Judicialis Rechtsprechung

1. Der Berufungsbeklagte kann auf einen nach § 139 ZPO gebotenen Hinweis des Berufungsgerichts seinen Antrag auch ändern, wenn zum Zeitpunkt des Hinweises die Anschlussberufungsfrist verstrichen ist; ihm ist jedenfalls von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

2. Ein Insolvenzverwalter kann bei eigenkapitalersetzender Nutzungsüberlassung Wertersatz verlangen, wenn ihm die Nutzungsmöglichkeit aus Gründen, die in der Sphäre des Verpflichteten liegen (hier Weitervermietung an einen Dritten), entzogen wird. Billigt er als vorläufiger Insolvenzverwalter eine solche Weitervermietung, gibt er damit keine Rechte aus eigenkapitalersetzender Nutzungsüberlassung auf.

3. Zur Haftung einer BGB-Gesellschaft aus eigenkapitalersetzender Nutzungsüberlassung, die vom Gesellschafter der nutzenden GmbH maßgeblich beherrscht wird.

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Oberlandesgericht Stuttgart 14. Zivilsenat Im Namen des Volkes Grund- und Teilurteil

Geschäftsnummer: 14 U 7/06

Verkündet am 04. Mai 2007

In dem Rechtsstreit

wegen eigenkapitalersetzender Gebrauchsüberlassung

hat der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart im schriftlichen Verfahren aufgrund des Sach- und Streitstands vom 30.03.2007 unter Mitwirkung von

Vizepräsident des Oberlandesgerichts Mayer Richter am Oberlandesgericht Vatter Richter am Oberlandesgericht Dr. Reder

für Recht erkannt:

Tenor:

I.

Auf die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom 11.11.2005 - Az. 5 O 267/05 - abgeändert:

1.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 310.000,-- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszins aus 250.000,-- € seit 16.06.2005 und aus weiteren 60.000,-- € seit 21.06.2006 zu bezahlen.

Wegen der darüber hinaus geltend gemachten Zinsen aus dem Betrag von 310.000,-- € wird die Klage abgewiesen.

2.

Der weitergehende Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Zahlung von Wertersatz für den objektiven Nutzungswert des Grundstücks M. Str. 2 a, C., zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen für einen etwaigen auf die Zeit vom 01.01.2006 bis 30.05.2006 entfallenden Teilbetrag ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

II.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn der Kläger vor der Vollstreckung nicht Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe:

A.

Die Parteien streiten um Ansprüche aus eigenkapitalersetzender Nutzungsüberlassung eines Betriebsgrundstücks durch die X. Grundbesitz GbR an die mittlerweile insolvente X. S. Vertriebsgesellschaft mbH (X. Vertriebs GmbH). Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der X. Vertriebs GmbH. Das Vermögen der X. Grundbesitz GbR, die in erster Instanz noch als Beklagte zu 2 in Anspruch genommen worden ist, ist auf den Beklagten zu 1 (künftig nur: Beklagter) übergegangen, nachdem der weitere Mitgesellschafter, der Zeuge G., ausgeschieden ist. Der Kläger verlangt Ersatz des Nutzungswerts, nachdem das Grundstück im Zuge der Insolvenz an eine außenstehende Gesellschaft vermietet worden ist, die den Betrieb der X. Vertriebs GmbH übernommen hat.

Das Landgericht hat dem im Wege der Stufenklage gestellten Antrag des Klägers auf Auskunft über die vom Beklagten nach Insolvenzeröffnung gezogenen Grundstücksnutzungen ebenso stattgegeben wie einem Antrag auf Feststellung der künftigen Ersatzpflicht.

Im Berufungsverfahren verlangt der Kläger nach rechtlichem Hinweis nun Zahlung von 360.000 € nebst Zinsen für die Zeit von drei Jahren ab 01.06.2003 sowie die Feststellung der weiteren Ersatzpflicht des Beklagten bis längstens 01.09.2012.

I.

1.

Die X. Vertriebs GmbH betrieb als Vertragshändlerin der A. B. AG (künftig: B. AG) einen Autohandel mit Kfz-Werkstatt in C.. Alleingesellschafter und Geschäftsführer dieser Gesellschaft war der Sohn des Beklagten, der Zeuge E. G. jun.

Die X. Vertriebs GmbH war zunächst Eigentümerin des Betriebsgrundstücks M. Str. 2 a, das sie mit Kaufvertrag vom 20.02.2002 an die X. Grundbesitz GbR für 123.033,44 € veräußerte (Anl. K 5). Diese errichtete in der Folgezeit auf diesem Grundstück für ca. 2 Mio. € die Betriebsstätte nach Corporate-Identity-Vorgaben der B. AG und vermietete das Grundstück an die X. Vertriebs GmbH zu einem Mietzins von 11.000,-- € netto kalt. Der auf 01.09.2002 datierte Mietvertrag (Anl. K 6) setzt als Mietbeginn den "15.09.2003" fest und führt aus, die Betriebsstätte sei nach Vorgaben der B. AG "Stand Mai 2003" errichtet worden; unstreitig begann das Mietverhältnis am 15.09.2002. Der Mietvertrag wurde auf unbestimmte Zeit geschlossen, erstmals kündbar am 31.12.2004 auf 31.12.2005 (§ 4).

2.

Gesellschafter der X. Grundbesitz GbR waren der Beklagte und sein Sohn. Die Parteien haben im Laufe des Rechtsstreits unterschiedliche Fassungen eines Gesellschaftsvertrags vorgelegt:

a) Der Beklagte hat im Berufungsverfahren eine auf 23.10.2001 datierte Vertragsurkunde vorgelegt (An. B 9, Bl. 204). Danach sollte die Gesellschaft mit Abschluss des ersten Geschäfts beginnen (§ 3) und die Gesellschafter zu je 50 % beteiligt sein (§ 4). § 9 sieht eine einstimmige Beschlussfassung bei den dort katalogartig aufgeführten Geschäften vor. Der Kläger bestreitet die Unterzeichnung dieses Vertrags vor Zustandekommen des Vertrags wie Anl. K 4 (sogleich b) mit Nichtwissen.

b) Nach einer vom Kläger vorgelegten, von ihm für maßgeblich erachteten Fassung des Gesellschaftsvertrags ohne Datum (Anl. K 4) waren der Beklagte mit 49 % und sein Sohn mit 51 % beteiligt (§ 4). § 9 bestimmte hier, dass der Zeuge G. jun. die Kataloggeschäfte alleine durchführen durfte und hierüber den Mitgesellschafter lediglich informieren musste.

c) Eine im übrigen identische Fassung des Vertrags, die sich in den Unterlagen der Sparkasse T. befindet, trägt das Datum 05.03.2002 (Anl. B 10). Es ist unstreitig, dass der Vertrag in der Fassung Anl. K 4 bzw. B 10 zustande gekommen ist.

d) Eine auf 02.07.2002 datierte, aber nicht unterschriebene Fassung regelte wiederum den Beginn auf den Zeitpunkt des ersten Geschäfts, sah Beteiligungsquoten von 49 % für den Beklagten und 51 % für seinen Sohn vor sowie eine einstimmige Beschlussfassung bei den Kataloggeschäften nach § 9 (Anl. B 12). Diese Fassung soll die im Schreiben des Zeugen Steuerberater S. vom 02.07.2002 (Anl. B 11) erwähnte Anlage gewesen sein.

e) Eine damit inhaltlich übereinstimmende, nach Beklagtenvortrag maßgebliche Fassung ist auf 01.09.2002 datiert und trägt Unterschriften (Anl. B 1). Der Kläger bestreitet das Zustandekommen dieser Fassung im Jahr 2002.

Sämtliche Fassungen bestimmen in § 8, dass die Gesellschafter jeweils zur Durchführung aller Rechtsgeschäfte berechtigt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit sind.

3.

Die X. Vertriebs GmbH bezahlte die im September und Oktober 2002 fällig gewordenen Mieten an die X. Grundbesitz GbR nicht. Mit Schreiben vom 05.11.2002 bat der Zeuge G. jun. als Geschäftsführer der X. Vertriebs GmbH die X. Grundbesitz GbR wegen einer dramatischen Verschlechterung der Ertragslage um Herabsetzung der Miete auf monatlich 8.800,-- € bis einschließlich Juni 2003 (Anl. K 9 bei Bl. 12). Ab November 2002 bezahlte die X. Vertriebs GmbH Miete.

4.

Die X. Vertriebs GmbH geriet in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Der Zeuge G. erklärte durch notariell beurkundete Vereinbarung vom 10.04.2003 seinen "Austritt" aus der X. Grundbesitz GbR (Beklagtenvortrag Bl. 136).

Nachdem zuvor die Steuerfahndung die Geschäftsräume der X. Vertriebs GmbH durchsucht hatte, die X. Vertriebs GmbH mit erheblichen Umsatzsteuernachforderungen in Anspruch genommen wurde und die B. AG die Kündigung des Händlervertrags ankündigte, die zum 30.04.2003 erfolgte, kündigte die X. Grundbesitz GbR, vertreten durch den Beklagten, mit Schreiben vom 29.04.2003 das Mietverhältnis gegenüber der X. Vertriebs GmbH wegen eines Mietrückstands von über zwei Monatsmieten und angesichts drohender Insolvenz wegen der bevorstehenden Kündigung des Händlervertrags (Anl. B 2 zu Bl. 40).

Auf Eigenantrag vom 02.05.2003 bestellte das Amtsgericht C. mit Beschluss vom selben Tag den Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bei Verfügungen des Schuldners (Anl. K 16, Bl. 218).

Spätestens Anfang Mai 2003 führte der Zeuge G. mit der Fa. K. GmbH & Co. KG (künftig Fa. K.) Verhandlungen über die Betriebsübernahme durch die Fa. K. zum 01.06.2003, die auch die Anmietung des Betriebsgrundstücks mit umfassten. In diese Verhandlungen waren auch die Fa. B., die Sparkasse T. und der Kläger eingeschaltet (vgl. sein Schreiben an die Sparkasse T. vom 27.05.2003, Anl. B 14, Bl. 204), der mit dem Beschluss des Amtsgerichts C. vom 01.06.2003 über die Insolvenzeröffnung zum Insolvenzverwalter bestellt wurde (Anl K 1 bei Bl. 12).

Die Fa. K. führte auf der Grundlage eines Vertrags mit dem Kläger vom 11.06.2003 über den Kauf des beweglichen Anlage- und Umlaufvermögens und über die Übernahme der Arbeitsverhältnisse der X. Vertriebs GmbH den Betrieb des Autohauses ab 01.06.2003 in der Betriebsstätte auf dem Grundstück M. Str. 2 a fort. Das Grundstück wurde ihr nach dem vom Beklagten in erster Instanz als Anl. B 4 vorgelegten, nur von ihm unterschriebenen Mietvertrag mit Datum 06.05.2003 ab 01.06.2003 vermietet, der als Vermieter die "X. Grundbesitz- und Immobilienverwaltungs GbR E. G. sen." ausweist (in erster Instanz unstreitig). Nach dem bestrittenen Berufungsvorbringen des Beklagten handelte es sich bei dieser Urkunde nur um einen Entwurf, tatsächlich sei der Vertrag in der Version der Anl. B 16 (Bl. 225) zustande gekommen, den er am 01.06.2003 unterzeichnet und die Fa. K. am 18.07.2003 angenommen habe. Das Finanzamt C. verfügte am 13.06.2003 die Pfändung des Gesellschaftsanteils des Zeugen G. an der X. Grundbesitz GbR (Anl. B 3, Bl. 70).

Der Kläger erklärte mit Schreiben vom 19.03.2003 gegenüber der X. Grundbesitz GbR die Kündigung des Mietvertrags vom 01.09.2002 (Anl. B 15, Bl. 262).

Mit am 01.06.2005 per Telefax beim Landgericht Ellwangen eingegangenen Schriftsatz erhob er die Klage im vorliegenden Verfahren (Bl. 1 ff).

5. a)

Der Kläger hat vorgetragen, die Überlassung des Grundstücks an die X. Vertriebs GmbH sei von Anfang an eigenkapitalersetzend gewesen. Bereits im September 2002 hätte kein gesellschaftsfremder Dritter der X. Vertriebs GmbH das Objekt zu denselben Konditionen vermietet, weil diese sowohl überschuldet als auch zahlungsunfähig gewesen sei und auch unabhängig davon keine Gewähr geboten habe, über die gesamte Amortisationszeit den vereinbarten Mietzins leisten zu können. Der Zeuge G. und Alleingesellschafter der X. Vertriebs GmbH habe nach dem in Anl. K 4 vorgelegten Gesellschaftsvertrag die X. Grundbesitz GbR beherrscht. Deshalb unterliege die Nutzungsüberlassung durch die X. Grundbesitz GbR den Eigenkapitalersatzregeln. Danach sei das Grundstück, weil die Kündigungsmöglichkeit nach dem Mietvertrag nicht ernstlich gewollt gewesen, sondern eine Mietdauer bis zur Amortisation der Investitionskosten in das Mietobjekt von 15 Jahren anzunehmen sei, für diese Dauer, längstens aber bis zur vollständigen Befriedigung aller Gläubiger zur Verfügung zu stellen. Weil der Beklagte als Nachfolger der X. Grundbesitz GbR das Grundstück infolge der Vermietung an die Fa. K. nicht mehr dem Kläger unentgeltlich belassen könne, schulde er dem Kläger den Ersatz des objektiven Restnutzungswerts für diese Zeit.

Der Kläger hat im Wege der Stufenklage Auskunft über die Höhe des seit dem 01.06.2003 bei den Beklagten eingegangenen Mietzinses (gestellter Antrag 1. Stufe) und sodann Zahlung des sich aus der Auskunft ergebenden Betrags verlangt (noch nicht gesteller Antrag 2. Stufe). Außerdem hat er die Feststellung beantragt, dass die Beklagten verpflichtet sind, die aus der Grundstücksvermietung gezogenen Nutzungen bis zur vollständigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger, höchstens bis 01.09.2017 an den Kläger herauszugeben (gestellter Antrag Nr. 3). Nachdem der Beklagte in erster Instanz die Pfändung des Gesellschaftsanteils des Zeugen G. durch das Finanzamt belegt hatte, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 07.11.1992 erklärt, die Klage gegen den Beklagten zu 2 zurückzunehmen.

b)

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Er hat bestritten, dass die Nutzungsüberlassung von Anfang eigenkapitalersetzend gewesen sei. Eine Krise der X. Vertriebs GmbH sei vor April 2003 nicht offensichtlich gewesen. Der Mietvertrag sei deshalb rechtzeitig gekündigt worden, um eine Umqualifizierung in Eigenkapitalersatz zu vermeiden. Der Zeuge G. jun. habe die X. Grundbesitz GbR auch nicht beherrscht. Für wesentliche Entscheidungen habe nach der vom Beklagten vorgelegten, alleine gültigen Fassung des Gesellschaftsvertrags eine gemeinsame Geschäftsführungsbefugnis bestanden.

Dem Kläger stehe außerdem schon deshalb kein Wertersatzanspruch wegen Entziehung des Nutzungsrechts zu, weil er mit der Weitervermietung an die Fa. K. einverstanden gewesen sei. Jedenfalls könne ein etwaiges Nutzungsrecht nicht länger als die mit der Schuldnerin vereinbarte, einem Drittvergleich standhaltende Nutzungsdauer bis zur erstmöglichen Kündigung auf 31.12.2005 gedauert haben.

c) Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

6.

Das Landgericht hat der Klage zum Antrag erster Stufe (Klagenantrag Nr. 1) und dem Feststellungsantrag (Nr. 3) gegen den Beklagten stattgegeben.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Auskunftsanspruch ergebe sich aus der Nebenpflicht zur Verpflichtung des Beklagten, die gezogenen Nutzungen nach § 812 BGB herauszugeben. Diese stünden dem Kläger aufgrund seines Nutzungsrechts nach §§ 143, 135 Nr. 2 InsO, §§ 32 a Abs. 1, Abs. 3 GmbHG zu. Der Zeuge G. habe die X. Grundbesitz GbR auch auf der Grundlage der Vertragsfassung wie in Anl. B 1 beherrscht, weil gegen seinen Willen die einstimmiger Beschlussfassung vorbehaltenen Geschäfte nicht hätten vorgenommen werden können, bei einer Entscheidung über einen Ausschluss des Beklagten sein Stimmrechtsanteil voll zum Tragen gekommen wäre und weil sich auch aus den Angaben des Beklagten, der für eine Erklärung zu den verschiedenen Vertragsfassungen an seinen Sohn verwiesen habe, dessen beherrschender Einfluss zeige. Deshalb sei die Überlassung des Grundstücks an die X. Vertriebs GmbH im Wege der Betriebsaufspaltung an die X. Grundbesitz GbR einer Gesellschafterüberlassung gleichzustellen. Aus den im Kündigungsschreiben vom 29.04.2003 aufgeführten Mietrückstände von über zwei Monatsmieten folge seit spätestens 06.03.2003 die Überlassungsunwürdigkeit der X. Vertriebs GmbH. Die Überlassung des Grundstücks an die X. Grundbesitz GbR aufgrund dieser Kündigung habe der Kläger nach § 135 Nr. 2 InsO wirksam angefochten. Wegen der Weitervermietung trete anstelle der Grundstücksherausgabe zur Nutzung der Ersatz des Nutzungswerts, auf den der Kläger mit der Zustimmung zur Weitervermietung nicht verzichtet habe, weshalb der Beklagte die geforderte Auskunft schulde.

Außerdem hat das Landgericht auch für den beantragten Zeitraum die Verpflichtung des Beklagten zu künftigem Wertersatz festgestellt; die vereinbarte Kündigungsmöglichkeit sei nicht ernst gemeint gewesen, angesichts der Notwendigkeit, die auf den Geschäftsbetrieb der X. Vertriebs GmbH zugeschnittenen Investitionen zu amortisieren hätte sich ein Dritter nicht darauf eingelassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

II.

1.

Der Beklagte verfolgt mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung seinen Klageabweisungsantrag weiter. Soweit der in zweiter Instanz geänderte Klageantrag (siehe unten 2.) eine Klageänderung enthalte, stimme er dieser nicht zu.

Er beantragt:

Unter Aufhebung des am 11.11.2005 verkündeten Teil-Urteils des Landgerichts Ellwangen - Aktenzeichen 5 O 247/05 - wird die Klage abgewiesen.

Der Beklagte ist der Ansicht, das Landgericht habe unzutreffend die Vermietung des Beklagten an die Fa. K. als anfechtbare Rechtshandlung i.S.d. §§ 143, 135 InsO betrachtet, die nicht Vorteile zugunsten eines unbeteiligten Dritten erfassten. Zudem seien Anfechtungsansprüche nach § 146 InsO verjährt, so dass allenfalls Ansprüche nach §§ 32 a, b GmbHG blieben. Abgesehen davon, dass der Gesetzgeber mit dem MoMiG die Abschaffung der Regeln zur unentgeltlichen Nutzungsüberlassung beabsichtige, seien deren Voraussetzungen nicht gegeben.

Dazu wiederholt und vertieft er seine erstinstanzlich vorgebrachten Argumente.

a)

Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Grundstücksvermietung durch die X. Grundbesitz GbR einer Gesellschafterhilfe gleichzustellen sei. Sein Sohn, der Zeuge E. G. jun., habe diese Gesellschaft nicht beherrscht. Der vom Kläger als K 4 vorgelegte Vertrag sei mit der Datierung auf 05.03.2002 (Anl. B 10) der Sparkasse T. am 10.07.2002 wegen einer Besprechung mit dem Beklagten und seinem Sohn zugefaxt worden. Nach dem Gespräch mit der Sparkasse habe es eine erneute Änderung entsprechend der Fassung Anl. B 1 infolge der Beratung durch den Steuerberater S. gegeben. Aus dessen Schreiben vom 02.07.2002, dem diese Fassung (Anl. B 9) beigelegen habe, folge, dass der Vertrag bereits unterschrieben gewesen sei. Diese Fassung habe also die frühere Fassung wie in Anl. K 4 noch vor Abschluss des Mietvertrags ersetzt. Soweit in diesen Verträgen statt der richtigen Jahreszahl 2002 die Zahl 2003 erscheine, handele es sich um Tippfehler. Nach der letztgültigen Fassung habe der Zeuge G. keine Beherrschungsmöglichkeit gehabt. Der Vertrag habe in § 8 die gemeinsame Geschäftsführung und in § 9 einstimmige Beschlussfassung bei allen wesentlichen Geschäften vorgesehen; faktisch seien dies angesichts des Gesellschaftszwecks an sich alle Geschäfte der X. Grundbesitz GbR gewesen.

b)

Die Nutzungsüberlassung sei auch nicht in Eigenkapitalersatz umqualifziert worden. Vor der Kündigung des Mietverhältnisses durch den Beklagten sei die X. Vertriebs GmbH weder zahlungsunfähig noch überschuldet gewesen. Eine Krise könne nicht mit den Mietrückständen begründet werden. Rückständig seien genau zwei Monatsmieten für den Zeitraum ab 15.09.2002 gewesen, nur um diese Rückstände sei es auch im Kündigungsschreiben vom 29.04.2003 gegangen. Ab Mitte November seien alle Mieten regelmäßig durch die X. Vertriebs GmbH bei Fälligkeit gezahlt worden. Die Kündigung sei unmittelbar erklärt worden, nachdem bei der X. Vertriebs GmbH eine Hausdurchsuchung durch die Steuerfahndung stattgefunden habe und die Kündigung des Händlervertrags gedroht habe. Das sei also kein "Stehenlassen".

c)

Der Beklagte meint weiterhin, dass ein Wertersatzanspruch schon deshalb ausscheide, weil der Kläger auf ein Nutzungsrecht verzichtet habe. Das folge daraus, dass er die Weitervermietung des Grundstücks durch den Beklagten an die Fa. K. gebilligt habe. Die Veräußerung des Geschäftsbetriebs zu dem vom Kläger erzielten Preis sei überhaupt nur unter der Voraussetzung der weiteren Grundstücksnutzung durch die Fa. K. möglich gewesen. Der Beklagte weist auf den unstreitigen Umstand hin, dass die zum 01.06.2003 übernahmebereite Fa. K. dem Kläger vom Zeugen G. präsentiert wurde. Der Vertreter der Klägers in den Verhandlungen im Mai 2003, Rechtsanwalt Dr. D., habe in diesen Verhandlungen die Fa. K. wegen der Anmietung an den Beklagten verwiesen und keine eigene Nutzungs- oder Verwertungsbefugnis vorbehalten. Auch aus dem Schreiben des Klägers vom 27.05.2003 (Anl. B 13, S. 3) folge sein Verzicht: er habe der Sparkasse dargestellt, dass eine zügige Betriebsübernahme durch Fa. K. den Vorteil weiterhin an die Sparkasse fließender Mieten habe. Dass die Vermietung des Beklagten an K. nicht "gegen den Willen" des Klägers erfolgt sei, sei auch dadurch belegt, der Kläger unmittelbar vor Insolvenzeröffnung die Schlösser habe austauschen lassen und selber die Schlüssel der Fa. K. übergeben habe (dies ist als solches ebenfalls unstreitig).

Deutlich sei die Aufgabe jeglicher Nutzungsbefugnis dann mit der Kündigung des Mietverhältnisses durch Schreiben des Klägers vom 19.06.2003 (Anl. B 15) dokumentiert worden, deren Wortlaut eindeutig sei. Die jetzige Begründung des Klägers, damit hätte nur das Risiko weiterer Mietzahlungen abgewehrt werden sollen, sei aus dem Standpunkt des Klägers, die Nutzungsüberlassung sei eigenkapitalersetzend gewesen, vorgeschoben, weil diese Gefahr allenfalls bei Zwangsverwaltung auf Veranlassung der Sparkasse bestanden hätte.

Zuletzt meint der Beklagte, der Kläger habe mit der Sparkasse T. eine Vereinbarung des Inhalts getroffen, dass die Sparkasse ihm die Insolvenz finanziere, indem sie der Masse die Wirtschaftsgüter belasse und er der Sparkasse den Mieter belasse, damit der Kapitaldienst auf das Finanzierungsdarlehen erfolge. Dieser Verzicht gegenüber der Sparkasse auf die Geltendmachung kapitalersetzender Leistungen wirke auch zugunsten des Beklagten.

d)

Jedenfalls könne der Kläger allenfalls für die Zeit bis zu der mit der X. Vertriebs GmbH vereinbarten ersten Kündigungsmöglichkeit auf 31.12.2005 verlangen. Dieses Kündigungsrecht sei nicht unüblich gewesen, sondern es sei berücksichtigt worden, dass die X. Vertriebs GmbH sich nicht länger als im Händlervertrag mit der B. AG habe binden wollen. Allenfalls angemessen sei eine Überlassungdauer von insgesamt 4 1/2 Jahren (also bis 15.03.2007), wie sie mit der Fa. K. als Mindestdauer vereinbart sei.

Der Beklagte hat dann noch behauptet, der Fa. K. seien die Flächen zu klein geworden und sie suche nach einem größeren Grundstück, so dass sie das Mietverhältnis keineswegs über den nächstmöglichen Kündigungszeitpunkt hinaus fortsetzen wolle. Wenn das Grundstück wieder leer stehe, könne der Beklagte es dem Kläger zur Verfügung stellen.

Zuletzt trägt der Beklagte vor, die Fa. K. habe ein notarielles Kaufangebot für das Grundstück zum Preis von 900.000 € vorgelegt, das unter der Bedingung eines Hinzuerwerbs zweier Nachbargrundstücke und einer Baugenehmigung für die beabsichtigte Erweiterung stehe. Falls dies nicht erreicht werde, könne der Beklagte ab spätestens Mitte 2008 das Grundstück dem Kläger zur Verfügung stellen.

e)

Der Beklagte bestreitet einen Nutzungswert des Grundstücks von 10.000 € bei einer Nutzung durch den Kläger. Der ursprünglich vereinbarte Mietzins von 11.000 € entspreche nicht mehr dem wesentlich niedrigeren Mietniveau. Die Fa. K. zahle zuletzt 9.000 € monatlich, nachdem der vereinbarte Mietzins wegen Mängelrügen und Kündigungsandrohungen reduziert worden sei. Dieser Mietzins werde auch nur erreicht, weil das Gebäude auf den Betrieb eines B.-Zentrums ausgerichtet sei. Für andere Mieter sei das Grundstück wertlos, für andere Autohäuser sei es zu klein und ungeeignet, es habe keine großen Lagerflächen. Der Kläger könne bei einer Eigenvermietung allenfalls 3.000 € erzielen.

Der Kläger hätte das Grundstück auch nicht selbst an die Fa. K. vermieten können, denn diese hätte wegen eines möglichen Streits zwischen dem Kläger und dem Beklagten über das Nutzungsrecht das Grundstück nicht vom Kläger angemietet, sondern neu gebaut. Im Falle einer Vermietung durch den Kläger hätte außerdem die Sparkasse keine Zahlungen erhalten und dann auch nicht einer Verwertung der sicherungsübereigneten Fahrzeuge gegen Einbehalt einer Gebühr durch den Kläger zugestimmt mit der Folge, dass das Insolvenzverfahren mangels Masse gar nicht eröffnet worden wäre.

Der Beklagte sei berechtigt, von monatlichen Zahlungen an den Kläger Nebenkosten abzuziehen, die nach dem Mietvertrag mit der X. Vertriebs GmbH diese habe tragen müssen.

2.

Der Kläger verfolgt sein Begehren in geänderter Form weiter. Anstelle der bisher verlangten Auskunft und der Feststellung der Verpflichtung zur Herausgabe gezogener Nutzung begehrt der Kläger nun nach Hinweisen des Senats die Zahlung einer Entschädigung für die entgangene Nutzungsmöglichkeit in Höhe von 10.000 € monatlich netto ohne Nebenkosten für die seit 01.06.2003 verstrichene Zeit, insgesamt 360.000 €. Außerdem möchte er die Feststellung der künftigen Pflicht zur Zahlung dieses Monatsbetrags bis zur vollständigen Gläubigerbefriedigung, auf der Grundlage seines letzten Vorbringens einer angemessenen Nutzungsdauer von 10 Jahren nunmehr längstens bis 01.09.2012.

Er beantragt zuletzt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger € 360.000,00 zu bezahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf jeweils € 10.000,00 fortlaufend jeweils ab dem Monatsersten für die Zeit vom 01.06.2003 bis zum 01.06.2006 (Protokoll vom 21.06.2006, S. 4, Bl. II 185);

2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ab 01.07.2006 jeweils zum Monatsersten € 10.000,00 an den Kläger zu zahlen, und zwar bis zur vollständigen Befriedigung der zur Tabelle festgestellten Forderungen der Gläubiger der X. S. Vertriebsgesellschaft mbH, M. Str. 2 a, C., längstens jedoch bis zum 01.09.2012 (Schriftsatz vom 09.02.2007, S. 2, Bl. II 280).

Soweit er darüber hinaus eine solche Feststellung mit Endtermin 01.09.2017 beantragt hatte (Protokoll vom 21.06.2006 a.a.O.), hat er die Klage zurückgenommen (Schriftsatz vom 09.02.2007, a.a.O.; dem Beklagten zugestellt am 02.04.2007, Bl. II 306).

Hilfsweise zu 2. beantragt er im Hinblick auf den von ihm bestrittenen Beklagtenvortrag, die Fa. K. erwäge die Beendigung des Mietverhältnisses und die Rückgabe der Mietsache an den Beklagten (Schriftsatz vom 29.03.2007, S. 2, Bl. II 301),

festzustellen, dass der Beklagte bis zur Beendigung des vertraglichen Nutzungsverhältnisses mit der Fa. K. KG über das Objekt M. Str. 2 a in C. verpflichtet ist, ab dem 01.07.2006, jeweils zum Monatsersten € 10.000,00 an den Kläger zu zahlen, und zwar bis zur vollständigen Befriedigung der zur Tabelle festgestellten Forderungen der Gläubiger der X. S. Vertriebsgesellschaft mbH, M. Str. 2 a, C., längstens jedoch bis zum 01.09.2012;

festzustellen, dass der Beklagte nach Beendigung des vertraglichen Nutzungsverhältnisses mit der Fa. K. KG über das Grundstück M. Str. 2 a in C. verpflichtet ist, dem Kläger dieses Grundstück bis zur vollständigen Befriedigung der zur Tabelle festgestellten Forderungen der Gläubiger der X. S. Vertriebsgesellschaft mbH, M. Str. 2 a, C.; längstens jedoch bis zum 01.09.2012 unentgeltlich zur Nutzung zu überlassen.

Der Anspruch folge nicht aus § 135 InsO, sondern aus § 32 a GmbHG, § 30 GmbHG analog. Die Nutzungsüberlassung durch die X. Grundbesitz GbR an die X. Vertriebs GmbH sei von Anfang eigenkapitalersetzend gewesen.

a)

Der Alleingesellschafter der X. Vertriebs GmbH, der Zeuge G., habe die X. Grundbesitz GbR beherrscht. Dieser sei nach dem unstreitig unterzeichneten Gesellschaftsvertrag Anl. K 4 nicht nur mit 51 % beteiligt, sondern auch in der Lage gewesen, nach § 9 in allen wichtigen Angelegenheiten alleine zu entscheiden. Er bestreitet, dass später ein Vertrag wie in der Anl. B 1, die auffällig "bearbeitet" sei, zustande gekommen ist. Außerdem komme es auf die Vertragsgestaltung gar nicht an, weil die X. Grundbesitz GbR im Rahmen einer Betriebsaufspaltung gezielt zur Finanzierung der X. Vertriebs GmbH über die Nutzungsüberlassung gegründet worden sei. Ihr Zweck habe darin bestanden, der X. Vertriebs GmbH das nötige Betriebsgrundstück samt Betriebsausstattung zur Verfügung zu stellen. Selbst nach dem Vertrag Anl. B 1 sei im übrigen der Zeuge G. alleinvertretungsberechtigt gewesen, so dass er ohne Mitwirkung des Beklagten den Mietvertrag hätte beenden können. Einer Mehrheitsbeteiligung bedürfe es zudem dann nicht, wenn der Gesellschafter aufgrund seiner Leitungsbefugnisse die Geschicke des Darlehensgebers bestimmen könne. Der Zeuge G. habe die Geschicke der X. Grundbesitz GbR wesentlich mitbestimmen können: der Gesellschaftsvertrag sei nach den Angaben des Beklagten von dessen Sohn gekommen, dieser habe die Verhandlungen über die Neuvermietung geführt und es gebe auch sonst keine Hinweise darauf, dass in der GbR etwas gegen den Willen des Zeugen G. entschieden worden wäre.

b)

Die Eigenkapitalersatzfunktion folge aus der klassischen Betriebsaufspaltung, bei der die GmbH nur über das nötigste Eigenkapital (hier 100.000 DM) verfüge und keine Liquiditätsreserven habe, um kurzfristige Umsatzeinbrüche aufzufangen. Die GmbH sei deshalb von Anfang an überlassungsunwürdig gewesen, außerdem schon ab September 2002 zahlungsunfähig und spätestens zum 31.12.2002 mit 920.310,12 € überschuldet. Das zweitinstanzliche Vorbringen des Beklagten zur Zahlungsunfähigkeit und zur Überschuldung sei nicht mehr zu berücksichtigen.

c)

Auf das Nutzungsrecht habe er weder ausdrücklich noch konkludent verzichtet. Wie sich aus dem Vortrag des Beklagten zur Schlüsselübergabe ergebe, habe sich der Kläger selbst für nutzungsberechtigt gehalten. Im Mai 2002, als er noch vorläufiger Insolvenzverwalter gewesen sei, sei es in den Gesprächen und Verhandlungen vor allem darum gegangen, die Fortsetzung des Geschäftsbetriebs trotz der Kündigung des Händlervertrags durch die Fa. B. sicherzustellen. Ein Nutzungsrecht durch den Insolvenzverwalter oder ein Verzicht auf ein solches Recht seien nicht Gesprächsgegenstand gewesen, auch nicht in Verhandlungen mit der Sparkasse. Als vorläufiger Insolvenzverwalter hätte er auf ein Recht zur unentgeltlichen Nutzung aufgrund Eigenkapitalersatzrechts auch gar nicht verzichten können, eine eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung sei damals im Hinblick auf die Annahme, dass der Beklagte Grundstückseigentümer sei, auch noch nicht nahegelegen. Erst im Verlauf der Gespräche habe Dr. D. ohne nähere Details erfahren, dass bereits ein Mietvertrag mit der Fa. K. geschlossen worden sei. Diesen Mietvertrag vom 06.05.2003 hätte der Kläger als seit 01.06.2003 bestellter Insolvenzverwalter gar nicht mehr verhindern können; dass die Fa. K. einen geänderten Entwurf erst am 18.07.2003 angenommen habe, werde bestritten, eine Einigung mit der Fa. K. habe es jedenfalls schon im Mai gegeben, nachdem diese zum 01.06.2003 das Grundstück genutzt habe. Diese Vermietung sei ohne Zustimmung und ohne Zutun des Klägers erfolgt.

Auch mit der Kündigung des Mietverhältnisses vom 13.06.2003 sei das Nutzungsrecht nicht aufgegeben worden. Damit habe verhindert werden sollen, dass die Masse noch mit Mietzinsen belastet werden könne. Ein Nutzungsrecht hänge nicht vom Bestand eines früheren Mietvertrags ab und sei mit der Kündigung nicht aufgegeben worden, die die eigenkapitalersatzrechtliche Verstrickung des Nutzungsrechts nicht tangiere.

Eine Vereinbarung des Klägers mit der Sparkasse über den Verzicht auf die Geltendmachung eigenkapitalersetzender Leistungen gebe es nicht, der Beklagte behaupte sie ins Blaue hinein.

d)

Der Beklagte habe deshalb den objektiven Nutzungswert längstens bis zum 01.09.2012 zu ersetzen. Eine 10-jährige Überlassungszeit sei bei der Vermietung von Autohäusern branchenüblich und auch im Rahmen von Betriebsaufspaltungen branchentypisch. Der mit der Fa. K. vereinbarte Mietvertrag sei unerheblich, weil da keine Betriebsaufspaltung vorliege. Eine beabsichtigte Kündigung durch die Fa. K. bestreitet der Kläger mit Nichtwissen.

e)

Der objektive Nutzungswert belaufe sich auf 10.000 € monatlich (Netto-Kaltmiete).

3.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvortrags wird auf die Schriftsätze der Parteien sowie ihre Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 21.06.2006 (Bl. II 182 ff) und vom 20.12.2006 (Bl. II 249 f) Bezug genommen.

Der Senat hat die Zeugen E. G. jun. und S. vernommen; wegen der Einzelheiten der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.12.2006 (Bl. II 249 ff) Bezug genommen.

B.

Die Berufung des Beklagten hat jedenfalls insoweit keinen Erfolg, als der geltend gemachte Anspuch auf Wertersatz dem Grunde nach gerechtfertigt ist und auch dem nunmehr im Wege der Anschlussberufung des Klägers geltend gemachten Zahlungsantrag für einen Zeitraum bis Ende 2005, also in Höhe von 310.000 €, stattzugeben ist. Darüber hinaus ist der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif, weshalb insoweit nur ein Grundurteil ergeht und der Erfolg der Berufung sowie der Anschlussberufung im übrigen derzeit offen bleiben müssen.

I.

Die Klageänderung im Berufungsverfahren ist zulässig.

1.

Nach Hinweis des Senats, dass das Vorbringen des Klägers keinen Bereicherungsanspruch auf Herausgabe gezogener Nutzungen, sondern einen Anspruch auf Ersatz des objektiven Nutzungswerts nach den Grundsätzen über die Leistungsstörungen bei Sacheinlagen (vgl. BGH ZIP 2004, 484, m.w.N.) tragen kann, hat der Kläger seinen Antrag gegenüber dem erfolgreichen erstinstanzlichen Antrag in mehrfacher Hinsicht geändert:

(1) Für den Zeitraum vom Juni 2003 bis September 2005 (28 Monate = 280.000 €) ist der Kläger vom Auskunftsantrag zum bezifferten Zahlungsantrag übergegangen. Dabei hat er auch noch die rechtliche Begründung und die Berechnungsmethode für den Zahlungsanspruch ausgetauscht (Objektiver Nutzungswert statt Herausgabe gezogener Nutzungen).

(2) Weitere 80.000 € Wertersatz (also für die 8 Monate von Oktober 2005 bis Mai 2006) verlangt er anstelle des Feststellungsantrags.

(3) Der Feststellungsantrag im übrigen ist insoweit geändert, als nicht mehr die Verpflichtung zur Herausgabe von Nutzungen, sondern zur Zahlung von 10.000 € als Wertersatz verlangt werden soll; der Antrag wurde später teilweise insoweit zurückgenommen, also eine Ersatzpflicht nicht mehr bis längstens 01.09.2012, sondern bis längstens 01.09.2017 verlangt wird.

2. Diese Änderungen sind zulässig.

a)

Der Kläger muss schon deshalb die Anträge ändern können, weil er erstmals im Berufungsverfahren die nach § 139 ZPO gebotenen Hinweise auf die nach Ansicht des Senats sachgerechte Antragstellung erhalten hat.

Mit der Änderung zu (1) hat der Kläger unter Beibehaltung des Streitgegenstands nicht nur die rechtliche Begründung und damit auch die Berechnungsweise seines Anspruchs geändert, sondern er ist auch von der Auskunfts- zur Leistungsstufe übergegangen. Diese Erweiterung nach § 264 Nr. 2 ZPO (BGH NJW 1991, 1893) ist ausnahmsweise in der zweiten Instanz zulässig. Diese Modifikation durch den nicht berufungsführenden Kläger bedarf einer Anschlussberufung (BGH NJW 1992, 2296; OLG Stuttgart NZG 2004, 766, 767), die in der geänderten Antragstellung zu sehen ist. Ein Ausnahmefall, bei dem das geänderte Begehren lediglich der Zurückweisung des Berufungsangriffs dient (vgl. BGH NJW-RR 2006, 669; BGH NJW-RR 1988, 915; BGH MDR 1978, 398), liegt nicht vor. Es ist zwar nur ausnahmsweise zulässig, nach Erlass eines Teilurteils erster Instanz den Teil des Rechtsstreits, der noch in erster Instanz anhängig ist, im Wege des Anschlussrechtsmittels in die zweite Instanz zu heben (BGHZ 97, 280, 282; BGH NJW 1983, 1311; BGHZ 30, 213). Bei der Änderung eines Auskunfts- in einen ursprünglich im Stufenverhältnis geltend gemachten Leistungsantrag, die § 264 Nr. 2 ZPO unterfällt und mit der der Kläger auf einen nach § 139 ZPO gebotenen rechtlichen Hinweis zur sachgerechten Antragstellung reagiert, handelt es sich aber um einen solchen Ausnahmefall, weil sich der Hinweis zugleich auf den bereits in vollem Umfang anhängigen Feststellungsantrag erstreckt (unten b), der einen Teil des Anspruchs erfasst, der Kläger jedenfalls insoweit auch auf den Hinweis mit geänderter Antragsstellung reagieren können muss (Art. 103 Abs. 1 GG) und eine einheitliche Entscheidung über den Grund des Anspruchs bei beiden Anträgen geboten ist; Interessen des Beklagten sind deshalb nicht erheblich berührt, weil er sich in Zusammenhang mit dem Feststellungsantrag ohnehin auf die geänderte Antragstellung und -begründung einlassen muss. Es spielt deshalb auch keine Rolle, dass die Anschlussberufungsfrist nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO zum Zeitpunkt der Antragsänderung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat verstrichen war. Falls nicht bei der Antragsänderung auf rechtlichen Hinweis des Berufungsgerichts nach Fristablauf die Fristeinhaltung nicht ohnehin - so wie bei der Änderung tatsächlicher Verhältnisse nach Fristablauf (vgl. OLG Stuttgart NZG 2004, 766; nunmehr auch § 524 Abs. 2 Satz 3 ZPO) - entbehrlich ist, weil der Kläger auf solche erstmals in der Berufungsinstanz erteilten Hinweise reagieren können muss (Art. 103 Abs. 1 GG), ist jedenfalls aufgrund dieser feststehenden prozessualen Tatsachen von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entsprechend §§ 233, 236 Abs. 2 ZPO zu gewähren (zur Zulässigkeit bei der Anschlussberufungsfrist OLG Düsseldorf FamRZ 2006, 215; OLG Karlsruhe OLGReport 2005, 443; MünchKomm/ZPO-Rimmelspacher, Erg.Bd. § 524 Rn. 35; Wieczorek/Gerken, ZPO, § 524 Rn. 11; anders ders. in NJW 2002, 1096; dem ohne nähere Begründung folgend BGH NJW 2005, 3067 [obiter dictum]). Der Kläger hat die Anschlussberufungsfrist gegebenenfalls auch unverschuldet versäumt, weil er nicht gehalten war, die erstinstanzlich erfolgreichen Anträge vor den Hinweisen des Senats zu ändern.

b)

Auch soweit der Kläger vom Feststellungsantrag auf den Leistungsantrag übergegangen ist (2), liegt eine Klageerweiterung nach § 264 Nr. 2 ZPO vor (BGH NJW 1992, 2296), die im Wege der Anschlussberufung vorgenommen werden kann (Wieczorek/Gerken a.a.O. § 524 Rn. 27); insoweit gelten die Ausführungen unter a) entsprechend. Auch in der Änderung des Feststellungsantrags im übrigen (3) liegt allenfalls ein Fall des § 264 Nr. 2 ZPO.

c)

§ 533 ZPO steht den geänderten Anträgen nicht entgegen. Diese Vorschrift ist in den Fällen des § 524 Nr. 2 ZPO nicht anwendbar (BGH NJW 2004, 2152; BGH vom 27.09.2006 - VIII ZR 19/04, BGHReport 2007, 28). Auch aus § 529 ZPO ergeben sich keine Bedenken, weil, soweit nicht ohnehin die erstinstanzlich festgestellten Tatsachen entscheidungserheblich sind, auf der Grundlage der Hinweise des Senats neue Feststellungen aufgrund des erstinstanzlichen Vortrags oder aufgrund des durch die Hinweise veranlassten neuen Vortrags zu treffen sind (§§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO).

d)

Der Feststellungsantrag ist auch nicht wegen einer vorrangigen Klage auf künftige Leistung nach § 258 ZPO unzulässig. Diese setzt voraus, dass Grund und Umfang des Gesamtanspruchs mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellbar sind (Musielak/Foerste, ZPO, § 258 Rn. 2). Daran fehlt es, weil der Umfang der künftigen Leistung nicht nur vom Zeitablauf abhängt, sondern auch durch den noch ungewissen Bedarf der Masse an Mitteln zur Gläubigerbefriedigung begrenzt und deshalb derzeit nicht bestimmbar ist.

II.

Die Klage ist mit den geänderten Anträgen dem Grunde nach gerechtfertigt. Der Rechtsstreit ist aber nur in Bezug auf einen Teil des Zahlungsantrags in Höhe eines Betrags von 310.000,-- € zuzüglich Zinsen entscheidungsreif, der die mit der X. Vertriebs GmbH vereinbarte Mietzeit abdeckt. Ob und gegebenenfalls für welche Dauer und in welcher Höhe ein Anspruch für die Zeit ab 01.01.2006 besteht, bedarf noch weiterer Klärung, auch durch Beweisaufnahme.

1.

Die Überlassung des Grundstücks M. Str. 2 a durch die X. Grundbesitz GbR an die X. Vertriebs GmbH war eigenkapitalersetzend.

a)

Die mietweise Überlassung eines Grundstücks als solche (BGH DStR 1994, 1353, 1355) stellt eine eigenkapitalersetzende Leistung des Gesellschafters dar, wenn sie während einer Krise erfolgte oder nach Eintritt der Krise nicht beendet wurde, obwohl das möglich gewesen wäre (BGH ZIP 2005, 484). Sie unterliegt den Regeln des Eigenkapitalersatzes, weil das Unternehmen nach Eintritt der Krise nicht liquidiert, sondern ohne den gebotenen Nachschuss von Eigenkapital unter Fortbestand des Nutzungsverhältnisses weitergeführt wurde (BGH ZIP 2005, 660). Der Gesellschafter ist dann verpflichtet, der Gesellschaft bzw. dem Insolvenzverwalter das Grundstück zur Nutzung für den vertraglich vereinbarten Zeitraum zu belassen, wofür er analog § 31 GmbHG kein Entgelt verlangen kann (BGH ZIP 2005, 484). Ist dieser Zeitraum im Vergleich zur Branchenübung unangemessen kurz oder nicht ernstlich gemeint, dann tritt an dessen Stelle die übliche Nutzungsdauer (BGH ZIP 2005, 660). Der Insolvenzverwalter kann stattdessen grundsätzlich nicht den kapitalisierten Wert der Nutzungen für diese Dauer verlangen; das Risiko einer Nutzungsmöglichkeit durch Eigennutzung oder Vermietung liegt beim Insolvenzverwalter bzw. den Gläubigern. Ein Anspruch auf Wertersatz nach den Regeln über Leistungsstörungen bei Sacheinlagen kommt nur dann in Frage, wenn der Gesellschaft bzw. dem Insolvenzverwalter ohne deren bzw. dessen Willen aus Gründen, die in der Sphäre des Gesellschafters liegen, die Nutzung entzogen wird (BGH ZIP 2005, 484).

Es kann dahingestellt bleiben, ob sich der Anspruch, wie das Landgericht in Übereinstimmung mit der rechtlichen Würdigung in der Klageschrift angenommen hat, aus der Anfechtung nach §§ 135, 143 InsO ergeben kann (der Anspruch wäre nicht nach § 146 Abs. 1 InsO verjährt, weil die Klage per Telefax am 01.06.2005 einging). Auf diese in der Literatur uneinheitlich beurteilte Frage (bejahend Michalski/Heidinger, GmbHG, §§ 32 a, 32 b, Rn. 286; verneinend Ulmer/Habersack, GmbHG, §§ 32 a/b Rn. 131), kommt es nicht an, weil das unentgeltliche Nutzungsrecht jedenfalls aus den sog. Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz folgt (analog §§ 30, 31 GmbHG; vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, §§ 32 a/b, Rn. 147 a).

Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass der Referentenentwurf für das sog. MoMiG auch die Aufhebung der Rechtsprechung zur unentgeltlichen Nutzungsüberlassung nach den sog. Rechtsprechungsgrundsätzen vorsehe. Der Rechtsstreit ist nach dem geltenden Recht und nicht auf der Grundlage von Referentenentwürfen eines Bundesministeriums zu entscheiden (Art. 20 Abs. 3 GG). Übrigens ist eine künftige Neuregelung noch in vielerlei Hinsicht in der Diskussion (vgl. etwa die diversen Ausführungen auf dem ZGR-Sondersymposion 2006 vom 04.11.2006, dokumentiert in ZGR 2007, 167 ff) und es ist umstritten, ob eine Regelung nach dem vorliegende Entwurf das unentgeltliche Nutzungsrecht bei der eigenkapitalersetzender Gebrauchsüberlassung tangieren würde oder nicht (dazu einerseits Bork a.a.O. S. 266 f, andererseits Diskussion S. 274).

b)

Diese Grundsätze finden auch Anwendung, wenn das Nutzungsrecht nicht vom Gesellschafter, aber von einem mit ihm verbundenen Unternehmen (§§ 15 ff AktG) gewährt wurde. Die X. Vertriebs GmbH war ein in diesem Sinne verbundenes Unternehmen.

aa) Handelt es sich dabei um eine Gesellschaft, an der neben dem Gesellschafter der GmbH andere Personen beteiligt sind, so genügt es, wenn dieser Gesellschafter beherrschenden Einfluss hat, d.h. insbesondere in der Lage ist, die Geschäftspolitik zu bestimmen und Weisungen an den Geschäftsführer zu erteilen; davon ist im Regelfall auszugehen, wenn dieser Gesellschafter eine Beteiligung von über 50 % hat, weil er dann (z.B. in einer GmbH) Weisungen an die Geschäftsführung durchsetzen kann (BGH ZIP 2005, 660; ZIP 2001, 115 m.w.N.). Eine beherrschende Stellung kann je nach Fall- und insbesondere Vertragsgestaltung auch bei niedrigeren Beteiligungsquoten vorliegen oder bei höheren fehlen (vgl. BGH ZIP 2005, 660: "infolgedessen von ihm beherrscht"; BGH ZIP 2001, 115 und ZIP 1999, 1314: "vorbehaltlich einer gegenteiligen Regelung im Gesellschaftsvertrag"; vgl. auch Goette, Die GmbH, § 4 Rn. 118). Dabei können auch die konzernrechtlichen Vorschriften und Vermutungen nach §§ 15 ff AktG herangezogen werden (vgl. etwa BGHZ 81, 311; BGH WM 1986, 1554; BGH ZIP 1990, 1593 f).

Darüber hinaus dürfte es entgegen der Ansicht des Klägers keinen eigenständigen Tatbestand der Betriebsaufspaltung geben, der schon als solches ohne weitere Prüfung der genannten Voraussetzung eines beherrschenden Einflusses die Gleichstellung einer Besitzgesellschaft mit einem Gesellschafter der Betriebsgesellschaft erlaubt. Bei der Betriebsaufspaltung handelt es sich um einen im Ursprung steuerrechtlichen Begriff, der unterschiedliche zivilrechtliche Fallgestaltungen erfassen kann. Ihnen ist gemeinsam, dass Teile des Betriebsvermögens und der Funktionen eines Unternehmens auf mehrere Unternehmen verteilt werden und dazu Vermögensbestandteile, die für das Unternehmen notwendig sind, im Vermögen verschiedener Gesellschaften gehalten werden. Neben Unterschieden in der Vermögensabgrenzung oder den Rechtsformen gibt es auch Varianten bei den Beteiligungsverhältnissen. Zwischen den Gesellschaftern beider Gesellschaften kann Personenidentität mit gleichen, unterschiedlichen oder umgekehrten Quoten bestehen oder es kann auch nur eine Teil-Identätit unterschiedlichen Ausmaßes vorliegen (vgl. zu den Gestaltungsformen z.B. Drygala, Der Gläubigerschutz bei der typischen Betriebsaufspaltung, S. 4 ff). Sind die Gesellschafter nur teilweise identisch, ist es nicht gerechtfertigt, für die Anwendung eigenkapitalersatzrechtlicher Regeln, also die Behandlung von Fremdkapital als Eigenkapital, die Besitzgesellschaft dem GmbH-Gesellschafter unabhängig davon gleichzustellen, ob er dort beherrschenden Einfluss ausübt. Das vom Kläger angeführte Argument der bewussten Finanzierung durch den GmbH-Gesellschafter über eine ausgelagerte Finanzierungsgesellschaft trägt für sich alleine dann nicht, wenn ein Außenstehender den größeren Teil dieser Finanzierung beiträgt und gesellschaftsrechtlichen Einfluss ausüben kann. In der Literatur wird allerdings verschiedentlich die Auffassung vertreten, dass in Fällen der - nicht näher spezifizierten - Betriebsaufspaltung auch bei fehlender oder nur teilweiser Gesellschafteridentität eine Gleichstellung geboten sei (Scholz/K. Schmidt, GmbHG, §§ 32 a, 32 b Rn. 150; Michalski/Heidinger, GmbHG, § 32 a, § 32 b Rn. 204; Johlke/Schröder in v. Gerkan/Hommelhoff, Hdb. d. Kapitalersatzrechts, Rn. 5.46). Die dabei als Beleg angeführten Entscheidungen und Literaturstellen tragen diese Auffassung aber nicht. Den Entscheidungen des BGH, in denen eine Gleichstellung bei Betriebsaufspaltung angenommen wurde, lag, soweit ersichtlich, jeweils ein Sachverhalt mit Personenidentität zugrunde (BGH WM 1986, 1554; BGHZ 121, 31; BGHZ 127, 1). Die sonst zitierte und auch die übrige Literatur stellt weitgehend darauf ab, ob die Gesellschafter identisch sind oder ob bei Teilidentität der Gesellschafter der Betriebsgesellschaft auch mehrheitlich an der Besitzgesellschaft beteiligt ist oder diese sonst beherrscht (so insbesondere auch Bentler, Das Gesellschaftsrecht der Betriebsaufspaltung, S. 96 ff - er behandelt auf S. 95 nur die hier nicht interessierende sog. Einheitsbetriebsaufspaltung; vgl. weiter Noack GmbHR 1996, 153, 156 f; Hachenburg/Ulmer GmbHG § 32 a,b Rn. 122: überwiegende Identität erforderlich; ebenso Ulmer/Habersack, GmbHG §§ 32 a/b, Rn. 121, 136; Baumbach/Hueck/Fastrich § 32 a Rn. 35; Drygala, a.a.O., S. 39; Rowedder/Pentz § 32 a Rn. 80 versteht Betriebsaufspaltung gar als Personenidentität; wenig praktikabel Fleischer in Hommelhoff/v.Gerkan a.a.O. Rn. 12.22: bei Teilidentität liege bei beweiskräftigen Anhaltspunkten für "Interessengleichlauf" die Gleichstellung nahe). Entscheidend kommt es letztlich darauf nicht an.

bb) Der Zeuge G., Alleingesellschafter der insolventen X. Vertriebs GmbH, hat die X. Grundbesitz GbR maßgeblich beherrscht.

(1) Nach dem Gesellschaftsvertrag, den der Kläger in Anl. K 4 und der Beklagte mit dem Datum 05.03.2002 in Anl. B 10 vorgelegt hat, war der Zeuge G. Mehrheitsgesellschafter der X. Grundbesitz GbR mit einem Anteil von 51 %. Beide Gesellschafter waren alleingeschäftsführungs- und vertretungsbefugt, wie aus § 8 unter der Überschrift "Vertretung, Geschäftsführung" folgt, der nicht, wie der Beklagte meint, Gesamtgeschäftsführung anordnet, sondern jedem Gesellschafter "jeweils" sämtliche Befugnisse zuspricht. Beide waren von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. § 9 erlaubte aber dem Zeugen G., bei Ausübung seiner Geschäftsführungstätigkeit die dort katalogartig aufgeführten Geschäfte alleine vorzunehmen; einzige Einschränkung war eine Informationspflicht gegenüber dem Beklagten. Der Beklagte trägt zu dem vergleichbaren Katalog in § 9 der abweichenden Fassungen selbst vor, dass davon faktisch der Großteil der von der Grundstücksgesellschaft zu tätigenden Geschäfts erfasst ist. Das bedeutet, dass der Zeuge G. nach dem Gesellschaftsvertrag die Geschicke der X. Grundbesitz GbR weitgehend alleine bestimmen konnte. Das war ersichtlich auch so gewollt, nachdem dem Beklagten eine entsprechende Befugnis in § 9 nicht explizit eingeräumt wurde. Offensichtlich sollte er sich, auch im Hinblick auf sein Alter und die räumliche Entfernung seines Wohnsitzes vom Sitz der Gesellschaften, am Geschäftsbetrieb und auch den wesentlichen geschäftlichen Entscheidungen nicht aktiv beteiligen.

(2) Der Beklagte hat nicht den ihm obliegenden Beweis geführt, dass dieser Gesellschaftsvertrag zu einem späteren Zeitpunkt im Jahr 2002 durch die Fassung, wie sie in Anl. B 12 und B 1 vorgelegt worden ist, ersetzt worden ist. Nach diesem Vertrag wäre allerdings eine Beherrschung durch den Zeugen G. trotz seiner Mehrheit nicht gegeben, weil nach § 9 für praktisch die meisten Geschäfte Einstimmigkeit vorgesehen war und weil der Umstand, dass bei einer Zweimanngesellschaft ein Gesellschafter mit seinem Stimmrecht alleine den anderen ausschließen kann, ebenso wenig für die Annahme einer Beherrschung genügt wie die Möglichkeit eines Gesellschafters, bei Geltung des Einstimmigkeitsprinzips die Maßnahmen anderer Gesellschafter zu blockieren (Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17 AktG Rn. 48; Hüffer, AktG, § 17 Rn. 10 und 17; a.A. OLG Karlsruhe OLGReport 1998, 240). Ebenso wenig genügt die Mehrheit, die der Zeuge G. nach diesem Vertrag bei der Feststellung des Jahresabschlusses und der Beschlussfassung bei der Gewinnverteilung hatte, für die Annahme einer beherrschenden Stellung.

Der Beklagte hat aber das Zustandekommen dieses Vertrags nicht bewiesen. Die Hintergründe und die Entstehungsgeschichte der vom Beklagten vorgelegten Vertragsfassungen sind auch nach der Beweisaufnahme weitgehend unklar.

Der Zeuge G. hat im Kern ausgesagt, dass zunächst bei der Ordnung der gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten ab März 2002 als Grundlage für die Vertragsurkunde ein Vertragsmuster aus seinem Rechner verwendet worden sei. Der Vertrag sei dann weiter "zerpflückt" worden, auf Anforderung der Bank. Aus den Ergebnissen der steuerlichen Beratung durch den Zeugen S. und dessen Mitarbeiter K. sei dann ein weitere Entwurf hervorgegangen, der dann seines Erachtens noch einmal revidiert worden sei. Es habe insgesamt drei oder vier Varianten gegeben. Letztlich soll es auf Verlangen der finanzierenden Sparkasse zu einer Fassung gekommen sein, nach der im Unterschied zu früheren Fassungen der Zeuge keine weitgehenden Befugnisse ohne seinen Vater, den eigentlichen Geldgeber, hätte haben sollen. Das stimmt zunächst mit dem Beklagtenvortrag überein, dass die Fassung B 12 bzw. B 1, die mit § 9 eine solche Regelung herbeiführt, später zustande gekommen sein soll.

Allerdings konnte der Zeuge auch nicht genau sagen, wie viele Vertragsänderungen es tatsächlich gegeben hat. Den zeitlichen Ablauf konnte er ebenfalls nicht mehr richtig wiedergeben. So war er über das Datum der Anl. B 1 selbst erstaunt, weil er meinte, der Gesellschaftsvertrag sei an sich schon vor dem Mietvertrag fertig gewesen. Es ist einerseits nachvollziehbar, dass der Zeuge nach mehreren Jahren im Detail keine Erinnerung mehr an die Abläufe hat. Anderseits kommen zu diesen Unsicherheiten etliche Ungereimtheiten im Erscheinungsbild der Urkunden und im vorgetragenen Ablauf, die weder der Beklagte noch der Zeuge G. näher klären konnten, so dass Zweifel daran bleiben, ob es tatsächlich im Jahr 2002 zur Vereinbarung einer Vertragsänderung gekommen ist.

So trägt der Kläger unwidersprochen vor, dass sich nur eine Fassung wie in Anl. K 4 in den Unterlagen der Sparkasse T. befunden habe, die doch gerade auf einer Änderung der Geschäftsführungsbefugnisse gedrungen haben soll. Der Beklagte hat selbst vorgetragen, dass die inhaltlich Anl. K 4 entsprechende Fassung Anl. B 10 (mit Datum 05.03.2002) am 10.07.2002 innerhalb der Sparkasse mit Fax übermittelt worden sei. Der Zeuge G. konnte nicht angeben, ob die Sparkasse die behauptete spätere Version erhielt.

Nicht bewiesen ist, dass ein Vertrag wie in Anl. B 1, die das Datum 01.09.2002 trägt, bereits im Juli 2002 unterschrieben war, wie der Beklagte behauptet hat. Er hat sich auf das Schreiben des Zeugen S. vom 02.07.2002 (Anl. B 11, Bl. II 204) bezogen, der dort in der Tat erwähnt hat, der mit dem Schreiben übersandte Vertrag sei "eigentlich schon unterschrieben". Gemeint war der inhaltlich entsprechende Text in Anl. B 12, der aber gerade keine Unterschriften trägt. Der Zeuge S. hat bestätigt, dass die Anl. B 12 die Anlage zum Schreiben Anl. B 11 war. Er hat aber auch ausgesagt, dass er nie einen unterschriebenen Vertrag gesehen oder in seinen Unterlagen gehabt habe und dass seine damalige Äußerung wohl seine Überzeugung wiedergegeben habe, es sei schon unterschrieben, der Vertrag könne aber auf Wunsch des steuerlichen Beraters des Beklagten auch noch geändert werden. Das alles bestätigt also nur, dass eine Fassung wie Anl. B 1 im Entwurf existierte und der Zeuge S. annahm, die Gesellschafter hätten sich darauf geeinigt. Ob es zwischen dem Zeugen G. und dem Beklagten, der vom Zeugen S. nicht beraten war, tatsächlich zur Einigung auf diese Vertragsänderung gekommen ist und die Urkunde tatsächlich unterschrieben wurde, ist damit nicht bewiesen.

Fragen wirft auch die vom Beklagten zusätzlich vorgelegte Fassung vom 23.10.2001 (Anl. B 9, Bl. II 204) auf, die nach diesem Datum die erste Fassung gewesen sein soll. Tatsächlich ist sie bis auf die Beteiligungsquote (je 50 %) inhaltlich identisch mit der Fassung Anl. B 1. Warum in einem frühen Stadium die Geschäftsführungsbefugnisse genau so geregelt gewesen sein soll, wie es dann später als Änderung der davon abweichenden Fassung K 4 auf Verlangen der Sparkasse wieder vereinbart worden sein soll, hat keine Erklärung gefunden. Die Fassungen B 9 und B 1 sind auch im Schriftbild weitgehend identisch, insbesondere in der verwendeten serifenlosen Schriftart. Es fällt allerdings auf, dass ausgerechnet auf S. 2, die den § 4 mit dem inhaltlichen Unterschied zur Beteiligungsquote enthält, die Laufweite der Buchstaben in der Anl. B 1 weiter ist als bei den übrigen Seiten und auch sämtlichen Seiten der Anl. B 1. Die abweichende Serifen-Schrift und die zuweilen auftretenden Verschiebungen an den Zeilenanfängen bei den anderen drei Fassungen hat der Beklagte zur Anl. B 12 damit erklärt, sie sei beim Steuerberater ausgedruckt worden; das müsste dann ebenso für die Anl. K 4/B 10 gelten, dürfte tatsächlich aber gar nicht stimmen, weil der Zeuge S. nach den übereinstimmenden Angaben der Zeugen G. und S. mit der Formulierung der Verträge nicht befasst war. Dieselben Verschiebungen bei Zeilenanfängen erscheinen dann auch noch bei der Anl. B 1 auf der genannten S. 2 (aber nicht bei B 9). Die Unterschiede im Schriftbild lassen sich also nicht damit erklären, dass eine Variante beim Steuerberater ausgedruckt wurde.

Auffällig ist dann vor allem, dass die Anl. B 1 und B 9 offensichtlich die identischen Schriftzüge bei den Unterschriften enthalten. Die Schwünge der Handschriften des Beklagten und des Zeugen G. überschneiden sich exakt an denselben Stellen und in derselben Form mit den Linien und darunter gedruckten Texten der Unterschriftszeilen. Es handelt sich jeweils um dieselbe Unterschrift, was nur bedeuten kann, dass bei einer der Fassungen manipuliert worden ist, sei dass Seiten ausgetauscht wurden oder Unterschriften aus einer Fassung in die andere kopiert wurden. Der Zeuge G. konnte keine Erklärung für diese Identität liefern. Nicht feststellbar ist, ob die Anl. B 1 oder die Anl. B 9 in dieser Hinsicht verändert wurde. Bei Anl. B 9 fällt wiederum auf, dass nur die ersten 8 Seiten am oberen Rand eine fortlaufend nummerierte Faxzeile zeigen, die bei der 9. Seite mit den Unterschriften fehlt. Diese wiederum ist im Schriftbild klarer als die übrigen 8 Seiten. Auch dafür gibt es keine Erklärung.

Schließlich ist bei der Anl. B 1, was der Kläger von Anfang an zu Recht moniert hat, das handschriftlich eingefügte Datum auf S. 9 überschrieben. Insbesondere bei der Jahreszahl zeigt sich eindeutig, dass hier nicht, wie der Zeuge G. es interpretiert hat, der Stift gekleckst hat. Die Ziffern sind hier mit einem dickeren Stift oder mit mehrfachem Schriftzug überschrieben worden. Vor allem die letzte Ziffer weist im unteren Bereich eine dicke Stelle auf, die so aussieht, wenn hier eine anderslautende Ziffer, möglicherweise eine 3, überschrieben worden ist. In dem Zusammenhang ist auch auffällig, dass der Mietvertrag vom 01.09.2002 bei den Regelungen zum Mietbeginn und bei der Erwähnung der Corporate-Identity-Vorgaben der Fa. B. fälschlich die Jahreszahl 2003 statt der richtigen Zahl 2002 enthält. Die Erklärung des Beklagten, es handele sich um Tippfehler, überzeugt nicht, weil derselbe Tippfehler in einem Dokument nicht ohne weiteres zweimal vorkommt. Es entspricht aber auch der Lebenserfahrung, dass der Autor eines Dokuments sich bei der Jahreszahl nicht irrt, wenn nicht gerade der Jahreswechsel vorüber war. Insbesondere ist es unwahrscheinlich, dass er versehentlich die Jahreszahl des kommenden Jahres einsetzt. Kommt deshalb eine falsche Jahreszahl mehrfach in einem Dokument anstelle einer richtigen Jahreszahl aus dem Vorjahr vor, so spricht das dafür, dass das Dokument tatsächlich erst im Folgejahr, dessen Zahl verwendet worden ist, erstellt worden ist, weil der Autor gewohnheitsmäßig die aktuelle Jahreszahl verwendet. Es erscheint dem Senat also nicht ausgeschlossen, dass der Mietvertrag und möglicherweise auch der Gesellschaftsvertrag wie in der Anl. B 1 vorgelegt, erst im Jahr 2003 erstellt worden sind und auf das Jahr 2002 zurückdatiert werden sollten, wobei dann Fehler unterlaufen sein können. Dass der Beklagtenvertreter in den von der Steuerfahndung im April 2003 beschlagnahmten Unterlagen eine Fassung wie in Anl. B 1 gesehen hat, schließt diese Möglichkeit nicht aus, weil diese Maßnahmen auch vor dem April 2003 durchgeführt worden sein können.

Der Senat kann nicht mit Sicherheit feststellen, dass solche Manipulationen vorgekommen sind. Es gibt aber auch keine anderen Erklärungen für die Ungereimtheiten. Die vorgelegten Vertragsfassungen werfen jedenfalls erhebliche Zweifel und Fragen auf, die weder der Beklagte noch der Zeuge G. befriedigend klären konnten. Der Senat ist deshalb aufgrund der Beweisaufnahme nicht davon überzeugt, dass der Vertrag in Anl. K 4, der unstreitig zustande gekommen ist und sich auch nur in dieser Version bei den vom Kläger vorgefundenen Geschäftsunterlagen der X. Vertriebs GmbH sowie bei der Sparkasse T. befunden hat, zu einem späteren Zeitpunkt im Jahr 2002 durch die Fassung Anl. B 1 geändert worden ist.

c)

Die Vermietung des Grundstücks durch die X. Grundbesitz GbR an die X. Vertriebs GmbH war deshalb eigenkapitalersetzend, weil die X. Vertriebs GmbH schon zu Beginn des Mietverhältnisses am 15.09.2002 überlassungsunwürdig war und es bis zur Insolvenzeröffnung auch geblieben ist.

aa) Die Anwendung der Eigenkapitalregeln auf die Gebrauchsüberlassung durch den Gesellschafter oder das mit ihm verbundene Unternehmen setzt voraus, dass sich die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Überlassung in einer Krise befindet oder dass sie später in eine Krise gerät und der Gesellschafter dies erkennen kann, seine Leistung aber stehen lässt. Eine Krise liegt vor, wenn entweder Insolvenzreife besteht oder die Gesellschaft "überlassungsunwürdig" ist (BGH GmbHR 2005, 617; BGH ZIP 2006, 996; grundlegend BGHZ 109, 55). Die Gesellschaft ist überlassungsunwürdig, wenn ein außenstehender Dritter das Mietobjekt der Gesellschaft nicht oder nicht zu denselben Bedingungen vermietet hätte. Bei einem Wirtschaftsgut, das wie hier das Grundstück mit der speziell für das B. Zentrum C. errichteten Betriebsstätte, kein Standard-Wirtschaftsgut ist, sondern an die speziellen Bedürfnisse des Unternehmens der Gesellschaft angepasst ist, ist diese nur überlassungwürdig, wenn ein außenstehender Dritter sicher sein kann, dass als Überlassungsentgelt seine Investitionskosten einschließlich eines angemessenen Gewinns fließen werden, weil er nur dann bereit sein wird, die Investition vorzunehmen und danach das Grundstück an die Gesellschaft zu vermieten. Das setzt zumindest voraus, dass sichergestellt ist, dass die vereinbarten, nach Refinanzierungsgesichtspunkten bemessenen Mieten über die vorgesehene Vertragsdauer von der Gesellschaft gezahlt werden (vgl. BGHZ 109, 55, 63 f; BGHZ 121, 31).

bb) In diesem Sinne war die X. Vertriebs GmbH bereits im September 2002 überlassungsunwürdig. Denn sie hat unstreitig die ersten zwei Monatsmieten gar nicht gezahlt. Schon am 05.11.2002 hat der Zeuge G. für die X. Vertriebs GmbH die X. Grundbesitz GbR um eine Herabsetzung von 11.000 € auf 8.800 € monatlich, also um 20 %, bis einschließlich Juni 2003 gebeten, weil die Ertragslage sich "dramatisch verschlechtert" habe. Dies sind keine Umstände, unter denen ein außenstehender Dritter in das Grundstück investiert und es dann der X. Vertriebs GmbH zu diesen Konditionen vermietet hätte, weil er von Anfang an damit rechnen musste, dass die Mieterin nicht hinreichend leistungsfähig war. Das hat auch der weitere Verlauf bestätigt. Es ist unstreitig, dass die zwei rückständigen Mieten nie mehr gezahlt wurden; der Beklagte hat die Kündigung vom 29.04.2003 darauf gestützt (danach soll es sogar einen Mietrückstand von mehr als zwei Monatsmieten gegeben haben, was das Landgericht auf der Grundlage des erstinstanzlichen Vortrags zu Recht herangezogen hat). Die späteren Zahlungen ab November 2002 wurden lediglich auf die laufenden Mieten verrechnet, was für einen außenstehenden Dritten keine geänderte Bonitätsbeurteilung nach Marktgesichtspunkten veranlasst hätte; das gilt erst recht, wenn diese gezahlten Mieten entsprechend dem Verlangen im Schreiben vom 05.11.2002 auf 8.800 € bis einschließlich Juni 2003 reduziert waren, wozu nichts vorgetragen ist. Dass ein Verzug mit zwei Monatsmieten auch andere Gründe als die Leistungsfähigkeit haben kann, wie der Beklagte in der Berufungsbegründung ausführt, spielt keine Rolle, weil er solche Gründe im Verhältnis der Mietparteien nicht behauptet. Mangels hinreichender Bonität hätte die X. Vertriebs GmbH das Grundstück von einem außenstehenden Dritten nicht vermietet bekommen. Die X. Vertriebs GmbH hatte nach dem unwidersprochenen Vorbringen des Klägers auch keine Vermögenswerte, die sie als Sicherheit oder als Grundlage zur Überbrückung von künftigen Liquiditätsengpässen, die ein Vermieter angesichts der Schwierigkeiten realistischerweise in Betracht ziehen musste, hätte zur Verfügung stellen können, weil ihr gesamtes Anlage- und Umlaufvermögen bereits der Besicherung anderer Verbindlichkeiten diente. Die X. Vertriebs GmbH war deshalb überlassungsunwürdig. Nachdem die X. Vertriebs GmbH diese offenen Mieten auch später nicht beglichen hat, wurde die für eine Vermietung des Grundstücks durch einen Dritten erforderliche Bonität auch nicht in der Zeit bis Ende Mai 2003 wiederhergestellt.

cc) Ob und zu welchem Zeitpunkt die X. Vertriebs GmbH überschuldet oder zahlungsunfähig war, kann dahingestellt bleiben. Es kann deshalb auch offen bleiben, ob der Beklagte gegebenenfalls hierauf mit der Kündigung des Mietverhältnisses vom 29.04.2003 rechtzeitig reagiert hat.

d)

Dass der Zeuge G. aus der X. Grundbesitz GbR ausgeschieden ist und danach unstreitig der Beklagte das Vermögen der GbR übernommen hat, berührt die Eigenkapitalersatzfunktion nicht. Eine in Eigenkapitalersatz umqualifzierte Leistung behält diesen Charakter auch dann, wenn der Gesellschafter aus der leistenden Gesellschaft, die ihm nach den oben zu b) genannten Grundsätzen gleichzustellen ist, ausscheidet. Der Beklagte, den schon vor dem Ausscheiden des Zeugen G. die akzessorische Haftung des Gesellschafters für die Gesellschaftsverbindlichkeiten getroffen hat, haftet infolge der Übernahme sämtlicher Rechte und Verbindlichkeiten der Gesellschaft (entsprechend § 738 BGB) unmittelbar für die eigenkapitalersatzrechtlichen Ansprüche des Klägers gegen die vormalige X. Grundbesitz GbR.

e)

Der Kläger kann anstelle des unentgeltlichen Nutzungsrechts, das ihm an sich zusteht (oben a) Wertersatz verlangen, weil er das Nutzungsrecht aus Gründen nicht ausüben kann, die nicht in seiner, sondern der Sphäre des Beklagten liegen. Er hat darauf nicht wegen seiner Zustimmung zur Vermietung an die Fa. K. oder mit seiner Kündigungserklärung vom 19.06.2003 verzichtet oder das Nutzungsrecht sonst zurechenbar aufgegeben.

aa) Grundsätzlich hat ein Insolvenzverwalter in diesen Fällen nur das Recht, die unentgeltliche Überlassung zur Nutzung zu verlangen, sei es zur Eigennutzung bei eigener Betriebsfortführung oder zur Untervermietung; ob eine solche Nutzung möglich ist, liegt im Risikobereich des Insolvenzverwalters. Ein Wertersatzanspruch ergibt sich in entsprechender Anwendung der Regeln über die Leistungsstörung bei Sacheinlageverpflichtungen, wonach ein Gründer zur Bareinlage verpflichtet ist, wenn die Leistung der versprochenen Sacheinlage anfänglich oder nachträglich unmöglich wird (BGHZ 45, 388; BGH NJW-RR 1997, 670; dies gilt auch nach der Schuldrechtsreform vgl. Ulmer, GmbHG, § 5 Rn. 105; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 5 Rn. 38; Scholz/Winter/Westermann, GmbHG, § 5 Rn. 63). Dementsprechend muss der Gesellschafter im Fall der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung den objektiven Nutzungswert ersetzen, wenn dem Insolvenzverwalter die Nutzung aus Gründen nicht möglich ist, die in der Sphäre des Gesellschafters oder des ihm Gleichzustellenden liegen (BGHZ 127, 1, 14; BGHZ 127, 17, 31; BGH ZIP 2005, 484; Ulmer/Habersack, a.a.O. Rn. 132), also außerhalb des vorgenannten Risikobereichs des Insolvenzverwalters ihre Ursache haben. Das ist etwa der Fall, wenn das Nutzungsrecht dem Insolvenzverwalter ohne seinen Willen dadurch entzogen wird, dass der Gesellschafter das Grundstück anderweitig vermietet oder verkauft (BGHZ 127, 1, 14 f; BGHZ 127, 17, 31), oder auch dann, wenn er es nach Beschlagnahme im Rahmen der Zwangsverwaltung, die dem Nutzungsrecht vorgeht, an den Zwangsverwalter zugunsten des Grundpfandgläubigers herausgibt (BGH ZIP 2005, 484, 486; ZIP 2005, 660).

bb) Ein solcher Fall liegt auch hier vor. Der Beklagte hat das Grundstück an die Fa. K. aus Gründen, die in seiner Sphäre liegen und nicht das vom Kläger zu tragende Risiko der Unverwertbarkeit realisieren, vermietet, wodurch der Kläger an der Nutzung gehindert ist.

(1) Die Vermietung war ein Geschäft des Beklagten, das nicht in erster Linie durch den Kläger veranlasst worden ist, sondern in der Sphäre des Beklagten vorbereitet worden und auch durchgeführt worden ist. Es ist unstreitig, dass dem Kläger als vorläufigem Insolvenzverwalter vom Zeugen G. bereits Anfang Mai 2003 die Fa. K. als zur Betriebsübernahme bereites Unternehmen präsentiert worden ist. Damit ging, wie aus dem beiderseitigen Vorbringen folgt, einher, dass der Betrieb auf dem bisherigen Gelände fortgeführt werden sollte. Der Zeuge G. hat insoweit als Vertreter des Beklagten auch die Verhandlungen über die Vermietung an Fa. K. geführt; das muss sich der Beklagte zurechnen lassen. Der Mietvertrag wurde ebenfalls in dieser Zeit bereits vorbereitet, nach den insoweit bindenden Feststellungen des Landgerichts war ein Vertragsschluss sogar schon am 06.05.2003 unstreitig. In Vollzug dessen, jedenfalls aber in der festen Vermietungsabsicht des Beklagten, wurde das Grundstück zum 01.06.2003 an die Fa. K. übergeben, weshalb dem Kläger das Nutzungsrecht nicht mehr eingeräumt werden kann.

(2) Es ist ohne Bedeutung, dass der Kläger mit der Vermietung an Fa. K. durch den Beklagten ab 01.06.2003 einverstanden war. Nach den tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil war es in erster Instanz allerdings unstreitig, dass der Kläger der Vermietung zugestimmt hat. An diese tatbestandliche Feststellung ist der Senat gebunden (§ 314 ZPO), so dass der Kläger nicht unter Verweis auf erstinstanzlichen Vortrag (wiederholend) vortragen kann, er sei mit der Vermietung durch den Beklagten nicht einverstanden gewesen. Unabhängig davon ist diese Behauptung so auch nicht mit dem übrigen unstreitigen Vorbringen um die Vermietung an die Fa. K. vereinbar.

Im Detail umstritten ist zwar, ob und gegebenenfalls wie sich Mitarbeiter des Klägers bei den Verhandlungen im Mai 2003 zu den Möglichkeiten einer Anmietung geäußert haben sollen und welche Informationen über Mietvereinbarungen ihnen vorgelegen haben sollen. Darauf kommt es aber nicht an. Ebenso wenig ist entscheidend, wann der Mietvertrag mit der Fa. K. von welchem Vertragspartner unterschrieben worden ist - abweichend von dem laut Tatbestand des angefochtenen Urteils unstreitigen erstinstanzlichen Vortrag, der Mietvertrag sei schon am 06.05.2003 geschlossen worden, behauptet der Beklagte nun eine Vereinbarung mit abweichendem Inhalt, die von Fa. K. erst am 18.07.2003 unterzeichnet worden sei. Die Unmöglichkeit, dem Kläger das Nutzungsrecht wieder einzuräumen, beruht nicht auf einer bloßen schuldrechtlichen Bindung des Beklagten gegenüber der Fa. K., sondern auf der Besitzverschaffung an die Fa. K. zur Nutzung des Grundstücks ab 01.06.2003, sei es zur Erfüllung eines bereits geschlossenen Mietvertrags oder im Hinblick auf den schriftlich noch zu fixierenden Mietvertrag. An dieser Besitzverschaffung war der Kläger unstreitig insofern beteiligt, als er selbst der Fa. K. die Schlüssel übergeben hat. Das ist ersichtlich im Hinblick darauf geschehen, dass die Fa. K. auch nach der Vorstellung des Klägers den aus der Insolvenzmasse zu erwerbenden Betrieb auf dem bisherigen Betriebsgelände fortführen sollte. Also war er zwangsläufig auch mit der Anmietung beim Beklagten jedenfalls faktisch einverstanden.

Darin liegt aber kein Verzicht auf die ihm zustehenden Rechte auf eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung. Nach der oben unter aa) genannten Rechtsprechung besteht ein Wertersatzanspruch immer dann, wenn das Nutzungsrecht dem Insolvenzverwalter ohne seinen Willen entzogen wird oder nicht mehr eingeräumt werden kann. Deshalb kommt es entscheidend mit darauf an, ob der Insolvenzverwalter das Nutzungsrecht willentlich verliert. Das bezieht sich nicht auf den Bestand des schuldrechtlichen Überlassungsgeschäfts, das der Nutzungsüberlassung in der Vergangenheit möglicherweise zugrunde lag, für die Annahme einer eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung aber ohnehin nicht vorausgesetzt ist (Goette/Kleindiek, Eigenkapitalersatzrecht in der Praxis, 4. Aufl. Rn. 86), sondern auf das aus der Eigenkapitalersatzfunktion herrührende unentgeltliche Nutzungsrecht. Der Insolvenzverwalter kann dieses Nutzungsrecht nur dann willentlich aufgeben, wenn er auch weiß, dass er ein solches Nutzungsrecht hat. Zudem muss sich aus seinen Äußerungen oder seinem Verhalten auch ergeben, dass er mit einem solchen Nutzungsrecht rechnet und davon zugunsten der Masse keinen Gebrauch machen will.

Dafür ergibt der beiderseitige Vortrag keine Anhaltspunkte. Selbst wenn das bestrittene Vorbringen des Beklagten als richtig unterstellt wird, Dr. D. habe für den Kläger die Fa. K. wegen der Anmietung an die X. Grundbesitz GbR verwiesen, folgt daraus nicht, dass er zu dem Zeitpunkt vom Vorliegen der Voraussetzungen für die Qualifizierung des Nutzungsrechts als eigenkapitalersetzend ausging. Der Kläger hat insoweit unwidersprochen vorgetragen, dass es in der Phase der Verhandlungen mit der Fa. K. und den weiteren Beteiligten im Mai 2003, als er ohnehin erst als vorläufiger Insolvenzverwalter eingesetzt war, vorrangig um die Sicherstellung der Betriebsfortführung trotz gekündigtem Händlervertrag ging und die Eigenkapitalersatzfrage weder geprüft noch thematisiert wurde. Bei dieser Sachlage konnte auch der Beklagte nicht davon ausgehen, der Kläger wolle, wenn er der Vermietung durch den Beklagten oder auch möglicherweise aus damaliger Sicht noch der X. Grundbesitz GbR zustimmt, auf den wirtschaftlichen Wert eines unentgeltlichen Nutzungsrechts verzichten, ohne die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen nach den Eigenkapitalersatzregeln geprüft und in den Verhandlungen angesprochen zu haben. Wendet sich der (vorläufige) Insolvenzverwalter in dieser Situation nicht gegen die beabsichtigte Vermietung an den nach gemeinsamer Planung ins Auge gefassten Betriebsübernehmer, dann kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, dass aus seinem Einverständnis mit der sich aus der vorgefundenen Situation zwanglos ergebenden Struktur der jeweiligen Außenbeziehungen einerseits des Insolvenzverwalters, andererseits des Vermieter-Gesellschafters zu dem neuen Betriebsinhaber sich weitreichende Konsequenzen für das gesellschaftsrechtlich zu beurteilende Innenverhältnis ergeben. Vielmehr ist diese Situation einem Vorbehalt des Nutzungsrechts gleichzustellen, der aber nicht ausdrücklich erklärt werden muss.

Die Annahme einer willentlichen Aufgabe des Nutzungsrechts mit der Konsequenz auch eines Verlusts sekundärer Zahlungsansprüche würde auch der entsprechenden Heranziehung der Regeln über die Leistungsstörungen bei Sacheinlagen widersprechen, die Grundlage für den Wertersatzanspruch ist. Die Unmöglichkeit der Erfüllung des Sacheinlageversprechens lässt danach selbst dann nur den Sacheinlageanspruch, nicht aber die Verpflichtung zur Bareinlage entfallen, wenn diese Unmöglichkeit von der Gesellschaft zu vertreten ist (Scholz/Winter/Westermann, a.a.O. § 5 Rn. 63). Übertragen auf die eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung bedeutet dies, dass sich bei einer Nutzung des Grundstücks durch den Gesellschafter selbst anstelle des an sich berechtigten Insolvenzverwalters nicht das diesen üblicherweise treffenden Risiko der Unverwertbarkeit realisiert, sondern der Grund für das ausgefallene Nutzungsrecht in der Sphäre des Gesellschafters liegt. Das tatsächliche Einverständnis des Insolvenzverwalters mit dieser Vermietung lässt einen Wertersatzanspruch noch nicht entfallen, wenn er nicht zum Ausdruck bringt, dass er insgesamt für die Masse auf den Wert der eigenkapitalersetzenden Leistung verzichtet.

(3) Der Beklagte bringt ohne Erfolg vor, der Kläger habe gegenüber der Sparkasse T. auf Rechte aus der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung verzichtet. Es ist schon nicht schlüssig dargetan, welchen konkreten Inhalt die behauptete Vereinbarung gehabt haben soll, der Masse würden verwertbare Wirtschaftsgüter überlassen, während der Sparkasse "ihr Mieter" (?) belassen werde. Abgesehen davon, dass dies wohl weniger einen Tatsachenvortrag als eine rechtliche Wertung der schon zuvor vorgetragenen Gespräche und Vermerke aus den Verhandlungen des Klägers mit der Sparkasse darstellen soll, ist eine Grundlage für diese Annahme eines Verzichts, für den im übrigen die Sparkasse nicht der richtige Adressat gewesen wäre, nicht ersichtlich. Aus dem beiderseitigen Vorbringen der Parteien ergibt sich, dass die an den Verhandlungen beteiligten Personen in der kurzen Zeit von ca. einem Monat die Teilelemente der Betriebsfortführung durch die als Interessentin vom Zeugen G. präsentierte Fa. K. als Gesamtpaket betrachtet, dessen rechtliche Modalitäten aber nicht in allen Einzelheiten besprochen und geklärt haben. Das bedeutet, dass auch das Verhalten des Klägers bzw. seiner Mitarbeiter nur in der Gesamtschau danach beurteilt werden kann, ob er mit der von ihm - auch nach seiner Bestellung zum Insolvenzverwalter ab 01.06.2003 - letztendlich gebilligten Gesamtmaßnahme zum Ausdruck bringen wollte, er gebe das der Masse zustehende unentgeltliche Nutzungsrecht auf. Diese Annahme ist auch auf der Grundlage des Beklagtenvortrags zu diesen Verhandlungen nicht gerechtfertigt. Das gilt insbesondere für die behaupteten Abstimmungen oder gar Vereinbarungen mit der Sparkasse. Solange die grundpfandrechtlich gesicherte Sparkasse keine Beschlagnahme im Wege der Zwangsverwaltung bewirkt hatte, hätte der Kläger ein unentgeltliches Nutzungsrecht gegenüber der Sparkasse durchsetzen können; der Zustimmung der Sparkasse zur Vermietung bedurfte es nicht. War er dagegen im Verhältnis zur Sparkasse damit einverstanden, dass diese Mieten aus einem Mietverhältnis zwischen dem Beklagten und der Fa. K. erhalten sollte, erlaubt dies weniger die Annahme eines Verzichts im Verhältnis zum Beklagten als der Vorstellung, der Kläger könne auch insoweit über Verhandlungsmasse disponieren. Entscheidend kommt hinzu, dass ein unentgeltliches Nutzungsrecht nach Anordnung der Zwangsverwaltung auf Betreiben der Sparkasse entfallen wäre (§§ 146 ff ZVG, §§ 1123, 1124 Abs. 2 BGB; vgl. hierzu BGHZ 140, 147) mit der Folge, dass der Beklagte hierfür hätte Wertersatz leisten müssen (BGH ZIP 2005, 660; ZIP 2005, 484). Von daher liegt die Annahme fern, der Kläger habe gegenüber der Sparkasse auf ein eigenkapitalersatzrechtlich begründetes Nutzungsrecht in dem Sinne verzichtet, dass er auch von einer Inanspruchnahme des Beklagten absehe. Dasselbe gilt vor diesem Hintergrund für das Schreiben des Klägers vom 27.05.2003 an die Sparkasse (Anl. B 13) mit der Andeutung, dass bei einer zügigen Betriebsübernahme auch die Vermietung des Grundstücks gesichert sei. Dass er damit möglicherweise einen höheren Kostenbeitrag aus der Verwertung sicherungsübereigneter Fahrzeuge für die Masse erzielt hat, als ihm nach §§ 170, 171 InsO zugestanden hätte, ändert daran nichts, selbst wenn aufgrund dieses Kostenbeitrags die Insolvenzeröffnung ermöglicht wurde. Diese Maßnahme im Interesse der Insolvenzgläubiger bedeutet nicht, dass er deshalb zulasten der Masse auf ein werthaltiges Nutzungsrecht im Verhältnis zum Gläubiger verzichten wollte, das jedenfalls im Falle einer nicht fernliegenden Zwangsverwaltung auf Betreiben der Sparkasse ebenfalls zu einem Zahlungsanspruch geführt hätte.

(4) Der Grund für die Entziehung der Nutzungsbefugnis fällt unabhängig davon selbst unter dem vom Beklagten angeführten Gesichtspunkt in seine Sphäre, dass der Kläger selber das Grundstück nicht an die Fa. K. hätte vermieten können. Wenn die Fa. K., wie der Beklagte (kaum schlüssig, s.u.) behauptet, das Grundstück vom Kläger wegen eines zu befürchtenden Streits zwischen den Parteien um die Eigenkapitalersatzfunktion des Grundstücks gar nicht angemietet hätte, die Anmietung des Grundstücks aber andererseits Voraussetzung für eine alsbaldige, unterbrechungslose Fortführung des Geschäftsbetriebs durch die Fa. K. und auch für den vom Kläger erzielten Kaufpreis war, wie der Beklagte ebenfalls behauptet, liegt die Vermietung durch den Beklagten unabhängig von der Zustimmung des Klägers nicht in dessen Risikosphäre, sondern primär im Verantwortungsbereich des Gesellschafters der Schuldnerin und vor allem des den Eigenkapitalgrundsätzen unterliegenden Vermieters.

(5) Erst recht keine eigenständige Bedeutung hat die spätere Kündigung des Mietvertrags zwischen der Schuldnerin und der X. Grundbesitz GbR durch den Kläger mit Schreiben vom 19.06.2003. Diese Kündigungserklärung erfasst ausdrücklich das schuldrechtliche, entgeltliche Mietverhältnis und sie enthält weder ausdrücklich noch konkludent einen Verzicht auf eigenkapitalersatzrechtliche Ansprüche. Sie ist schon deshalb auch nicht faktisch auf eine Besitzaufgabe und damit Aufgabe von Nutzungsrechten gerichtet, weil zu dem Zeitpunkt allen Beteiligten bewusst war, dass der Kläger nicht mehr im Besitz des Grundstücks war und ihm das Nutzungsrecht auch nicht wieder eingeräumt werden konnte. Es konnte deshalb nicht das Ziel sein, wie es sonst mit einer Kündigung durch einen Mieter verfolgt wird, die Mietsache an den Vermieter zurückzugeben. Folglich ist die Kündigung für die Frage der Aufgabe eines Nutzungsrechts ohne Relevanz.

2.

Der Beklagte hat danach dem Kläger den objektiven Wert der Nutzung über die Zeit zu ersetzen, für die dem Kläger die Nutzung zugestanden hätte.

Das ist nicht die Zeit bis zur vollständigen Befriedigung sämtlicher Insolvenzgläubiger, wie sie der Kläger ursprünglich zugrunde legen wollte, sondern in Ansatz kommt grundsätzlich die mit der Schuldnerin vereinbarte Mietzeit oder, sofern diese als nicht ernstlich gemeint, weil sie im Vergleich zum Branchenüblichen als unangemessen kurz anzusehen ist, die angemessene Nutzungsdauer (BGHZ 127, 1; BGH ZIP 2005, 660).

a)

Der Kläger kann also jedenfalls Zahlung des objektiven Nutzungswerts bis zu der Mindestmietzeit, die die X. Grundbesitz GbR mit der X. Vertriebs GmbH vereinbart hatte, verlangen.

aa) Der auf unbestimmte Zeit geschlossene Mietvertrag vom 01.09.2002 (Anl. K 6) war nach § 4 erstmals zum 31.12.2005 kündbar. Ab 01.06.2003 ergibt sich so eine Dauer von 31 Monaten.

bb) Der objektive Nutzungswert ist mit dem Vorbringen des Klägers jedenfalls für diese Zeit mit einem Betrag von 10.000 € monatlich (Netto-Kaltmiete) anzusetzen.

(1) Jedenfalls für diesen Zeitraum hat der Beklagte den Nutzungswert nicht schlüssig bestritten. Der Betrag liegt einerseits unter dem im Mietvertrag vom 01.09.2002 vereinbarten Mietwert von 11.000 €. Andererseits trägt der Beklagte vor, dass die Fa. K. "zuletzt" eine reduzierte Miete von 9.000 € monatlich gezahlt habe. Der mit ihr vereinbarte Mietzins, den der Beklagte trotz der Hinweise des Senats nicht offengelegt hat, liegt also höher. Die vom Beklagten nur sehr pauschal vorgetragenen Gründe für die Reduzierung ergeben keine Anhaltspunkte dafür, dass der objektive Mietwert jedenfalls in der Zeit bis 31.12.2005 niedriger lag. Das angebliche Druckpotential einer Kündigungsandrohung könnte für diesen Zeitraum nicht ziehen, weil der Mietvertrag mit Fa. K. erstmals am 31.12.2006 auf den 31.12.2007 kündbar war; der Beklagte behauptet auch konkret keine Androhung in diesem Zeitraum, vielmehr handelt es sich um einen aktuell eingetretenen Umstand (Schriftsatz vom 22.02.2007, S. 3 = Bl. II 284). Ebenso wenig trägt er im Detail vor, welche angeblichen Mängel die Fa. K. berechtigterweise zur einer Mietminderung berechtigen würden und dass dies auch für die Vergangenheit bis 31.12.2005 gilt.

Unerheblich ist auch das Vorbringen des Beklagten, der Kläger könne als Schadensersatz nur das verlangen, was er bei einer eigenen Vermietung hätte erzielen können - dies seien nicht 10.000 €, sondern bei einer Vermietung nicht zur Nutzung als B. Zentrum allenfalls 3.000 € monatlich. Dem Kläger steht kein Schadensersatzanspruch, sondern ein Wertersatzanspruch nach den Regeln für Leistungsstörungen bei Sacheinlagen zu (s.o.). Es kommt mithin für den objektiven Wert des mit einem B. Zentrum bebauten Grundstücks darauf an, was die Nutzung als B. Zentrum wert ist, solange diese möglich ist. Diese Nutzung war jedenfalls in dem hier fraglichen Zeitraum auch möglich, weil die Fa. K. das B. Zentrum auf dem Grundstück betrieben hat. Der Einwand des Beklagten, der Kläger wäre als Vermieter von der Fa. K. wegen zu befürchtender Streitigkeiten um den Eigenkapitalersatzcharakter nicht akzeptiert worden, ist nicht schlüssig. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sich die Fa. K. dadurch in einer anderen Lage befunden hätte als bei der tatsächlich vorgenommenen Vermietung durch den Beklagten, mit dem Kläger nun auch streitet. Außerdem ist nicht behauptet, dass alleine die Fa. K. als Mieter zum Betrieb eines B. Zentrums in Frage gekommen wäre. Ebenso wenig ist in diesem Zusammenhang die Behauptung erheblich, dass die Sparkasse hätte einer Vermietung an die Fa. K. durch den Kläger mit der Folge, dass ihre Darlehensansprüche nicht mehr bedient worden wären, nicht zugestimmt. Eine solche Zustimmung war rechtlich nicht erforderlich (siehe oben). Hätte die Sparkasse infolge einer Vermietung durch den Kläger im Wege der Zwangsverwaltung auf das Objekt oder die Mieteinnahmen zugegriffen, hätte auch dies einen Wertersatzanspruch gegen den Beklagten begründet (s.o.). Diese Umstände berühren den objektiven Nutzungswert der Nutzung als B. Zentrum nicht.

(2) Der Beklagte bringt ohne Erfolg vor, er könne Nebenkosten in Abzug bringen, weil die nach § 6 des Mietvertrags zwischen der X. Grundbesitz GbR und der X. Vertriebs GmbH die Mieterin zu tragen habe. Es ist ersichtlich und vom Kläger nun zusätzlich auch klargestellt, dass der Monatsbetrag von 10.000 € als Kaltmiete ohne Nebenkosten zu verstehen ist. Der Bundesgerichtshof hat nicht entschieden, dass davon regelmäßig Nebenkosten in Abzug zu bringen sind, sondern er hat entschieden, dass sich die Umqualifizierung in Eigenkapital auch auf eine Vereinbarung in einem Mietvertrag erstreckt, wonach der Gesellschafter der Gesellschaft auch die Nebenkosten ersetzt (BGH ZIP 2000, 1491). Nur dann, wenn er nach dem Vertrag solche Kosten nicht tragen muss - sie also bei der Gesellschaft oder dem Insolvenzverwalter bleiben -, aber von einem Dritten, beispielsweise von einem Energieversorgungsunternehmen dafür in Anspruch genommen wird, kann er einen entsprechenden Aufwendungsersatzanspruch geltend machen (BGH a.a.O.). Der Beklagte behauptet nicht, dass er für Grundstückskosten in Anspruch genommen worden ist, die nach dem Mietvertrag mit der X. Vertriebs GmbH diese hätte tragen müssen. Ein Abzug ist außerdem schon deshalb nicht möglich, weil der Beklagte keine konkreten Beträge nennt, um die es hier gehen soll.

cc)

Der Beklagte hat dem Kläger somit für 31 Monate einen Betrag von 310.000,-- € zu bezahlen.

Dem Kläger stehen daraus Verzugs- bzw. Rechtshängigkeitszinsen in gesetzlicher Höhe zu, die er aber nicht aus jeweils 10.000 € ab dem Monatsersten, beginnend ab 01.06.2003 verlangen kann, weil der Ersatz des Nutzungswerts anstelle der unentgeltlichen Nutzung nicht kalendermäßig bestimmt (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB) fällig wird, insbesonder auch nicht monatlich im voraus, und deshalb Verzug nicht unabhängig von einer Mahnung eintreten kann. Da eine gesonderte Mahnung nicht vorgetragen ist, kann der Kläger Zinsen erst seit Rechtshängigkeit verlangen (§§ 286 Abs. 1 Satz 2, 291 BGB). Mit der am 16.06.2005 zugestellten Stufenklage, die insoweit genügt (BGHZ 80, 269, 277), hat der Kläger aufgrund seines ursprünglichen Vorbringens die auf die vollen Monate bis einschließlich Juni 2005 entfallenden Beträge geltend gemacht; das ergibt 250.000 €. Der darüber hinausgehende Betrag von 60.000 € ist durch Antragstellung in der mündlichen Verhandlung vom 21.06.2006 rechtshängig geworden.

3.

Wegen des für die Zeit ab 01.01.2006 mit dem restlichen Zahlungsantrag sowie dem Feststellungsantrag geltend gemachten Ersatzanspruchs ist der Rechtsstreit noch nicht entscheidungsreif. Es ist vor allem streitig, ob die Mindestmietzeit, die aus der zwischen der X. Grundbesitz GbR und der X. Vertriebs GmbH vereinbarten ersten Kündigungsmöglichkeit (31.12.2005) folgt, der branchenüblichen Nutzungsdauer entspricht oder ob diese wesentlich höher ist und deshalb sowie unter Berücksichtigung der konkreten Umstände der "Betriebsaufspaltung" die Vereinbarung nicht ernst gemeint war. Jedenfalls hierzu ist eine weitere Klärung, unter Umständen auch durch Beweisaufnahme erforderlich, die möglicherweise auch auf die Höhe des Nutzungswerts erstreckt werden muss.

Der Senat entscheidet deshalb, soweit keine Teilentscheidung möglich ist, nur über den Grund vorab durch Grundurteil nach § 304 Abs. 1 ZPO. Der Erlass eines Grundurteils ist auch bei einer Feststellungsklage dann zulässig, wenn sie wie hier auf eine bezifferte Leistung gerichtet und ein bezifferter Ausspruch möglich ist (BGH NJW 2000, 1572; BGHZ 126, 217; andernfalls wäre ein Teilurteil über die Feststellungsklage in Erwägung zu ziehen, mit dem der Anspruch dem Grunde nach festgestellt wird, vgl. dazu OLG Saarbrücken OLGReport 2004, 414 - dem ist ein einheitliches Grundurteil vorzuziehen). Die Frage der Dauer, für die der Kläger insgesamt Wertersatz verlangen kann, ist eine Frage der Höhe des Anspruchs. Ein weiterer Anspruch zumindest für einige Zeit ist deshalb nicht unwahrscheinlich, weil viel dafür spricht, dass an eine Kündigung bereits nach 3 1/3 - Jahren angesichts der Kapitalausstattung der Schuldnerin nicht ernsthaft gedacht war, die eine andere Betriebsstätte nicht aus eigener Kraft hätte finanzieren können und deshalb wenigstens die mit der Fa. K. vereinbarte Mindestmietzins von 4 1/2 Jahren als Untergrenze anzusetzen ist.

III.

1.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

2.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und ein Entscheidung des Revisionsgerichts auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Voraussetzungen der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung und eines Wertersatzanspruchs bei deren Vorenthaltung sind in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt. Die Entscheidung beruht auf der Anwendung dieser Regeln auf den streitgegenständlichen Einzelfall.

Ende der Entscheidung