B. wurde auf Eigenantrag der Schuldnerin durch Beschluss des Amtsgerichts P. vom 01.07.1999 das Insolvenzverfahren eröffnet, der Kläger wurde zum Insolvenzverwalter bestellt (vgl. Anlage K 2; Bestellung des Klägers als vorläufiger Insolvenzverwalter durch Beschluss vom 10.05.1999).

Die X. GmbH B. und B. (künftig: Schuldnerin) war im März 1998 mit einem Stammkapital von 50.000,00 DM von der F.-Z. B. und B. GmbH (künftig: F.GmbH) gegründet worden (vgl. im Berufungsverfahren vorgelegte Gesellschaftsverträge Bl. 366/379 und Bl. 381/393). Die F. GmbH war eine Tochtergesellschaft der A. B. GmbH, die sämtliche Anteile an der F. GmbH hielt. Die A. B. GmbH hielt außerdem sämtliche Anteile der Y. GmbH B.-B. (künftig: Y. GmbH). In der Folgezeit kam es zu mehreren Umstrukturierungsvorgängen. Im November 2000 wurde zunächst die A. B. GmbH und später im November 2001 auch die Y. GmbH auf die T. GmbH verschmolzen. Der Sitz der T. GmbH wurde im Februar 2002 von B.-C. nach H. verlegt. Im Dezember 2002 wurde ein Teil des Vermögens aufgespalten und im Wege der Ausgliederung auf die St. GmbH & Co. KG übertragen, die später in die C. GmbH & Co. KG (die jetzige Beklagte) umfirmiert wurde (vgl. Handelsregisterauszug Anlage B 1).

Im Frühjahr 1998 beabsichtigte die Y.-Gruppe, die zwei Lager- und Verteilungszentren in B.-N. und P. unterhielt, auf Empfehlung einer Unternehmensberatung ihren Frischdienst-Vertrieb von Molkereiprodukten auszugliedern. Zu diesem Zweck wurde ein Logistikpartner gesucht. Mit "Letter of Intent" vom 31.03.1998 (Anlage K 3) vereinbarte die Y. GmbH mit der F. S. S. und L. GmbH (künftig: F. S. GmbH), eine Kooperation für die auszugliedernden Logistikleistungen unter unternehmerischer Federführung der F. S. GmbH in Angriff zu nehmen. Aufgrund des Kooperationsvertrags vom 11.05.1998 (Anlage K 4) zwischen der F. GmbH und der Y. GmbH einerseits und der F. S. GmbH andererseits wurde das Vorhaben in der Weise umgesetzt, dass die F. GmbH 40% der Anteile der im Februar 1998 gegründeten Insolvenzschuldnerin behielt, die F. S. GmbH erwarb in der Folgezeit von der F. GmbH 60% der Anteile. Zu nach dem unstreitigen Parteivortrag jeweils alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführern der X. GmbH wurden E. B. von der A. B. GmbH und F. S., der zwischenzeitlich verstorbene Geschäftsführer der F. S. GmbH, bestellt. Außerdem wurde ein gemeinsamer Lenkungskreis eingesetzt.

In dem Kooperationsvertrag vom 11.05.1998 wurden hinsichtlich der Vergütung der von der Insolvenzschuldnerin zu übernehmenden Logistikleistungen folgende Vereinbarungen getroffen:

5. Kostenkalkulation und Gewinnermittlung, Vergütung

1. Ausgehend von dem differenzierten Angebot der Spedition S. vom 13.02.1998 und vom 25.02.1998 vereinbaren die Parteien eine Kalkulation nach dem Prinzip "gläserne Kalkulation". Die Abrechnung erfolgt monatlich zwischen X. und Y., basierend auf dem Angebot vom 11.05.1998 unter Wahrung der Ergebnisse der gläsernen Kalkulation.

Für die Übergangsregelung vom 01.07. bis 31.12.1998 erfolgt die Abrechnung mit Y. nach dem jeweiligen Leistungsumfang, siehe hierzu auch Punkt 8. Darin werden die gesamten Kosten der X. transparent gemacht.

§ 8

Die Aufnahme des vollen Leistungsumfanges ist spätestens für den 01.01.1999 vorgesehen. Die Übergangsphase bis Aufnahme des vollen Leistungsumfanges ist zwischen den Beteiligten abzustimmen. Bis zum 01.01.1999 findet das unter Punkt 5 vereinbarten Kostenprinzip auf den jeweiligen Leistungsumfang Anwendung.

Die F. S. GmbH übertrug am 12.01.1999 ihre Gesellschaftsanteile an der späteren Insolvenzschuldnerin von nominal 30.000,00 DM auf die Tochtergesellschaft I-P. GmbH, deren Geschäftsführer ebenfalls F. S. war. Die restlichen Anteile von nominal 20.000,00 DM übertrug die F. GmbH am 17.03.1999 auf die M. M. GmbH, ein weiteres Tochterunternehmen der A. B. GmbH.

Die spätere Insolvenzschuldnerin nahm am 01.06.1998 mit von der Y. GmbH übernommenen Mitarbeitern ihren Geschäftsbetrieb zunächst in den Lagerstandorten in P. und B.-N. auf, die von der F. S. GmbH angemietet worden waren. Die Auftragsverwaltung, Lagerbestandsführung und Tourenplanung erfolgte in den Räumlichkeiten der Y.-Gruppe. Besitz und Verbleib diesbezüglicher Unterlagen, insbesondere der Geschäftsbücher, sind streitig. In der Übergangszeit bis Ende 1998 erfolgte die Vergütung der Logistikleistungen der Insolvenzschuldnerin durch einen monatlichen Ausgleich entsprechend der in dem Kooperationsvertrag vereinbarten gläsernen Kalkulation mit vollem Ausgleich der entstandenen Kosten (vgl. Anlage K 5).

Mit Aktennotizen vom 08.10.1998 und vom 28.12.1998 (Anlagen K 6) wies der seitens der F. S. GmbH mit dem Projektmanagement betraute Mitarbeiter F. P. den für die Insolvenzschuldnerin eingesetzten Lenkungsausschuss darauf hin, dass die seinerzeit im Frühjahr 1998 vereinbarten Kalkulationsgrundlagen für die gläserne Kalkulation nicht mehr zutreffend seien und dass eine kostendeckende Leistungserbringung nicht mehr möglich sei, weil sich das im Angebot zugrunde gelegte Durchschnittsgewicht je Kolli erheblich verringert habe. Zwischen der Y.-Gruppe und der F. S. GmbH wurde auf der Basis von Packstücken, so genannten Kollis, kalkuliert. Diese wurden, weil die Y.-Gruppe darauf bestand, auf Preise nach Gewichtseinheiten umgerechnet (insgesamt 0,09978 DM je kg, vgl. Anlage zum Kooperationsvertrag vom 11.05.1999). Die "Kollis" eines bestimmten Produkts (z.B. ein Kasten Frischmilch, eine Stiege Yoghurt oder ein Karton H-Milch) wurden entsprechend den Bestellungen eines bestimmten Kunden, etwa eines Supermarkts, zu einem (oder ggf. mehreren) "Rollis" oder Paletten zusammengefasst, die entsprechend zu kommissionieren und vom Spediteur an diesen Kunden auszuliefern waren. In den Vertragsverhandlungen war für die interne Kalkulation mit einer bestimmten Bandbreite ein durchschnittliches Kolli-Gewicht von 5,621 kg und hieraus ein Kommissionierungsanteil von 0,29 DM je Kolli und von 0,05159 DM je kg zugrunde gelegt worden (vgl. Anlage zum Kooperationsvertrag vom 11.05.1999), woraus dann der Preis abgeleitet wurde. Weil sich etwa das Bestellverhalten der einzelnen Kunden für die einzelnen Produkte anders als geplant dargestellt habe, habe dies nach der Darstellung des Klägers bei gleich bleibender Gesamtwarenumschlagsmenge in kg dazu geführt, dass das Durchschnittgewicht der einzelnen Kollis gesunken, aber deren Anzahl und damit der Kommissionierungsaufwand gestiegen sei, weil die einzelnen sortenrein gelagerten Waren an unterschiedlichen Stellen im Zentrallager zusammengesucht und für den einzelnen Kunden zusammengestellt hätten werden müssen. Ob dies hier tatsächlich der Fall war, worauf dies zurückzuführen ist und welche Folgen dies für die wirtschaftliche Lage der späteren Gemeinschuldnerin hatte, ist im Einzelnen zwischen den Parteien des Rechtsstreits streitig. Im Jahr 1998 wurde der Aufwand der Insolvenzschuldnerin nach dem Prinzip der gläsernen Kalkulation von der Y.-Gruppe, der einzigen Auftraggeberin der Schuldnerin, ausgeglichen. Eine Ausgleichspflicht für das Jahr 1999 ist streitig und der eigentliche Schwerpunkt des Rechtsstreits, weil die Y.-Gruppe ab Januar 1999 der Insolvenzschuldnerin unter Berufung auf die Anlage zum Kooperationsvertrag vom 11.05.1998 lediglich 0,078 DM für die Distribution und 0,100 DM für die Lagerhaltung und Kommissionierung (aufgerundete Beträge aus der Anlage zum Vertrag vom 11.05.1998) vergütet hat (vgl. Anlage K 16). Weiter ist streitig, ob höhere Distributionskosten angefallen sind, weil sich der örtliche Auslieferungsradius während der Projektlaufzeit auf Gebiete außerhalb von B. und B. erweitert haben soll.

Anfang 1999 sollte der Logistikbetrieb auf einen durch die F. S. GmbH neu errichteten Standort in G. konzentriert werden. Der Start ab der 4. Kalenderwoche 1999 (vgl. Besprechungsprotokoll vom 29.12.1998, Anlage B 3) war jedoch mit erheblichen Problemen des von der F. S. GmbH zu implementierenden neuen EDV-Lagerführungssystems verbunden, weshalb die frühere Software der Y. GmbH weiter benutzt werden musste, um eine Auslieferung der Produkte an die Kunden zu ermöglichen.

Mit Schreiben vom 18.02.1999 (Anlage K 7 und K 9) wandte sich F. S., der Geschäftsführer der F. S. GmbH und Mitgeschäftsführer der Insolvenzschuldnerin an seinen Mitgeschäftsführer E. B. und kündigte wegen drohender Zahlungsunfähigkeit infolge laufender Kostenunterdeckung die Stellung eines Insolvenzantrags an, falls keine höhere Vergütung vereinbart werde. Dies wies der Mitgeschäftsführer B. mit Schreiben vom 18.02.1999 (Anlage K 8) unter Hinweis auf die im Kooperationsvertrag vereinbarte Vergütung zurück. Wegen der Meinungsverschiedenheiten kündigte die F. S. GmbH den Kooperationsvertrag am 31.03.1999 (Anlage B 4) fristlos, F. S. legte zum 01.04.1999 sein Amt als Geschäftsführer nieder. Aufgrund des Insolvenzantrags vom 10.05.1999 wurde am 01.07.1999 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der X. GmbH eröffnet, der zunächst fortgeführte Betrieb wurde zum 30.09.1999 eingestellt.

Letztlich sieht der Kläger den Grund für das wirtschaftliche Scheitern der Insolvenzschuldnerin darin, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten die Logistikleistungen unter Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften des GmbH-Rechts unzureichend vergütet habe. Die Beklagte macht hierfür die auf den Software-Problemen beruhende Verlagerung auf den neuen Standort G., die einen erheblichen Mehraufwand und sogar Regressansprüche einzelner Kunden wegen fehlerhafter oder verspäteter Lieferungen ausgelöst hätten (die Gegenstand der Hilfsaufrechnung sind), sowie überhöhte Verrechnungspreise einzelner Spediteure, insbesondere aus der F. S.-Gruppe, verantwortlich.

Ergänzend wird wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien in erster Instanz auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

2.

Das Landgericht hat nach Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen R. vom 27.05.2005 (Bl. 209) aufgrund des Beweisbeschlusses vom 09.12.2004 (Bl. 184/186) die auf Auskunftserteilung über Leistungen der Insolvenzschuldnerin an die Rechtsvorgängerin der Beklagten im Zeitraum von 01.01.1999 bis 10.05.1999, hilfsweise auf Herausgabe der Geschäftsbücher gerichtete Stufenklage insgesamt abgewiesen, weil der letztlich in der dritten Stufe verfolgte Zahlungsanspruch dem Grunde nach nicht bestehe.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass dem Kläger kein Auskunftsanspruch nach Auftragsrecht gemäß §§ 666, 667 BGB zustehe. Ungeachtet der gesellschaftsrechtlichen, räumlichen und personellen Verflechtung mit der Y.-Gruppe habe die Insolvenzschuldnerin ihre Geschäfte in eigener rechtlicher Zuständigkeit geführt. Hieraus folge, dass die seit Frühjahr 1998 auf die Schuldnerin ausgegliederten Tätigkeiten der Auftragsverwaltung, der Lagerbestandführung und der Tourenplanung von dieser und gerade nicht umgekehrt von der Y.-Gruppe für die Schuldnerin ausgeübt worden seien.

Es komme deshalb lediglich eine Auskunftspflicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) in Betracht; dies scheitere jedoch daran, dass bereits dem Grunde nach kein gesellschaftsrechtlicher Erstattungsanspruch nach §§ 30, 31 GmbHG bestehe. Unabhängig von der kaum substantiiert vorgetragenen Unterbilanz im maßgeblichen Zeitraum von 01.01. bis 10.05.1999 fehle es jedenfalls an den weiteren Voraussetzungen, weil die von der Y. GmbH ab Januar 1999 gezahlten Vergütungen für die Logistikleistungen noch den Bedingungen für normale Austauschgeschäfte mit Dritten entsprochen hätten. Nach den Ausführungen des Sachverständigen R. sei vielmehr davon auszugehen, dass die stillschweigend auf der Grundlage des Kooperationsvertrages vom 11.05.1998 vereinbarten und gezahlten Vergütungen Jahr 1999 orts- und marktüblich gewesen seien. Die Y. GmbH sei auch nicht gehalten gewesen, über den 31.12.1998 hinaus nach den Grundsätzen der nur übergangsweise vereinbarten gläsernen Kalkulation den Aufwand der Insolvenzschuldnerin vollständig abzudecken; ein längerer Übergangszeitraum sei angesichts der früheren Zusammenarbeit der F. S. GmbH mit der Y.-Gruppe nicht erforderlich gewesen. Der vereinbarte Gewichtspreis von 0,05159 DM je kg für die Kommissionierung liege zwar am unteren Rand der Wirtschaftlichkeit, sei aber noch marktüblich. Aus welchen Gründen sich gegenüber der Kalkulationsbasis innerhalb weniger Monate das durchschnittliche Gewicht je Kolli verändert habe, sei nicht mehr endgültig zu klären. Nach den Ausführungen des Sachverständigen seien Datenfehler, Erfassungsfehler, Rechenfehler oder anderen Ursachen zu vermuten; wenn die X. GmbH nicht mehr kostendeckend gearbeitet haben sollte, könne dies auch an anderen Gründen, etwa der nicht erreichten oder nachlassenden Leistungsfähigkeit bei der Erbringung der Logistikleistungen oder dem Versagen des neuen EDV-Programms in der 4. Kalenderwoche 1999, liegen. Schließlich bestünden nach den Ausführungen des Sachverständigen keine Anhaltspunkte dafür, dass, wie von Klägerseite erst im Laufe des Verfahrens geltend gemacht, die vereinbarten Distributionskosten von 0,07779 je kg nicht marktüblich gewesen seien. Eine eventuelle räumliche Ausweitung des Liefergebiets führe nicht automatisch zu einem höheren Aufwand, weil hierfür der Zeitfaktor für Lieferungen im großstädtischen Bereich mit entsprechenden Verkehrsverhältnissen eine größere Bedeutung haben als die bloße räumliche Entfernung.

Der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Herausgabe der Geschäftsunterlagen sei nicht gegeben, weil diese im Eigentum der Beklagten stünden und die Aufbereitung der inzwischen aufgetauchten Mikroverfilmungen erheblichen Aufwand, der nicht von der Beklagten zu tragen sei, verursache. Da ein Zahlungsanspruch bereits dem Grunde nach nicht bestehe, sei die Klage insgesamt abzuweisen.

3.

Der Kläger beantragt im Berufungsverfahren, das Urteil des Landgerichts abzuändern und entsprechend ihren erstinstanzlichen Anträgen zu erkennen:

1. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger darüber Auskunft zu erteilen, welche Leistungen die Insolvenzschuldnerin in dem Zeitraum vom 01.01.1999 bis 10.05.1999 für die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die Firmen der Y.-Gruppe erbracht hat. Hierbei soll im einzelnen Auskunft erteilt werden über die

- im einzelnen erteilten Kommissions-, Lager- und Transportaufträge,

- die durchgeführten Liefertouren, nach Art, Umfang und Art der Auslieferung,

- das Gewicht der jeweils kommissionierten Kolli.

Hilfsweise wird beantragt, die Beklagte zur Herausgabe der von ihr für die Insolvenzschuldnerin geführten Geschäftsbücher hinsichtlich des erfolgten Warenumschlages, der erteilten Kommissions-, Lager- und Transportaufträge für den Zeitraum vom 01.01.1999 bis 10.05.1999 zu verurteilen.

2. Der Vorsitzende der Geschäftsführung der Beklagten wird verpflichtet, die gemachten Angaben an Eides statt zu versichern.

3. Die Beklagte wird verurteilt, einen nach Erteilung der Auskunft gemäß 1. bzw. nach Übergabe der Unterlagen der Höhe nach zu bestimmenden Betrag nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Das Landgericht habe verkannt, dass sich ein Auskunftsanspruch sowohl aus Auftragsrecht und nach Treu und Glauben als auch aus der gesellschaftsrechtlichen Sonderverbindung ergebe. Entscheidend sei, dass die Abwicklung der Aufträge über die von der Rechtsvorgängerin der Beklagte gestellte EDV-Anlage und in deren Räumlichkeiten erfolgt sei, nicht aber, dass die eingesetzten Mitarbeiter infolge des Betriebsübergang formal bei der Insolvenzschuldnerin angestellt gewesen seien. Die Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin hätten nur während der laufenden Geschäftstätigkeit Zugriff auf die in der EDV erfassten Daten gehabt; dies habe sich im Zusammenhang mit dem Insolvenzantrag geändert, so dass die maßgeblichen Informationen nur noch der Beklagten zur Verfügung stünden. Daneben bestehe ein Herausgabeanspruch nach § 985 BGB, weil es sich bei den erfassten Daten um geistiges Eigentum der Insolvenzschuldnerin handele. Der Auskunftsanspruch aus § 242 BGB bestehe bereits aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Verbundenheit, ohne dass es darauf ankomme, dass die Voraussetzungen für einen Erstattungsanspruch nach §§ 30, 31 GmbHG vorliegen, weil es sich bei der Speicherung und Aufbewahrung der Daten um einen Gesellschafterbeitrag der Rechtsvorgängerin der Beklagten handele. Unabhängig hiervon seien entsprechende Erstattungsansprüche gegeben, da trotz ständiger Unterbilanz, die vom Kläger schlüssig und hinreichend substantiiert vorgetragen worden sei, die an die Insolvenzschuldnerin gezahlte Vergütung unzureichend gewesen sei und einem Vergleich mit üblicherweise an Dritte im Rahmen eines Verkehrsgeschäfts marktüblichen Preisen nicht standhalte. Deshalb liege ein Fall der verdeckten Gewinnausschüttung vor, die nach §§ 30, 31 GmbHG zurückzuerstatten sei.

Bereits der rechtliche Ausgangspunkt des Landgerichts sei unzutreffend, weil das Landgericht fälschlicherweise einen konkludent abgeschlossenen Vertrag zwischen der Y. GmbH und der Schuldnerin über die Höhe der Vergütung angenommen habe, während der Kooperationsvertrag vom 11.05.1998 lediglich mit der F. S. GmbH abgeschlossen worden sei. Auf tatsächlicher Ebene habe das Landgericht das Gutachten des Sachverständigen R. unzutreffend gewürdigt. Der Kläger habe vorgetragen, dass die Veränderungen des Gewichts der einzelnen Kollis dazu geführt habe, dass die vom Sachverständigen genannte Wirtschaftlichkeitsgrenze von 10-20% unter dem vereinbarten Positionspreis unterschritten worden sei. Soweit die Ursachen hierfür nicht aufgeklärt worden seien, gehe dies zu Lasten der Beklagten, zumal diese den substantiierten Vortrag des Klägers nur pauschal und damit unwirksam bestritten habe. Außerdem habe der Sachverständige zutreffend ausgeführt, dass eine gläserne Kalkulation über einen Zeitraum von einem Jahr üblich sei; deshalb sei eine Fortsetzung der gläsernen Kalkulation über den 31.12.1998 hinaus erforderlich gewesen. Das Landgericht sei schließlich dem Vortrag des Klägers zu den im Vergleich zur ursprünglichen Kalkulation erhöhten Distributionskosten nicht nachgegangen; weiter gehende Darlegungen hätten von dem Kläger nicht verlangt werden können, da er hierzu auf die Erteilung der in der ersten Stufe geltend gemachten Auskünfte angewiesen sei.

Die Erteilung der geforderten Auskünfte entspreche der Billigkeit und sei für die Beklagte nicht unzumutbar. Der Kläger habe weder eine eigene Verpflichtung zur Sicherung der Daten verletzt noch es versäumt, den Geschäftsführer B. sowie den zwischenzeitlich verstorbenen Geschäftsführer F. S. zu befragen.

4.

Die Beklagte hält das Urteil des Landgerichts für zutreffend und beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Das Landgericht habe die von dem Kläger geltend gemachten Ansprüche zu Recht als unbegründet abgewiesen. Es habe weder ein Auftragsverhältnis zwischen der Insolvenzschuldnerin der Rechtsvorgängerin der Beklagten bestanden, aus dem sich eine Auskunftspflicht ergeben könnte, noch sei die Beklagte nach Treu und Glauben zur Auskunft verpflichtet. Ein Erstattungsanspruch nach §§ 30, 31 GmbHG sei nicht gegeben. Der Kläger könne eine Auskunft nur verlangen, wenn der Anspruchsgrund als solcher feststehe, weil sonst die Zulassung einer Auskunftsklage auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinauslaufen würde. Einer Auskunftsverpflichtung nach § 242 BGB stehe entgegen, dass der Kläger versäumt habe, die notwendigen Daten zu sichern und die beiden Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin zu befragen; der Beklagten sei die Erteilung der Auskunft unzumutbar, weil die Aufbereitung der auf Mikrofiche gespeicherten Dokumente einen Aufwand von 35.000,00 € erfordere. Ein Herausgabeanspruch nach § 985 BGB scheitere daran, dass die Unterlagen und die Mikrofiche Eigentum der Beklagten seien.

Ein Zahlungsanspruch aus §§ 30, 31 GmbHG bestehe nicht, weil der Kläger eine Unterbilanz nicht substantiiert vorgetragen habe und weil die Vergütung der Logistikleistungen zu marktüblichen Preisen erfolgt sei. Hierbei sei davon auszugehen, dass die in dem Kooperationsvertrag vom 11.05.1998 vereinbarten Preise je kg auch im Verhältnis zur Insolvenzschuldnerin gelten sollten. Eine längere Übergangszeit mit einer Vergütung auf der Basis einer gläsernen kostendeckenden Kalkulation sei in diesem Vertrag gerade nicht vereinbart worden. Das Landgericht habe die Ausführungen des Sachverständigen R. richtig gewürdigt und hieraus die zutreffenden rechtlichen Folgerungen gezogen. Die Anzahl der kommissionierten Kollis und die Gewichtsdifferenzen lägen innerhalb der vom Sachverständigen genannten Wirtschaftlichkeitsgrenze von 10-20%. Es werde nach wie vor bestritten, dass sich der Aufwand für die Kommissionierung durch Verringerung des Gewichts der einzelnen Kollis erhöht habe, da die zuständigen Mitarbeiter bei der Kommissionierung bei einem geringeren Gewicht gleichzeitig mehrerer Kollis aus den Regalen hätten entnehmen können. Der Vortrag des Klägers zu den Distributionskosten sei unsubstantiiert gewesen, so dass das Landgericht nicht gehalten gewesen sei, dem nachzugehen. Abschließend verweist die Beklagte auf die erstinstanzlich geltend gemacht Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzansprüchen.

5.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze des Klägervertreters vom 15.03.2006 (Bl. 287 ff.) und vom 22.08.2006 (Bl. 347 ff.) sowie den Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 26.07.2006 (Bl. 314 ff.) verwiesen.

B.

In der Sache hat die zulässige Berufung des Klägers im Ergebnis keinen Erfolg. Dem Kläger stehen weder die mit dem Hauptantrag bzw. mit dem Hilfsantrag in der ersten Stufe geltend gemachten Auskunftsansprüche (I.) noch Rückerstattungsansprüche nach §§ 30, 31 GmbHG oder sonstige Zahlungsansprüche (II.) zu. Prozessual ist deshalb über die Stufenklage durch insgesamt die Klage abweisendes Endurteil zu entscheiden, weil sich bereits bei Prüfung des Auskunftsanspruchs ergibt, dass dem Hauptanspruch die materiellrechtliche Grundlage fehlt (vgl. BGH NJW 2002, 1042, 1044 sowie Zöller-Greger § 254 ZPO Rn. 9 und Rn. 14 mit Nachw.).

I.

Sowohl für den Hauptantrag auf Auskunftserteilung als auch für den Hilfsantrag auf Herausgabe von Unterlangen fehlt es jedenfalls in der geltend gemachten Form an einer rechtlichen Grundlage. In Betracht kommt allenfalls eine Verpflichtung zur Erteilung von Auskünften nach § 242 BGB (dazu 5.), die jedoch nicht isoliert beansprucht werden kann, weil feststeht, dass eine Zahlung nicht verlangt werden kann.

1.

Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht einen Auskunftsanspruch nach Auftragsrecht gemäß §§ 666, 667 BGB in Verbindung mit §§ 259 ff. BGB (vgl. Palandt-Heinrichs §§ 259-261 BGB Rn. 5 f.) verneint, da zwischen der Y. GmbH als Rechtsvorgängerin der Beklagten und der X. GmbH kein Auftragsverhältnis bestand in dem Sinne, dass die Y. GmbH Beauftragte der Insolvenzschuldnerin war.

a) Zwischen der späteren Insolvenzschuldnerin und den Gesellschaften der Y.-Gruppe existierten keine schriftlichen Verträge über die Erbringung der Logistikleistungen. Die Parteien des Rechtsstreits sind, was die Wirkungen des Kooperationsvertrag vom 11.05.1998 anbelangt, unterschiedlicher Auffassung. Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, dass dieser Vertrag nur auf der Gesellschafterebene, nämlich zwischen der F. GmbH (und der ebenfalls im Vertragsrubrum aufgeführten Y. GmbH sowie evtl. der A. B. GmbH, für die sich am Ende des Vertrags ebenfalls ein Unterschriftsfeld befindet) und der F. S. GmbH gilt, aber nicht für die Logistikverträge der Y. GmbH mit der Insolvenzschuldnerin. Die Beklagte sieht in dem Kooperationsvertrag die verbindliche Grundlage für dieses Vertragsverhältnis sowohl hinsichtlich der vereinbarten Preise als auch hinsichtlich der Laufzeit der Übergangsbestimmung in Ziffer 5 und Ziffer 8. Diese Thematik spielt aber lediglich bei der Frage einer Angemessenheit der Vergütung im Rahmen von §§ 30, 31 GmbHG (dazu unten II.) eine Rolle und kann deshalb in diesem Zusammenhang offen bleiben.

b) Ungeachtet der vertraglichen Grundlagen im Einzelnen war die X.GmbH B. und B. mit der Erbringung der Logistikleistungen beauftragt, sie war aber nicht umgekehrt Auftraggeberin bestimmter Leistungen an die Y. GmbH als Auftragnehmerin. Soweit die früher bei der Y. GmbH beschäftigten Mitarbeiter und der Geschäftsführer B. tätig geworden sind, geschah dies unstreitig infolge des Betriebsübergangs für die spätere Insolvenzschuldnerin (Ziffer 2 Abs. 3 und Ziffer 3 des Kooperationsvertrags sowie Anlage 1 betreffend die Aufgabenteilung). Eine rechtsgeschäftliche Beauftragung der Y. GmbH lässt sich hieraus nicht ableiten, der Kläger hat hierzu auch keine rechtliche relevanten Gesichtspunkte vorgetragen (zur Beweislast des Klägers Palandt-Sprau § 667 BGB Rn. 10). Die Y. GmbH hat zwar zunächst die Räumlichkeiten und ihre EDV zur Verfügung gestellt, um den nunmehr bei der Insolvenzschuldnerin beschäftigten Mitarbeitern die Durchführung der von dieser zu erfüllenden Aufgaben zu ermöglichen. Ein Auftrag an die Y. GmbH als Beauftragte der Insolvenzschuldnerin lässt sich hieraus aber nicht ableiten, sondern allenfalls eine unentgeltliche Gebrauchsüberlassung von Räumen und EDV (Leihe im Sinne von § 598 BGB, vgl. Münchener Kommentar-Seiler § 662 BGB Rn. 58), während sich ein Auftrag im Sinne von § 662 BGB auf bestimmte Tätigkeiten bezieht (Palandt-Sprau § 662 BGB Rn. 6; Münchener Kommentar-Seiler § 662 BGB Rn. 9 u. 15), die aber unstreitig von bei der Schuldnerin beschäftigten Mitarbeitern ausgeführt wurden. Außerdem sollten sich Räumlichkeiten und EDV-Ausstattung nach den Planungen jedenfalls für den hier streitigen Zeitraum ab Januar 1999 bis zum Insolvenzantrag im Mai 1999 durch den Umzug nach G. ändern, weil auch insoweit spätestens ab diesem Zeitpunkt der Logistikbetrieb vollständig ausgegliedert werden sollte.

Soweit ab der 4. Kalenderwoche 1999 die Y.-GmbH im Wege der Leihe wieder ihre EDV zur Verfügung gestellt hatte, erfolgte dies nicht aufgrund einer vertraglichen Verpflichtung gegenüber der Insolvenzschuldnerin, sondern aus der Not heraus, weil die Inbetriebnahme der von der F. S. S. und L. GmbH für den neuen Standort G. zur Verfügung zu stellenden Software gescheitert war (mit der unstreitigen Folge eines logistischen Chaos).

2.

Eine Geschäftsführung ohne Auftrag, für die nach § 681 Satz 2 BGB die Regelungen in §§ 666, 667 BGB anzuwenden wären, würde einen Fremdgeschäftsführungswillen voraussetzen, der nur bei objektiv fremden Geschäften zu vermuten ist (vgl. Palandt-Sprau § 677 BGB Rn. 4), nicht aber bei objektiv eigenen oder neutralen Geschäften (Palandt-Sprau § 677 BGB Rn. 5). Da die Y. GmbH Verpflichtungen gegenüber ihren Abnehmern erfüllen musste und deshalb in der 4. Kalenderwoche notgedrungen zur Schadensminderung die Abwicklung über ihre alte EDV laufen lassen musste, hätte der Kläger einen Fremdgeschäftsführungswillen zugunsten der Insolvenzschuldnerin vortragen und beweisen müssen (Palandt-Sprau § 677 BGB Rn. 5), wenn es sich um ein objektiv eigenes oder neutrales Geschäft handelt. Für einen Willen des Geschäftsführers (auch) zu einer Fremdgeschäftsführung besteht grundsätzlich keine tatsächliche Vermutung. Der Wille, ein solches Geschäft zugleich für einen anderen zu führen, muss hinreichend nach außen in Erscheinung treten (BGH NJW 2003, 3193, 3195; BGH NJW 2000, 72, 73 und BGH NJW-RR 2004, 81, 83 jeweils mit umfangreichen Nachweisen zur Kasuistik).

Unabhängig von den rechtlich nicht ganz geklärten Detailfragen, unter welchen Umständen ein Fremdgeschäftsführungswille angenommen werden kann, fehlt es jedenfalls daran, dass Inhalt der von der Rechtsvorgängerin der Beklagten mehr oder weniger freiwillig übernommenen Leistungen nicht auf eine Tätigkeit, sondern nur auf eine Gebrauchsüberlassung der EDV gerichtet waren. Für § 677 BGB gelten die gleichen Maßstäbe wie für § 662 BGB (vgl. Palandt-Sprau § 677 BGB Rn. 2; Münchener Kommentar-Seiler § 677 BGB Rn. 2). Entscheidend sind deshalb auch in diesem Zusammenhang die von den Mitarbeitern der Insolvenzschuldnerin ausgeführte Tätigkeiten, nicht aber die benutzte EDV-Ausstattung als "Werkzeug" für diese Arbeiten.

3.

Aus § 810 BGB lassen sich die geltend gemachten Ansprüche ebenfalls nicht ableiten. Elektronische Datenträger oder bestimmte Datenbestände sind nicht unter den Urkundenbegriff zu subsumieren; Urkunden sind nur durch Niederschrift verkörperte Gedankenerklärungen, auch mittels Computer erstellte Ausdrucke (vgl. Münchener Kommentar-Hüffer § 810 BGB Rn. 3). Auf der Rechtsfolgenseite sind die in der ersten Stufe gestellten Anträge durch diese Vorschrift nicht abgedeckt. Aufgrund von § 810 BGB kann allenfalls die Gestattung von Einsicht (evtl. auch die Fertigung von Kopien und Abschriften), aber kein positives Tun wie die erstmalige Herstellung einer Urkunde verlangt werden (OLG Hamburg NZG 2004, 715, 716; Münchener Kommentar-Hüffer § 810 BGB Rn. 13; Palandt-Sprau § 810 BGB Rn. 1).

Als Anspruchsgrundlage in Betracht käme deshalb allenfalls § 809 BGB (Palandt-Sprau § 810 BGB Rn. 1). Eine Besichtigung (zum Anspruchsinhalt Palandt-Sprau § 809 BGB Rn. 9) der Mikroverfilmungen oder in körperlich Form vorhandener elektronisch gespeicherter Daten (zum Sachbegriff Palandt-Heinrichs § 90 BGB Rn. 2 mit Nachw.) hat der Kläger aber nicht (auch nicht hilfsweise) geltend gemacht.

4.

Der mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Herausgabeanspruch nach § 985 BGB in Verbindung mit § 260 BGB (Palandt-Heinrichs §§ 259-261 BGB Rn. 7), der ohnehin nur Sachen betrifft, scheitert daran, dass eine Eigentümerstellung der Insolvenzschuldnerin nach wie vor weder vorgetragen noch ersichtlich ist (zur Vortrags- und Beweislast statt aller Palandt-Bassenge § 985 BGB Rn. 16). Zugestanden hat die Beklagte nicht den Besitz von Geschäftsbüchern, sondern nur, dass sich zahlreiche Mikroverfilmungen in ihrem Besitz befinden, die aber nur teilweise die Logistikleistungen der Insolvenzschuldnerin, aber auch die Lieferantenbeziehungen der Y. GmbH zu ihren einzelnen Abnehmern betreffen. Wenn man von einem Leihverhältnis zwischen der Y. GmbH und der Insolvenzschuldnerin bezüglich der EDV-Ausstattung ausgeht, könnte der Kläger deshalb wie in der mündlichen Verhandlung vom 13.09.2006 erörtert allenfalls einen Anspruch auf Herausgabe ganz bestimmter Datenträger haben, die die Logistikleistungen betreffen, weil nur in diesem Umfang ein Auftragsverhältnis bzw. eine dingliche Zuordnung des in den Datenträgern verkörperten Arbeitsergebnisses in Betracht kommen könnte. Einen entsprechenden Hilfsantrag, der hinreichend bestimmt sein müsste, hat der Kläger wegen des zu befürchtenden erheblichen Bearbeitungsaufwands für die Zuordnung und Aufbereitung der jeweiligen Datenträger, der bei nicht begründeten Zahlungsansprüchen (dazu II.) völlig unverhältnismäßig wäre, nicht gestellt.

5.

Deshalb kommt im Ausgangspunkt grundsätzlich nur ein Auskunftsanspruch aus § 242 BGB in Betracht. Für eine Auskunftspflicht nach Treu und Glauben muss eine auf Vertrag oder Gesetz beruhende Sonderverbindung zwischen den Parteien bestehen oder bestanden haben. Bei vertraglichen Beziehungen genügt eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen Leistungsanspruch (BGH NJW 2002, 3771; Palandt-Heinrichs §§ 259-261 BGB Rn. 10), während bei gesetzlichen Ansprüchen grundsätzlich feststehen muss, dass der Anspruch, zu dessen Durchsetzung die Auskunft dienen soll, dem Grunde nach besteht (Palandt-Heinrichs §§ 259-261 BGB Rn. 11; etwa bei der Insolvenzanfechtung muss nach BGH NJW 1978, 1002 und BGH NJW 1979, 1832 = BGHZ 74, 379 der Anfechtungsanspruch des Insolvenzverwalters gegen den Anfechtungsgegner feststehen). Da sowohl im Verhältnis der Insolvenzschuldnerin zur F. GmbH als auch zur Y. GmbH, deren Rechtsnachfolgerin jeweils die Beklagte geworden ist, vertragliche Beziehungen bestehen, reicht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit.

a) Da die F. GmbH Gesellschafterin der Insolvenzschuldnerin war und der Erstattungsanspruch des § 31 Abs. 1 GmbHG gesellschaftsrechtlicher Natur ist (Baumbach-Hueck-Fastrich § 31 GmbHG Rn. 3; Scholz-Westermann § 31 GmbHG Rn. 1; nach BGH NJW 2000, 2577, 2578 = BGHZ 144, 336 und BGH NJW 2004, 1111, 1112 = BGHZ 157, 72 funktional mit dem Einlagenanspruch zu vergleichen), genügt anders als bei einer gegen einen Dritten gerichteten Insolvenzanfechtung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit (die das Landgericht nicht für ausreichend erachtet hatte, vgl. Urteil S. 11 Mitte). Zusätzlich kann die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (vgl. zur Geltung für die GmbH Lutter-Bayer § 14 GmbHG Rn. 18 f.; Scholz-Winter § 14 GmbHG Rn. 50 ff.; K.Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 35 I 2 d und § 20 IV 2 b) gebieten, dass ein Gesellschafter Unterlagen oder Informationen, die für Rechtsbeziehungen der Gesellschaft gegenüber Dritten (hier der Y. GmbH als Auftraggeberin der Logistikleistungen) relevant sind und die für die Gesellschaft nicht mehr verfügbar sind, herauszugeben hat. Die Einschränkung, dass der Gesellschafter berechtigte Eigeninteressen nicht stets dem Gesellschaftsinteresse unterordnen muss (vgl. dazu Scholz-Winter § 14 GmbHG Rn. 55 mit Nachw.), steht dem nicht zwingend entgegen, weil nicht die F. GmbH als Gesellschafterin, sondern in erster Linie die Y. GmbH als ihre Schwestergesellschaft betroffen ist.

b) Außerdem bestand zwischen der Y. GmbH und der Insolvenzschuldnerin ein Austauschverhältnis über die von dieser zu erbringenden Logistikleistungen in der Form eines Werkvertrags oder zumindest eines Dienstvertrags (vgl. Palandt-Sprau vor § 631 BGB Rn. 19). Auch der Vertragspartner eines Austauschvertrags hat gegen seinen Auftraggeber Auskunftsansprüche, wenn es um die Bemessung seiner Vergütung geht (vgl. OLG Köln NJW-RR 1991, 279 und OLG Frankfurt NJW-RR 1994, 405 für Architekten; weit. Nachw. bei Palandt-Heinrichs §§ 259-261 BGB Rn. 15).

c) Der Kläger muss als Insolvenzverwalter vorrangig nach § 97 InsO vorgehen (BGH NJW 1978, 1002; BGH NJW 1979, 1832; Palandt-Heinrichs §§ 259-261 BGB Rn. 12). Dies ist zwischenzeitlich geschehen, wobei der Geschäftsführer B. für den hier streitigen Zeitraum letztlich keine ausreichenden Angaben machen konnte (vgl. das nunmehr erstmals in zweiter Instanz vorgelegte das Protokoll der Befragung durch das Insolvenzgericht, Bl. 359 ff.), der andere Geschäftsführer F. S. ist vor Klageerhebung verstorben.

d) Letztlich offen bleiben kann die Frage, ob der Beklagten die Erteilung der Auskunft zugemutet werden kann, weil Arbeits- und Zeitaufwand des Auskunftspflichtigen und schutzwürdiges Interesse des Auskunftsberechtigten in einem ausgewogenen Verhältnis zueinander stehen müssen (BGH NJW 2000, 3777, 3779; Palandt-Heinrichs §§ 259-261 BGB Rn. 13) Hierfür trägt der Auskunftspflichtige die Vortrags- und Beweislast (vgl. BGH NJW 2000, 3777, 3780), der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 20.10.2005 genannte Betrag von 35.000,00 € ist in erster Instanz nicht bestritten worden. In Fällen, in denen die geforderte Auskunft mit vertretbarem Zeit- und Arbeitsaufwand nicht möglich ist, ist dem Auskunftspflichtigen grundsätzlich das Recht zuzugestehen, den Auskunftsberechtigten darauf zu verweisen, sich die erforderlichen Informationen durch Einsichtnahme in die Geschäftsunterlagen selbst zu beschaffen (BGH NJW 2000, 3777, 3779 f. für Insolvenzverwalter).

II.

Trotz des an sich grundsätzlich gegebenen Auskunftsanspruchs aus § 242 BGB ist die Klage aber insgesamt abzuweisen, weil der Kläger keine Zahlungsansprüche hat. Wenn sicher ist, dass keine Zahlungsansprüche bestehen, ist eine Auskunftspflicht sinnlos und kann deshalb auch prozessual nicht durchgesetzt werden. Zahlungsansprüche ergeben sich weder aus dem Leistungsverhältnis zwischen der Insolvenzschuldnerin zur Y.-GmbH (dazu 1.) noch aus dem Gesellschaftsverhältnis mit der F. GmbH (dazu 2.). Vertragliche Ansprüche und Ansprüche aus §§ 30, 31 GmbHG sind vom Bundesgerichtshof nicht als unterschiedliche Streitgegenstände behandelt worden (BGH NJW 1987, 1194). Obwohl die Beklagte Rechtsnachfolgerin beider Gesellschaften geworden ist, ist im Ausgangspunkt zwischen der zivilrechtlichen Ebene und der gesellschaftsrechtlichen Ebene zu unterscheiden.

1.

Der Senat folgt im Ausgangspunkt dem Kläger, dass die Insolvenzschuldnerin - die Richtigkeit des Tatsachenvortrags des Klägers unterstellt - materiellrechtlich vertragliche Ansprüche auf eine höhere Vergütung gegen die Y. GmbH gehabt hätte, sei es nach §§ 632 Abs. 2, 612 Abs. 2 BGB, sei es aufgrund ergänzender Vertragsauslegung des Kooperationsvertrags vom 11.05.1998 oder sei es nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage bei einem gemeinsamen Kalkulationsirrtum. Die Insolvenzschuldnerin (bzw. in der Folgezeit der Kläger) wäre gehalten gewesen, diese vertraglichen Vergütungsansprüche rechtzeitig vor Ablauf der Verjährungsfrist durchzusetzen. Da dies nicht geschehen ist, steht vertraglichen Vergütungsansprüchen die von der Beklagten als Rechtsnachfolgerin der Y. GmbH erhobene Verjährungseinrede entgegen.

a) Der Senat folgt zunächst der Auffassung der Beklagten, dass der Kooperationsvertrag vom 11.05.1998 auch als Grundlage für die von der Y. GmbH an die Insolvenzschuldnerin zu entrichtende Vergütung gelten sollte. Die Vertragsparteien des Kooperationsvertrags waren zwar nicht eindeutig festgelegt. Aus dem Umstand, dass die Y. GmbH bzw. die Muttergesellschaft A. B. GmbH ebenfalls im Rubrum bzw. dem Unterschriftsfeld aufgeführt sind, ist aber zu entnehmen, dass dieser Vertrag auch stillschweigend für die einzelnen Logistikverträge zwischen der damals bereits ohne Beteiligung der F. S. GmbH gegründete X. GmbH geltend sollte. Dies ergibt sich auch aus dem Gesamtkontext der Regelungen in Ziffer 5 und 8, denn es war Ziel dieser Vereinbarung, dass die ausgegliederte Logistikgesellschaft in der Folgezeit (und zwar zeitnah) die Logistikleistungen gegenüber der Y.-Gruppe erbringen sollte.

b) Selbst wenn der Kooperationsvertrag die Höhe der Vergütung nicht regeln sollte, wie der Kläger einwendet, wäre bei fehlender Preisvereinbarung der Vertrag mit der Y. GmbH nicht wegen Dissenses (§ 154 Abs. 1 BGB) unwirksam, vielmehr wäre nach § 632 Abs. 2 BGB im Zweifel die übliche Vergütung vereinbart (vgl. Palandt-Sprau § 632 BGB Rn. 13; zur Beweislast des Auftragnehmers bei vom Auftraggeber behaupteter vereinbarter Vergütung vgl. Palandt-Sprau § 632 BGB Rn. 18). Der Kläger hätte dann aber die übliche Vergütung einklagen können; solange diese im Raum steht, kann kein Fall von §§ 30, 31 GmbHG vorliegen, weil das Geschäft mit dem Gesellschafter (bzw. mit einem mit ihm verbundenen Unternehmen) einem Drittvergleich standhält (dazu unten 2.), weil es gerade um die übliche Vergütung geht.

c) Wenn der Kooperationsvertrag die Höhe der Vergütung verbindlich regelt, läge nach dem Vortrag des Klägers ein Fall des Kalkulationsirrtums vor, hier, weil die Kalkulation offen gelegt wurde, in der Form eines externen Kalkulationsirrtums (zur Unbeachtlichkeit des internen Kalkulationsirrtums BGH NJW 1998, 3192, 3193 = BGHZ 139, 177). Dieser führt grundsätzlich nicht zu einer Irrtumsanfechtung, sondern zu einer Vertragsanpassung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung oder nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, wenn die Vertragsparteien einem gemeinsamen Irrtum unterlegen sind; nur wenn der Irrtum auf einer einseitigen Fehlvorstellung einer Vertragspartei beruhen würde, wäre er grundsätzlich auch unter dem Gesichtspunkt von § 242 BGB unbeachtlich (vgl. BGH NJW 1998, 3192 = BGHZ 139, 177; BGH NJW 1981, 1551; BGH NJW-RR 1986, 569; BGH NJW-RR 1995, 1360; Palandt-Heinrichs § 119 BGB Rn. 21 a). Die Insolvenzschulderin hätte im vorliegenden Fall einen solchen Anpassungsanspruch gegen ihre Auftraggeberin gehabt. Wie sich aus Ziffer 5.1 und Ziffer 8 des Kooperationsvertrags ergibt, sollte zunächst eine Testphase bis 31.12.1998 nach dem Prinzip der gläsernen Kalkulation laufen (mit bis zu diesem Zeitpunkt unstreitig tatsächlich geleisteten kostendeckenden Vergütungen). Wenn eine Seite noch während der Testphase geltend macht (wie hier durch den Mitarbeiter P. im Oktober und Dezember 1998 durch die Aktennotizen Anlage K 6 geschehen), dass die Vergütung nicht kostendeckend sei, muss es grundsätzlich die Möglichkeit einer Anpassung nach Ende des Testlaufs geben. Eine solche Testphase wäre sinnlos, wenn die vereinbarten Preise nach Ablauf dieser Zeit doch verbindlich und unumstößlich gelten sollten.

d) Einer Klage auf Zahlung einer höheren Vergütung gegen die Auftraggeberin bzw. deren Rechtsnachfolgerin entweder auf der Grundlage von §§ 632 Abs. 2, 612 Abs. 2 BGB oder aber aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung bzw. nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage steht die von der Beklagten bereits in erster Instanz erhobene Einrede der Verjährung (Schriftsätze vom 03.12.2004, Bl. 173, und vom 11.10.2005, Bl. 236) entgegen. Bei Verjährung des Hauptanspruchs kann auch der Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch mangels eines Informationsinteresses in der Regel nicht mehr geltend gemacht werden (vgl. BGH NJW 1985, 384; BGH NJW 1990, 180, 181 = BGHZ 108, 393 - Ausnahme, wenn der Pflichtteilsberechtigte die Auskünfte des Erben trotz der Verjährung seiner eigenen möglichen Pflichtteilsansprüche noch benötigt, etwa um gemäß § 2329 BGB gegen einen Beschenkten vorzugehen; Palandt-Heinrichs §§ 259-261 BGB Rn. 27).

Nach § 196 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB a.F. (Übergangsregelung Art. 229 § 6 EGBGB) galt zunächst die Verjährungsfrist von 4 Jahren; die Verjährungsfrist begann damit nach § 201 BGB a.F. für die Forderungen aus dem Jahr 1999 am 31.12.1999 zu laufen (vgl. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Da die Verjährungsfrist von 4 Jahren bei Inkrafttreten der Schuldrechtsreform am 01.01.2002 noch nicht abgelaufen war, wäre nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB die neue regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren (§ 195 BGB in Verbindung mit § 199 Abs. 1 BGB n.F.) maßgeblich, die erst zum Jahreswechsel 2004/2005 abgelaufen wäre (vgl. Palandt-Heinrichs Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 1). Nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB bleibt es aber in einem solchen Fall bei der zwar längeren, aber früher abgelaufenen Verjährungsfrist von § 196 Abs. 2 BGB a.F. (diese Konstellation ist der Hauptanwendungsfall von Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB, vgl. Staudinger-Peters Art. 229 § 6 EGGB Rn. 12). Damit sind vertragliche Vergütungsansprüche mit Ablauf des 31.12.2003 verjährt. Die Klageerhebung im Januar 2004 (Eingang der Klage beim LG Berlin am 05.01.2004, Zustellung am 16.01.2004, Bl. 25, noch demnächst im Sinne von § 167 ZPO) hat damit die Verjährung nicht mehr rechtzeitig gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F.).

2.

In dieser Situation, dass die spätere Insolvenzschuldnerin an sich vertragliche Ansprüche auf Zahlung einer marktüblichen Vergütung gehabt hätte, kommen Ansprüche aus §§ 30, 31 GmbHG nicht in Betracht, weil das Austauschgeschäft einem Drittvergleich zu marktüblichen Bedingungen standhalten würde. Dies gilt jedenfalls dann, wenn wie hier der Mehrheitsgesellschafter (die mit 60% beteiligte F. S. S. und L. GmbH) eine höhere Vergütung verlangt hatte und aufgrund der Mehrheitsverhältnisse auch in der Lage gewesen wäre, dies über eine Weisung an die Geschäftsführer nötigenfalls auch gerichtlich durchzusetzen. §§ 30, 31 GmbHG setzt bei Leistungen, die die GmbH an verbundene Unternehmen eines der Gesellschafter erbringt, voraus, dass der Gesellschafter sowohl am leistenden Unternehmen als auch an der Leistungsempfängerin maßgeblich beteiligt ist. Erforderlich ist hierfür im Regelfall eine Beteiligung an beiden Unternehmen mit zumindest 50% zum Zeitpunkt der Leistungserbringung. Aus den vorgelegten Gesellschaftsverträgen der Insolvenzschuldnerin ergibt sich keine andere Beurteilung, da dort das Mehrheitsprinzip vorgesehen ist; es ist nicht ersichtlich, dass die F. GmbH als Minderheitsgesellschafterin eine Geltendmachung des Zahlungsanspruchs hätte verhindern können.

a) Ansprüche aus §§ 30, 31 GmbHG sind im Gegensatz zu vertraglichen Ansprüchen zwar nicht verjährt. Nach der bis 14.12.2004 geltenden Fassung von § 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG betrug die Verjährungsfrist noch 5 Jahre (vgl. dazu Baumbach-Hueck-Fastrich § 31 GmbHG Rn. 27; ein Fall der Böslichkeit des Leistungsempfängers nach § 31 Abs. 5 Satz 2 GmbHG a.F. scheidet hier aus). Zumindest hinsichtlich der Ansprüche für Leistungen ab 05.01.1999 ist demnach wegen der am 05.01.2004 eingegangenen Klage noch keine Verjährung eintreten. Durch das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften wurde die Verjährungsfrist zum 15.12.2004 nach § 31 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. GmbHG n.F. auf nunmehr 10 Jahre verlängert (Baumbach-Hueck-Fastrich § 31 GmbHG Rn. 2). Die Übergangsvorschrift in Art. 229 § 12 EGBGB verweist zunächst in Absatz 1 Satz 1 auf Art. 229 § 6 EGBGB, nach Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB ist (abweichend von Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB) gerade für noch nicht verjährte Ansprüche auf Kapitalerhaltung das neue Verjährungsrecht mit längeren Fristen anzuwenden (vgl. Palandt-Heinrichs Art. 229 § 12 EGBGB Rn. 4 und § 195 BGB Rn. 8).

b) Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus §§ 31 Abs. 1, 30 Abs. 1 GmbHG, für die grundsätzlich der Kläger vortrags- und beweispflichtig ist (flankierend bestehen sekundäre Darlegungspflichten des Gesellschafters, vgl. BGH NZG 2003, 393, 394; Baumbach-Hueck-Fastrich § 30 GmbHG Rn. 30; Lutter-Hommelhoff § 30 GmbHG Rn. 26), liegen jedoch nicht vor.

Hierbei kann mit dem Landgericht offen gelassen werden, ob der Kläger eine Unterbilanz (Baumbach-Hueck-Fastrich § 30 GmbHG Rn. 9 ff.; Lutter-Hommelhoff § 30 GmbHG Rn. 13 ff.) zum Zeitpunkt der Leistungserbringung der Gesellschaft (BGH NJW 1987, 1194, 1195; Baumbach-Hueck-Fastrich § 30 GmbHG Rn. 15; Lutter-Hommelhoff § 30 GmbHG Rn. 20) hinreichend substantiiert vorgetragen hat. Da es sich um einen mehrmonatigen Zeitraum handelt, hätten an sich Unterbilanzrechnungen für mehrere Zeitpunkte erstellt werden müssen (vgl. Lutter-Hommelhoff § 30 GmbHG Rn. 20; Scholz-Westermann § 30 GmbHG Rn. 43).

c) Letztlich bedarf es auch keiner abschließenden Entscheidung darüber, ob die durch die Y. GmbH gezahlten Vergütungen einem Drittvergleich standhalten. Rückzuerstatten sind Leistungen aller Art, die wirtschaftlich das Gesellschaftsvermögen verringern, weil ihnen keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht (BGH NJW 1987, 1194, 1195; Baumbach-Hueck-Fastrich § 30 GmbHG Rn. 20; Lutter-Hommelhoff § 30 GmbHG Rn. 8). Verdeckte Gewinnausschüttungen sind ebenso erfasst (Baumbach-Hueck-Fastrich § 30 GmbHG Rn. 25). Die Leistung muss zu Lasten der GmbH aufgrund der Gesellschafterbeziehung und nicht im Rahmen eines marktüblich vergüteten Drittgeschäfts erfolgen (Baumbach-Hueck-Fastrich § 30 GmbHG Rn. 22). Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen von §§ 31 Abs. 1, 30 Abs. 1 GmbHG trägt grundsätzlich Kläger, für das Vorliegen eines einem Drittvergleich standhaltenden Drittgeschäfts unter Marktbedingungen ist hingegen an sich der Gesellschafter vortrags- und beweispflichtig (BGH NJW 2004, 1111, 1112 = BGHZ 157, 72; Baumbach-Hueck-Fastrich § 30 GmbHG Rn. 30). Fraglich ist, ob sich das obiter dictum in dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs auf die vorliegende Situation übertragen lässt, denn in dem dort entschiedenen Sachverhalt ging es um eine Kreditgewährung an einen Gesellschafter aus dem gebundenen Vermögen der Gesellschaft, wo der Drittvergleich von den Darlehensbedingungen und insbesondere der Kreditwürdigkeit des Gesellschafters und der Werthaltigkeit von Sicherheiten abhängt. Da diese Aspekte eindeutig in der Sphäre des Gesellschafters anzusiedeln sind, ist die Darlegungs- und Beweislast des Gesellschafters dort auch gerechtfertigt, während es hier um die Höhe der Verrechnungspreise zwischen der GmbH und einer Gesellschafterin (bzw. deren Schwestergesellschaft) geht. Deshalb spricht viel für die Auffassung des Landgerichts (Urteil S. 13) , dass der Kläger die Ungleichwertigkeit der ausgetauschten Leistungen nachzuweisen habe.

Das Landgericht ist letztlich unter Heranziehung des Gutachtens des Sachverständigen R. (Bl. 210) von einem non liquet ausgegangen, weil in dem Gutachten ausgeführt ist, dass zwar ein Preis von 0,05159 DM/kg für die Kommissionierung im fraglichen Zeitraum im Raum B./B. noch marktüblich, aber am unteren Rand der Wirtschaftlichkeit anzusiedeln war, während der Grenzwert für eine Kostendeckung bei 10-20% unter diesem Satz lag. Der Sachverständige hat aber nachvollziehbar ausgeführt, dass ein so starkes Absinken des durchschnittlichen Gewichts je Kolli realistischerweise nicht durch ein verändertes Konsumverhalten oder saisonale Einflüsse erklärbar ist, sondern wahrscheinlich auf Datenfehlern, Erfassungsfehlern, Rechenfehlern oder andere Ursachen beruht. Zusätzlich ist auch die Frage aufzuwerfen, ob die Kosten für die Kommissionierung isoliert betrachtet werden können oder ob man nicht auf die letztlich insgesamt zu zahlende Vergütung abstellen muss; z.B. könnten bei den für andere Leistungen angesetzten Preisen noch Spielräume vorhanden gewesen sein. Außerdem ist zu berücksichtigen, durch das neue Logistikzentrum in G. ab Januar 1999 eine günstigere Kostenstruktur zu erwarten war, denn dies war der Grund für die Ausgliederung der Logistikleistungen. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die Y. GmbH als Rechtsvorgängerin der Beklagten jedenfalls ab der 4. Kalenderwoche einen Teil der an sich der Insolvenzschuldnerin obliegenden Logistikleistungen wieder selbst übernehmen musste und bei der Insolvenzschuldnerin deshalb ein geringerer Aufwand angefallen sein dürfte.

Bei der gebotenen Gesamtschau ist deshalb die Schlussfolgerung des Klägers, dass infolge der ungünstigeren Gewichtszusammensetzung nicht mehr kostendeckend habe gearbeitet werden können mit der weiteren Folge, dass im Rahmen von §§ 30 Abs. 1, 31 GmbHG die Leistungserbringung durch die Insolvenzschuldnerin nicht zu marktüblichen Preisen erfolgt sei, nicht durch hinreichende Tatsachen belegbar.

c) Nicht erforderlich ist, dass Leistungen der Insolvenzschuldnerin an eine Gesellschafterin erfolgt sind, es genügen grundsätzlich auch Leistungen an verbundene Unternehmen (Baumbach-Hueck-Fastrich § 30 GmbHG Rn. 18; Lutter-Hommelhoff § 30 GmbHG Rn. 25), z.B. eine Schwestergesellschaft (BGH NJW 1991, 1057, 1059; dazu Scholz-Westermann § 30 GmbHG Rn. 35). Die Rechtsprechung verlangt aber eine maßgebliche Beteiligung (BGH NJW 1982, 383, 384 = BGHZ 81, 311 bei Mehrheitsbeteiligung von 95% an GmbH über eine 100%ige Tochter; BGH NJW 1984, 1036: Beteiligung des Beklagten über mehrere von ihm beherrschte Gesellschaften mit 70% an Gemeinschuldnerin; BGH NJW 1991, 357, 358 bei Mehrheitsbeteiligung von 75% an Alleingesellschafterin der insolventen GmbH unter Hinweis auf §§ 17, 16 Abs. 4 AktG; nach BGH NZG 1999, 939 genügt beim Eigenkapitalersatzrecht eine 51%-Beteiligung an der anderen Gesellschaft; Scholz-Westermann § 30 GmbHG Rn. 35; die zum Eigenkapitalersatzrecht im Rahmen von § 32 a GmbHG entwickelten Grundsätze können insoweit jedenfalls teilweise mit herangezogen werden, vgl. Baumbach-Hueck-Fastrich § 30 GmbHG Rn. 18). Unabhängig davon, dass in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in diesem Zusammenhang noch nicht alle Einzelheiten geklärt sind (vgl. Goette, Die GmbH, 2. Aufl., § 3 Rn. 42; Scholz-Westermann § 30 GmbHG Rn. 35), ist aber jedenfalls zu fordern, dass eine maßgeblichen Beteiligung an beiden Unternehmen bestehen muss. Der jeweilige Gesellschafter muss also sowohl an der leistenden GmbH als auch an der Leistungsempfängerin mit zumindest 50% beteiligt sein (Goette § 3 Rn. 42 unter Hinweis auf BGH NJW 1999, 2822 = NZG 1999, 939 und BGH NJW 2001, 1490 = NZG 2001, 223; nach Gehrlein, GmbH-Recht in der Praxis, 2005, S. 364 kann auch 50%-Beteiligung genügen, wenn zugleich der Gesellschafter zugleich Geschäftsführer ist).

Die Y. GmbH, die Rechtsvorgängerin der Beklagten, war nicht unmittelbar an der Insolvenzschuldnerin beteiligt, Gesellschafterin war bis März 1999 nur die F. GmbH, eine Schwestergesellschaft der Y. GmbH (100% der Anteile beider Gesellschaften wurden von der A.-B. GmbH gehalten). Der Umstand, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kooperationsvertrags am 11.05.1998 die F. GmbH noch 100% der Anteile der Insolvenzschuldnerin gehalten hatte, ist unerheblich; maßgeblich ist der Zeitpunkt der Leistungserbringung durch die GmbH an das verbundene Unternehmen, nicht der Zeitpunkt der Begründung der Verpflichtung (BGH NJW 1996, 589, 590; dort hatten zwei früher mit je einem Drittel an der GmbH und je zur Hälfte an der Leistungsempfängerin beteiligte Gesellschafter ihre GmbH-Anteile rechtzeitig veräußert). Da die F.GmbH im fraglichen Zeitraum jedoch nur noch 40% der Anteile an der Insolvenzschuldnerin gehalten hat, fehlt es an dieser entscheidenden Voraussetzung. Zwar ist bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht ausschließlich auf die Mehrheitsverhältnisse abzustellen (Goette § 3 Rn. 42). Entscheidend ist aber letztlich, dass die F. GmbH bei den hier vorliegenden Mehrheitsverhältnissen (§ 47 Abs. 1 GmbHG) und der konkreten Ausgestaltung des Gesellschaft nicht in der Lage war (etwa aufgrund einer nicht vereinbarten Sperrminorität oder einer Einstimmigkeit ), einen Gesellschafterbeschluss nach § 46 Nr. 6 GmbHG zu verhindern mit einer Anweisung an die Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin, eine höhere Vergütung durchzusetzen (vgl. BGH NJW 1999, 2822 = NZG 1999, 939 und BGH NJW 2001, 1490 = NZG 2001, 223).

Es ist nicht Aufgabe der Kapitalerhaltungsregelungen in §§ 30, 31 GmbHG, dem Insolvenzverwalter einen Anspruch gegen einen Minderheitsgesellschafter der insolventen GmbH zu verschaffen, wenn es der Mehrheitsgesellschafter oder später der Insolvenzverwalter versäumt hat, einen Anspruch auf eine höhere vertragliche Vergütung rechtzeitig vor Eintritt der Verjährung durchzusetzen (hierin liegt der Unterschied zu dem der Entscheidung BGH NJW 1987, 1194, 1195 f. zugrunde liegenden Sachverhalt). Anderes mag im Falle eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen Mehrheits- und Minderheitsgesellschafter gelten, wenn beide Gesellschafter jeweils zugunsten von verbundenen Unternehmen und zu Lasten der GmbH und ihrer Gläubiger ungerechtfertigt Kapital abziehen. Die Vorschriften in §§ 30, 31 GmbHG dienen aber nicht dazu, einen Streit zwischen Gesellschaftern über die Höhe der einem mit dem Minderheitsgesellschafter verbundenen Unternehmen in Rechnung zu stellenden Vergütung auf diesem Weg auszutragen.

Aus den genannten Gründen sind deshalb Ansprüche des Klägers aus §§ 30, 31 GmbHG nicht gegeben, die Klage ist somit in vollem Umfang abzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO.

Hinsichtlich des Streitwerts für die zweite Instanz wird auf den Beschluss des Senats vom 27.03.2006 verwiesen. Maßgeblich ist danach der Auffassung des Klägers im Berufungsverfahren im Raum stehende Zahlungsanspruch (Zöller-Herget § 3 ZPO Rn. 16 "Stufenklage"). Es besteht keine Veranlassung, den vom Landgericht für die erste Instanz festgesetzten Streitwert gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG zu ändern. Nach § 44 GKG ist bei der Stufenklage nur der höchste der verbundenen Ansprüche heranzuziehen, hier also der Zahlungsantrag. Entscheidend für den Streitwert ist zunächst der Zeitpunkt der Einleitung der Instanz (§ 40 GKG); spätere Wertminderungen in der Instanz sind grundsätzlich unerheblich (vgl. Hartmann, Kostengesetze, § 40 GKG Rn. 3). Der Kläger ist in der Klageschrift von einem Streitwert von 1.453.013,86 € ausgegangen und hat dies erst aufgrund einer später angestellten umfangreichen Berechnung im Schriftsatz vom 11.10.2004 korrigiert. Die ursprüngliche Berechnung beruht also nicht auf einem offensichtlichen Rechenfehler in der Klageschrift. Dass § 40 GKG bei der Stufenklage uneingeschränkt gilt, wenn sich später herausstellt, dass dem Grunde nach gar kein Anspruch besteht, entspricht der herrschenden Meinung (vgl. Hartmann Anh. I § 48 GKG Rn. 110; Zöller-Herget § 3 ZPO Rn. 16 "Stufenklage"; Musielak-Heinrich § 3 ZPO Rn. 32 "Stufenklage" jeweils mit Nachw.; vgl. auch BGH MDR 1992, 1091).

Eine Zulassung der Revision nach § 543 ZPO ist nicht veranlasst, da nicht ersichtlich ist, dass der Senat mit den tragenden Gründen des Urteils von anderen obergerichtlichen Entscheidungen abweicht.

Ende der Entscheidung