Judicialis Rechtsprechung

Aktenzeichen: 2 U 27/01

Verkündet am: 26. Juli 2002

In dem Rechtsstreit

wegen Schadenersatz aus Kaufvertrag

hat der 2. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Giersch, den Richter am Oberlandesgericht Burger und die Richterin am Oberlandesgericht Geib-Doll

auf die mündliche Verhandlung vom 7. Juni 2002

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der beim Amtsgericht Ludwigshafen am Rhein geführten 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 31. Mai 2001 wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 7500 € abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet. Sicherheit kann auch durch unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Zoll- oder Steuerbürgen zugelassenen deutschen Kreditinstitutes geleistet werden.

4. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Wert der Beschwer für die Klägerin übersteigt 20 000 €.

Tatbestand:

Die klagende Sektkellerei nimmt die Beklagte - eine in Italien ansässige GmbH dortigen Rechts, die sich mit Weinhandel beschäftigt - auf Schadenersatz in Höhe von 60628,33 DM (30998,77 €) wegen angeblicher Lieferung verwässerten und damit vertragswidrigen und verkehrsunfähigen Sektgrundweines in Anspruch. Die Vorsitzende der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) hat durch das angefochtene Urteil vom 31. Mai 2001 die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe nicht substantiiert dargetan und unter Beweis gestellt, dass der Wein bereits bei Anlieferung verwässert gewesen sei. Insbesondere fehle auch Vortrag zum Verbleib einer weiteren, von ihr offenbar nicht beanstandeten Teilmenge aus der fraglichen Lieferung. Gegenüber möglichen Ansprüchen greife jedenfalls die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung durch. Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter und beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 30998,77 € nebst 10% Zinsen hieraus pro Jahr seit 1. April 1999 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Parteien streiten auch in 2. Instanz im wesentlichen um die beiderseitige Verantwortlichkeit für den festgestellten Zustand des gelieferten Weines und um die Frage der Verjährung.

Die Parteien schlossen am 16. Dezember 1997 einen Kaufvertrag über die Lieferung von 10000 hl italienischen Weines als Sektgrundwein nach näheren Angaben der Klägerin (Bl. 16 f. d.A.). Es wurde ferner eine Schadenersatzpflicht der Beklagten bei fehlender handelsüblicher Beschaffenheit des Weines sowie der Gerichtsstand B. vereinbart.

In Erfüllung des Vertrages versandte die Beklagte am 21. Januar 1998 in Italien 480800 l Wein per Kesselwagen zur Klägerin nach X., wo die Lieferung am 27. Januar 1998 eintraf und sogleich - spätestens innerhalb der beiden folgenden Tage - entladen wurde. Eine Teilmenge von 239445 l wurden im Tank 93 der Klägerin gelagert; nur dieser Teil der Lieferung ist Gegenstand des Verfahrens. Der Rest der Lieferung - anscheinend zunächst gelagert im Tank 94 - wurde, wie die Klägerin erstmals in 2. Instanz ausdrücklich bestätigt hat, unbeanstandet verarbeitet und vermarktet.

Die Klägerin entnahm der Lieferung am 30. Januar 1998 eine Probe zur Durchführung einer sog. Handelsanalyse, die nach ihrer Darstellung keine Auffälligkeiten ergab. Die Klägerin entrichtete den Kaufpreis in geforderter Höhe von rund 235 TDM sowie die Frachtkosten.

Am 5. Februar 1998 entnahm der staatliche Weinkontrolleur G... im Rahmen einer Routinekontrolle eine Probe aus Tank 93. In der Folgezeit wurde das zunächst in diesem Tank gelagerte Material mit verschiedenen Zutaten in den Tanks Nr. 12 (hier: Anteil aus der italienischen Lieferung nur 19000 l und Hinzufügung von spanischem Grundwein) und Nr. 2 als Rohsekt angesetzt.

Am 9. März 1998 wurde der Inhalt beider Tanks von der Weinkontrolle sichergestellt, weil die Untersuchung der Probe vom 5. Februar 1998 Hinweise auf eine Verwässerung des geprüften Materials ergeben hatten; der Verdacht wurde durch eine Isotopenuntersuchung im Forschungsinstitut Jülich bestätigt. Die Beklagte hat in 1. Instanz ausdrücklich vorgetragen, es solle nicht bestritten werden, dass die vom Kontrolleur G... entnommene Probe Wasserzusatz enthielt. Die Klägerin hat im Anschluss an den Bericht des Chemischen Untersuchungsamtes Z. vom 26. März 1998 (Bl. 30 ff. d.A.) einen Wasserzusatz in Höhe von 10 bis 20% behauptet.

Am 10. März 1998 entnahm G. aus einem verplombt im Bahnhof X. stehenden Kesselwagen, der zur 2. Teillieferung der Beklagten gehörte, eine weitere Probe. Die von der Behörde durchgeführte chemische Analyse ergab Identität mit dem zuerst gelieferten Material; die sensorische Prüfung führte ebenfalls zu dem Urteil "dünn und wässrig". Ob auch dieses Material in Jülich untersucht wurde, wie die Klägerin behauptet, ergibt sich aus den Unterlagen nicht eindeutig. Die Beklagte behauptet, die zweite Lieferung stamme aus dem selben Gefäß ("vasca 2") wie die erste Lieferung.

Die Klägerin verweigerte letztlich die Abnahme der 2. Lieferung und schickte sie an die Beklagte zurück. Über Frankreich gelangte der Wein zu einer Firma S...in Italien. Nach einem im Rahmen des späteren italienischen Ermittlungsverfahren gefertigten Vermerk der Carabinieri per la sanitä vom 9. Oktober 1998 (Bl. 128, 130 d.A.) und nach Behauptung der Beklagten sollen dort durchgeführte Untersuchungen einer Behörde sowie der Unione Italiana Vini keine Auffälligkeiten ergeben haben.

Die Klägerin ließ eine Isotopenuntersuchung in dem Speziallabor Eurofins in Frankreich durchführen. Eingesandt wurden offenbar (Rechnung des Labors vom 27.3.99, Bl. 27 d.A.; Begleitschein Bl. 258 d.A.) eine "Rückstellprobe" aus der 1. Lieferung, je eine Probe aus dem Rohsektansatz in Tank 12 und 2 sowie eine Probe aus der 2. Lieferung. Nach den im Senatstermin vom 7. Juni 2002 vorgelegten (endgültigen) Prüfberichten des Labors (Bl. 293 bis 296a Rs. d.A.) wurde in allen eingesandten Proben außer der aus Tank Nr. 12 entnommenen Wasserzusatz festgestellt.

Die Klägerin erreichte nach Einschaltung ihrer erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten bei den Behörden eine Ausnahmegenehmigung zur Vermarktung der beiden Rohsekt-Partien für die Herstellung aromatisierter weinhaltiger Getränke. Sie veräußerte beide Vorräte unter Preisabschlag an eine Firma D... in B.

Ein von der Staatsanwaltschaft B. gegen Verantwortliche der Klägerin geführtes Ermittlungsverfahren wurde eingestellt; in einem Aktenvermerk vom 6. Mai 1998 hat der sachbearbeitende Staatsanwalt aufgrund eines Telefonats mit dem Weinkontrolleur G. niedergelegt, ein Zusatz von Wasser durch Angehörige der Klägerin sei nach den Unterlagen auszuschließen (Bl. 54 d.A.). Ein auf Betreiben der deutschen Behörden in Italien eingeleitetes Verfahren gegen Verantwortliche der Beklagten wurde durch Verfügung des Ermittlungsrichters M............ in L. vom 26. Januar 2000 (Bl. 132 d.A.) ebenfalls eingestellt (abgelegt), weil nicht auszuschließen sei, dass der Wein zwischen Lieferung und Beanstandung bei der Klägerin verdünnt worden sein könne.

Die Klägerin hatte die Beklagte am 9. März 1998 telefonisch von den Untersuchungsergebnissen unterrichtet und die Vertragswidrigkeit des Weines gerügt. Die Beklagte bestritt jegliche Manipulation. Die Klägerin behauptet, es seien in der Folgezeit zwischen den Parteien Verhandlungen über eine gütliche Beilegung geführt worden, die erst Ende März 1999 endgültig gescheitert seien. Sie bezieht sich dabei insbesondere auf ihre Bemühungen um eine Vermarktung der Mengen nach Ausnahmegenehmigung, die mit der Abnahme der letzten Teilmenge durch die Firma C... am 9. März 1999 ihr Ende gefunden hätten, und denen die Beklagte zugestimmt habe. Auf den Vorhalt der Beklagten, es habe nur das o.a. Telefonat sowie ein weiteres Gespräch im September 1998 gegeben, wobei die Beklagte jeweils die Ansprüche der Klägerin zurückgewiesen habe, hat die Klägerin nicht näher erwidert.

Die Klägerin berechnet einen Schaden in Höhe von 60628 DM mit folgenden Positionen:

1., 2. Differenz zwischen Buchwert (Einsatz von Waren und Leistungen) der beiden Rohsekt-Mengen zum Abnahme-Preis Firma C...; 32593,86 DM bzw. 52804,90 DM,

3. Gebühren für Ausnahmegenehmigungen; 1200 DM;

4. Laborkosten Eurofins; 3524 DM

5. Anwaltsgebühren für Erwirkung der Ausnahmegenehmigungen; 4252,60 DM,

6. Lagerkosten für den Zeitraum 27.1. bis 4.9.98 nach angeblich handelsüblichen Werten; 18030 DM;

7. Verrechnung einer unstreitigen Gegenforderung der Beklagten an die Klägerin. - 51777,03 DM.

Die Klägerin hat der Beklagten hierüber eine Rechnung vom 4. September 1998 übersandt (Bl. 63 d.A.). Unter dem 17. März 1999 ließ sie dem eine "Letzte Zahlungsaufforderung" folgen, nachdem "mehrfaches Anmahnen" unbeachtet geblieben sei (Bl. 67 d.A.). Die Beklagte wies dies durch Schreiben vom 25. März 1999 (Bl. 64 f. d.A.) zurück, worauf die Klägerin unter dem 29.3.99 erwiderte (Bl. 66 d.A.).

Die am 23. Juli 1999 - unter sofortiger Vorschusszahlung - beim Amtsgericht B. eingereichte Klage wurde der Beklagten - nachdem die Übersetzung sowie die Ausführung des Rechtshilfeersuchens nach Italien längere Zeit in Anspruch genommen hatten - am 13. Juni 2000 zugestellt. Die Zustellung erfolgt - entsprechend dem von der Klägerin in der Klageschrift angegebenen Rubrum - nicht an die Geschäftsführerin der Beklagten, ..., sondern an deren Ehemann ... als vermeintlichen Geschäftsführer. Die Beklagte hat im Termin des Amtsgerichts vom 7. Dezember 2000 ausdrücklich erklärt, diese falsche Zustellung werde nicht gerügt (Niederschrift Bl. 159 d.A.).

Auf Rüge der Beklagten und Hilfsantrag der Klägerin hat das AG B. die Sache durch Beschluss vom 7. Dezember 2000 (Bl. 183 d.A.) zuständigkeitshalber an die 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) verwiesen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil (Bl. 195 ff.) sowie auf die Schriftsätze, Protokolle und anderen Unterlagen Bezug genommen. Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 15. März 2002 (Bl. 272 d.A.) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen G..., H..., P..., B... und d... (Niederschrift vom 7. Juni 2002, Bl. 285 bis 291 d.A.).

Entscheidungsgründe:

1. Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg. Es ist zwar nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme als möglich oder sogar wahrscheinlich anzusehen, dass die Beklagte der Klägerin verwässerten und damit nicht vertragsgemäßen, sondern verkehrsunfähigen Wein geliefert hat. Sich hieraus ergebende Schadenersatzansprüche der Klägerin scheitern aber jedenfalls an der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung. Eine längere und hier noch nicht abgelaufene Verjährungsfrist hätte nur dann gegolten, wenn der Mangel auf Tatsachen beruht hätte, die der Beklagten als Verkäuferin bekannt waren oder ihr hätten bekannt sein müssen; den entsprechenden ihr obliegenden Nachweis hat die Kläger aber nicht zu führen vermocht.

2. Der Anspruch der Klägerin auf den geforderten Schadenersatz könnte sich aus Art. 45 Abs. 1 b) i.V.m. Art. 74 des Wiener Internationalen Warenkaufabkommens (CISG) ergeben. Das CISG ist - wie schon in dem angefochtenen Urteil zutreffend dargelegt und von den Parteien auch im Berufungsverfahren nicht in Zweifel gezogen - auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag gemäß Art. 1 Abs. 1, 6 CISG anwendbar: es handelte sich um einen Warenkauf unter Vertragsparteien in verschiedenen Staaten - Deutschland und Italien -, die beide Vertragsstaaten des Abkommens sind (vgl. insoweit Staudinger, BGB 1999 Einl. zum CISG Rn. 18 mit der dort in Bezug genommenen Tabelle). Die Parteien haben auch nicht etwa die Geltung des CISG gemäß Art. 1 Abs. 1 b), 6 des Abkommens abgedungen. Eine Vereinbarung des Ausschlusses der Anwendung des CISG ergibt sich insbesondere nicht aus der - der Vereinbarung eines deutschen Gerichtsstandes und dem Prozessverhalten der Parteien zu entnehmenden - Wahl deutschen Rechts (s.u.); dieses verweist nämlich auf das CISG zurück, da dieses Bestandteil des deutschen Rechts und als solches Spezialgesetz ist (vgl. BGH NJW 1999, 1259, 1260). Ebenso wenig ergibt sich ein Ausschluss des CISG aus der im schriftlichen Vertrag der Parteien enthaltenen Vereinbarung einer Schadenersatzpflicht bei fehlender handelsüblicher Beschaffenheit (nach Punkt 16., Bl. 17 d.A.). Hierdurch wurde die gesetzliche Regelung nicht ersetzt, sondern lediglich bekräftigt und konkretisiert. Jedenfalls - was hier ausschlaggebend ist - haben die Parteien dadurch für die Verjährung keine besonderen Absprachen getroffen, so dass wenigstens diesbezüglich die allgemeinen Vorschriften zum Tragen kommen (s.u.).

3. Es kann letztlich offen bleiben, ob die Beklagte ihre Verpflichtung verletzt hat, Ware zu liefern, die in der Qualität den Anforderungen des Vertrages entspricht (Art. 35 Abs. 1 CISG), und ob sie deshalb gemäß Art. 45 Abs. 1 b) CISG schadensersatzpflichtig geworden ist. Ein entsprechender Anspruch der Klägerin wäre jedenfalls verjährt.

Wie bereits im angefochtenen Urteil zutreffend dargestellt, enthält das CISG selbst - außer in Art. 39, der hier nicht eingreift - keine Verjährungsregeln, so dass grundsätzlich das nach dem IPR berufene nationale Recht eingreift (Staudinger aaO. Art. 3 VertragsG Rn. 2).

Es ist hier - wie von der Erstrichterin ebenfalls zutreffend dargelegt - gemäß Art. 27 EGBGB von der Wahl deutschen Rechts auszugehen. Dies folgt aus der auf Deutschland verweisenden Gerichtsstandsvereinbarung (vgl. Palandt, BGB 61. Aufl. Art. 27 EGBGB Rn. 6; MK, BGB 3. Aufl. Art. 27 EGBGB Rn. 43) sowie daraus, dass sich die Parteien im Prozess übereinstimmend auf die deutschen Verjährungsregeln berufen (vgl. insoweit Palandt aaO. Art. 27 EGBGB Rn. 7 und 10).

Das deutsche Recht - Art. 3 VertragsG zum CISG - verweist insoweit in seiner bis zum 31. Dezember 2001 geltenden und durch das Schuldrechts-Modernisierungsgesetz geänderten Fassung auf §§ 477 f. BGB in der entsprechenden Fassung. Nach den maßgeblichen Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 5 und 6 EGBGB ist das frühere Gesetz weiterhin anzuwenden, soweit danach eine Verjährung schon vor dem 1. Januar 2002 eingetreten war; dies ist hier der Fall.

Nach der früheren Gesetzesfassung galt nämlich eine Verjährungsfrist von 6 Monaten aus § 477 Abs. 1 BGB a.F., die mit der Mängelrüge nach Art. 39 CISG zu laufen begonnen hatte (Art. 3 VertragsG a.F.). Die Mängelrüge wurde unstreitig "unmittelbar" nach der Beschlagnahme vom 9. März 1998 erhoben, was nach dem weiteren Vorbringen der Parteien noch am 9. März selbst oder aber am Folgetag geschehen sein dürfte.

Auf der anderen Seite kann festgestellt werden, dass die Verjährung bereits mit der Einreichung der Klage am 23. Juli 1999 gemäß § 209 BGB a.F. unterbrochen worden ist und nicht etwa erst mit der Zustellung vom 13. Juni 2000 (§ 270 Abs. 3 ZPO in der damals maßgeblichen, bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung). Diese fast ein Jahr später bewirkte Zustellung ist noch als "demnächst erfolgt" im Sinne des § 270 Abs. 3 ZPO a.F. anzusehen, weil nahezu sämtliche eingetretenen Verzögerungen der Klägerin nicht anzulasten waren, sondern auf die Anfertigung einer Übersetzung der Klageschrift und auf das Verfahren der Zustellung im Ausland zurückzuführen waren. Die Klägerin hat eine auf die Zuständigkeit bezogene Anfrage des AG B. unverzüglich beantwortet und später angeforderte Vorschüsse für die Übersetzung alsbald einbezahlt. Dass das Verfahren durch das von der Klägerin wegen (angeblicher) Vergleichsverhandlungen erbetene Ruhen vom 22. bis 28. September 1999 kurzzeitig aufgehalten worden ist, steht der Annahme einer demnächst erfolgten Zustellung nicht entgegen; es handelte sich dabei um eine Verzögerung von nicht mehr als 2 Wochen, die noch als ganz geringfügig und damit unerheblich anzusehen ist (vgl. Zöller, ZPO 23. Aufl. § 167 Rn. 11).

Die Zustellung vom 13. Juni 2000 als solche war wirksam nach § 187 ZPO (in der maßgeblichen, bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung; nunmehr § 189 ZPO), obwohl sie nicht an die Geschäftsführerin der Beklagten gerichtet war; es kann aber, da sie in das Geschäftslokal und dort an den unstreitig "maßgebenden Inhaber" d. gelangte, von einem tatsächlichen Zugang im Sinne der Bestimmung ausgegangen werden (vgl. auch Senat OLGR 01, 279). Zudem hat die Beklagte auch ausdrücklich darauf verzichtet, die Adressierung der Zustellung zu rügen.

Allerdings war die 6-monatige Frist nach § 477 Abs. 1 BGB a.F. in der Zeit vom 9./10. März 1998 bis 23. Juli 1999 bereits abgelaufen. Umstände, die diesen Ablauf gehemmt hätten, können im Ergebnis nicht festgestellt werden, weil die Klägerin die dafür bestehenden Voraussetzungen - auch nach dahingehenden Vorhaltungen durch das Urteil 1. Instanz - weiterhin nicht schlüssig vorgetragen hat.

In Betracht kommt allein eine Hemmung durch die Einräumung eines Leistungs-verweigerungsrechts nach § 202 Abs. 1 BGB a.F. Eine solche könnte angenommen werden, wenn die Parteien ein sog. Stillhalteabkommen geschlossen hätten, also eine ausdrückliche oder stillschweigende Absprache, wonach der Anspruch einstweilen nicht geltend gemacht werde. Dies setzt den Willen der Parteien voraus, für den Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht zu begründen oder die Klagbarkeit der Forderung vorübergehend auszuschließen; Verhandlungen oder weitere Aufklärungsmaßnahmen allein genügen nicht (Palandt a.a.O., § 202 Rn. 8). Allerdings kann es zur Annahme eines konkludenten Stillhalteübereinkommens führen, wenn die Parteien vereinbaren, die weitere Schadensentwicklung abzuwarten (Palandt a.a.O., BGH NJW 1986, 1337, 1338).

Dies macht die Klägerin hier geltend und verweist auf die Einholung der Sondergenehmigungen und die dadurch ermöglichte schadensmindernde Vermarktung des beanstandeten Weines. Dennoch reicht ihr Vortrag - weiterhin - nicht aus. Ihre Darlegungen bleiben noch immer formelhaft. Sie hat nicht näher dargestellt, zu welchem Zeitpunkt welche beiderseitigen Erklärungen zu einem vorläufigen Stillhalten abgegeben worden sein sollen. Dass der Beklagten - entsprechend bestrittener Behauptung der Klägerin - das Bemühen um die Ausnahmegenehmigung bekannt gewesen sein soll, könnte nicht genügen. Die Beklagte hat konkret erwidert, dass in den allein geführten zwei Gesprächen (Telefonat März 1998; persönliches Gespräch in Deutschland im September 1998) die Ansprüche von ihr zurückgewiesen worden seien. Die Klägerin hat dies nicht widerlegt; sie hat insbesondere nicht vorgetragen, wann und durch wen die Beklagte welche anderslautenden Erklärungen abgegeben habe.

Der formelhafte Vortrag der Klägerin wird zudem durch den von ihr selbst vorgelegten vorgerichtlichen Schriftwechsel erschüttert, ohne dass sie diesen Widerspruch ausgeräumt hat. Die Klägerin hat der Beklagten den später auch gerichtlich eingeforderten Schadenersatz bereits durch Rechnung vom 4. September 1998 aufgegeben (Bl. 63 d.A.). In dieser Rechnung wird auf ein Stillhalteabkommen nicht Bezug genommen, sondern um Überweisung der späteren Klagesumme gebeten. In der "letzten Zahlungsaufforderung" vom 17. März 1999 (Bl. 67 d.A.) wird ein zwischenzeitliches "mehrfaches Anmahnen" erwähnt. Die Verjährungsfrist wäre aber auch dann abgelaufen gewesen, wenn sie etwa mit der Rechnung vom 4. September 1998 begonnen hätte.

Die hier zugrunde zu legende kurze Frist des § 477 BGB a.F. greift aber beim CISG-Kauf dann nicht ein, wenn die Vertragswidrigkeit auf Tatsachen beruht, die der Verkäufer kannte oder kennen musste und die er dem Käufer nicht offenbart hat (Art. 3 VertragsG; insoweit weitgehend deckungsgleich mit § 477 Abs. 1 BGB, arglistiges Verschweigen; vgl. Schlechtriem, CISG Art. 3 VertragsG Rn. 9). In diesem Fall hätte ursprünglich eine 30-jährige Frist gegolten, die mit der Schuldrechtsmodernisierung vom 1. Januar 2002 grundsätzlich in eine ab dann laufende 3-jährige Frist übergegangen wäre (Art. 229 § 6 EGBGB und § 195 n.F. BGB).

Da die kurze Verjährungsfrist nach dem Gesetz die Regel bildet, trägt die Klägerin als Käuferin die Beweislast für die Voraussetzungen der ihr günstigeren längeren Frist (vgl. Staudinger, BGB 1995 § 477 Rn. 59; Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht 3. Aufl. § 477 Rn. 3; jeweils zu § 477 BGB a.F.).

Dieser Nachweis ist der Klägerin nicht gelungen.

Es ist nicht bewiesen, dass der für die Beklagte tätige Zeuge d... in einem mit dem Zeugen P... geführten Telefonat eine vorsätzliche Verwässerung des von der Beklagten gelieferten Weines eingeräumt hätte.

Der Kaufmann P..., der als Makler für internationale Weingeschäfte tätig ist, das hier fragliche Geschäft zwischen den Parteien vermittelt hat und seitdem weiterhin in größerem Umfang für die Klägerin, aber nicht mehr für die Beklagte tätig ist, hat zwar bei seiner Vernehmung vor dem Senat eine entsprechende Äußerung von d... bestätigt. Er habe im zeitlichen Anschluss an die von der Klägerin erhobenen Beanstandungen verschiedene Telefonate mit d... geführt, bei denen es u.a. auch um die Rückführung der zweiten Teillieferung gegangen sei. Bei einer solchen Gelegenheit habe d... erkennen lassen, dass auch sein Betrieb einen Wasserzusatz in gewissem Umfang vorgenommen habe, der allerdings erst durch zu vermutendes entsprechendes Verhalten von Vorlieferanten zu der letztlich festgestellten Größenordnung geführt haben könne.

Diese Aussage reicht aber schon für sich gesehen nicht aus, um dem Senat eine entsprechende sichere Überzeugung zu vermitteln; entsprechenden Feststellungen stehen jedenfalls die gegenläufigen Angaben d... entgegen, wobei aus der Sicht des Senats keine durchgreifenden Gründe bestehen, um die Darstellung der einen oder anderen Seite als richtig unterstellen zu können.

Die Zeuge P. hat den Senat von der Richtigkeit seiner Darstellung nicht überzeugen können. Er konnte sich - was nach der zwischenzeitlich vergangenen Zeit nicht verwundert - an Wortlaut und sonstige Umstände des damaligen Gesprächs nicht mehr genau erinnern. Seine Schilderung lässt es nicht als ausgeschlossen erscheinen, dass er - geprägt von eigenen Erwartungen und Vorstellungen - die Äußerungen von d... missverstanden und ihnen eine zu weitgehende Bedeutung beigelegt haben könnte. Er selbst hat sich schließlich auf den - objektiv nicht eindeutigen - Begriff der "Korrekturen" festgelegt, der von d... zur Bezeichnung der von ihm durchgeführten Behandlung des Weines gebraucht worden sei.

Es ist P... auch nicht gelungen, die gesamte Situation des damaligen Telefonats und auch seiner eigenen anschließenden Reaktion für den Senat richtig lebendig werden zu lassen. Er hat zwar auf der anderen Seite keinerlei übertriebenen Belastungseifer gegenüber d... gezeigt; auch kann er seinem Auftreten nach durchaus als seriöser und ehrenwerter Kaufmann eingeschätzt werden. Dennoch fehlt es für den Senat insgesamt an hinreichenden sicheren Anzeichen für die Richtigkeit der von ihm erhobenen schwerwiegenden Beschuldigung.

Den Angaben P... steht die Aussage d... gegenüber. Dieser hat versichert, dass im Betrieb der Beklagten kein Wasser hinzugesetzt worden sei. Gegenteiliges habe er auch nicht in dem Telefonat mit P... geäußert, sondern lediglich gesagt, es müsse von irgendjemand anderem Wasser hinzugefügt worden sein. Der Zeuge d... steht dem Rechtsstreit zwar beileibe nicht unbefangen gegenüber; "als offenbar wirtschaftlich maßgebliche Person auf Seiten der Beklagten und als Ehemann der nunmehrigen Geschäftsführerin erscheint er vielmehr am Ausgang des Verfahrens in gleichem Umfang wie eine Partei interessiert. Auf der anderen Seite kann aber auch P... nicht als neutraler Zeuge eingestuft werden. Nach dessen eigenem Bekunden erscheinen seine wirtschaftlichen Beziehungen zur Klägerin weit enger als diejenigen zur Beklagten; insbesondere arbeitet P... mit der Klägerin weiterhin zusammen, während er den Vorfall, der den Gegenstand vorliegenden Rechtsstreits bildet, zum Anlass genommen hat, mit der Beklagten keine weiteren Geschäfte mehr zu machen.

Beide Zeugen haben ihre Angaben beeidigt. Auch die nicht zu übersehenden Schwächen der Aussage d... reichen nicht hin, um den Angaben P... folgen zu können. D... hat sich vor dem Senat zunächst unklar und widersprüchlich geäußert. Seine Aussage hat sich erst nach und nach zu einem klaren Gesamtbild zusammenfügen lassen, was auch durch die Schwierigkeiten der erforderlichen Übersetzung nicht hinreichend erklärt werden kann. Auch vom Auftreten des Zeugen her konnten keine Anzeichen für eine erhöhte persönliche Glaubwürdigkeit und Zuverlässigkeit festgestellt werden. Es erscheint danach ausgeschlossen, auf die Aussage d... eine entsprechende inhaltliche Überzeugung gründen zu wollen. Die festgestellten Auffälligkeiten reichen aber auch nicht aus, um die Aussage d... durch die Angaben P... für vollständig widerlegt zu halten.

Auch die Angaben der weiteren Zeugen und die sonstigen vom Senat zu berücksichtigenden Umstände des Falles führen nicht zu einem Erfolg der Klage. Es sprechen danach zwar erhebliche Anzeichen dafür, dass der umstrittene Wein nicht etwa im Betrieb der Klägerin verwässert worden ist, sondern in dem später von der Weinkontrolle beanstandeten Zustand bereits durch die Beklagte angeliefert worden ist. Dies ergibt sich aus den durchaus glaubhaften Angeben der Zeugen G. und H. über die weitere Behandlung des Weines, nachdem dieser den von der Beklagten geschickten verplombten Kesselwagen entnommen worden war. Zu verweisen ist dabei auch auf das Analyseergebnis des Labors Eurofins hinsichtlich der Probe Nr. 1, die nach Angaben des Zeugen H... unmittelbar nach Entladung der Kesselwagen gezogen wurde (Bl. 295 f. d.A.). Es mag auch - hierauf deuten auch Angaben des Zeugen P... hin - bei der Beklagten in weitaus größerem Maße ein Interesse an einer Verwässerung des Weines zu unterstellen sein als bei der Klägerin. Dieses Interesse könnte etwa auch darin bestehen, den in südlichen Gebieten oft mit höherem Alkoholgehalt anfallenden Wein durch Zugabe von Wasser auf die von der Klägerin zur Sektherstellung vorausgesetzte Qualität zu bringen und dabei noch auf billige Art und Weise die Menge zu erhöhen. Die Klägerin hat zuletzt auch in überzeugender Weise darauf verwiesen, dass sie Wein mit einem Alkoholgehalt von 9,2 % bestellt und unstreitig auch erhalten hatte. Bei den Proben Nr. 1 und 4 (aus der zweiten Lieferung der Beklagten) wurde ein Alkoholgehalt von mindestens 9,13% festgestellt (Untersuchungen Eurofins, Bl. 293 ff. d.A.). Hinsichtlich der von der Weinkontrolle entnommenen Probe wurde ein Alkoholgehalt von 9,16% gemessen. Dies lässt für eine Zugabe von Wasser durch die Klägerin keinen wesentlichen Spielraum.

Diese Anzeichen ergeben aber jedenfalls nicht mit der erforderlichen Sicherheit, dass die Beklagte die Beschaffenheit des von ihr gelieferten Materials gekannt hatte oder hätte kennen müssen. Dies kann aus der festgestellten Lieferung verwässerten Weines nicht zwingend geschlossen werden. Das LG Trier hat seine beiläufig geäußerte Rechtsauffassung, die Lieferung eines mit Wasser versetzen Weines stelle (stets) ein arglistiges Verhalten dar (NJW-RR 1996, 564, 565), nicht näher begründet. Der Senat kann sich dem jedenfalls nicht anschließen.

In vorliegendem Fall gehen die Parteien übereinstimmend davon aus, dass die Beklagte nicht selbst Herstellerin des gelieferten Weines gewesen ist; dies hat - neben dem Zeugen d... - auch der Makler P... so ausgesagt. Nach Angaben d... hat die Beklagte den Wein vielmehr von verschiedenen Produzenten bezogen. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass diese den Wasserzusatz vorgenommen haben, ohne dass dies im Betrieb der Beklagten bemerkt worden ist oder hätte bemerkt werden müssen.

Der damals bei der Beklagten tätige Zeuge B.... hat insoweit keine wesentlichen Angaben gemacht. Der Zeuge d... hat geschildert, dass der an die Klägerin versandte Wein einer Gesamtmenge entnommen worden sei, die gespeist worden sei aus von verschiedenen Produzenten getätigten Lieferungen, die jeweils unterschiedlichen Umfang hatten. Das hier von der Klägerin dargelegte Ergebnis einer erheblichen Verwässerung dürfte bei einer solchen Vorgehensweise weniger wahrscheinlich sein, als wenn die Menge im wesentlichen aus dem Erzeugnis eines Herstellers besteht. Im erstgenannten Fall müssten die verschiedenen Produzenten sozusagen spontan und unbewusst zu einer solchen Verwässerung zusammengewirkt haben. Auszuschließen vermag der Senat dies aber nicht. Dies gilt umso mehr, als nach den Angaben de T.... die Mengenanteile der verschiedenen Vorlieferanten durchaus unterschiedlich gewesen sind. Das Fehlverhalten einzelner oder mehrerer Großlieferanten könnte also auf die Qualität des Endprodukts durchgeschlagen haben.

Auch der von der Klägerin insoweit gewünschte Anscheinsbeweis kann nach Auffassung des Senats angesichts der bestehenden Unsicherheiten nicht eingreifen; die entsprechenden Überlegungen der Klägerin in der Berufungsbegründung (dort S. 8, Bl. 232 d.A.) beruhen auf der Annahme, dass die Verwässerung im Betrieb der Beklagten vorgenommen worden sein muss; eine entsprechende Feststellung lässt sich aber, wie ausgeführt, nicht treffen.

Der Beklagten kann auch nicht vorgeworfen werden, dass sie über die Verwässerung des Weines nicht hätte in Unkenntnis sein dürfen. Nach den übereinstimmenden Angaben des von der Klägerin benannten Zeugen H... und der von der Beklagten benannten Zeugen d... und B... handelte es sich bei der Analyse auf Wasserzusatz zumindest damals um eine teuere und außergewöhnliche Untersuchungsmethode, die nur von wenigen Labors ausgeführt werden konnte und deshalb nicht routinemäßig eingesetzt wurde. Ihr Unterlassen kann der Beklagten also nicht zum Vorwurf gemacht werden. Auch die Klägerin, die ausweislich des von den Parteien geschlossenen schriftlichen Kaufvertrages und seiner Anlagen (Analysenbefund der von der Beklagten überlassenen Probe; Datenblatt, Bl. 14 f.) durchaus nähere Vorkehrungen für den Erhalt eines verkehrsfähigen Produktes getroffen hat, hat eine solche Untersuchung weder selbst vorgenommen noch von der Beklagten verlangt. Der Senat kann den ihm unterbreiteten Umständen, insbesondere dem Vortrag der Klägerin, auch keine Anhaltspunkte entnehmen, wonach die Beklagte in besonderem Maße mit Wasserzusatz durch ihre Vorlieferanten zu rechnen hatte und deshalb besondere Vorsichtsmaßnahmen treffen musste.

Nach alledem kommt auch der in der Berufungsbegründung ins Gespräch gebrachte Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB, den die Klägerin auf das Verderben von ihr eingesetzten Zutaten wie insbesondere des spanischen Grundweins stützen will, nicht in Betracht. Auch insoweit kann jedenfalls ein Verschulden der Beklagten nicht festgestellt werden. Zudem wäre auch ein hierauf gestützter Anspruch der Klägerin von der kurzen kaufrechtlichen Verjährung erfasst (vgl. BGH NJW-RR 1993, 793 f.; Palandt aaO., § 852 Rn. 1a).

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Das Urteil ist gemäß §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechtes oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO); keine der Parteien hat die Zulassung begehrt oder sie möglicherweise rechtfertigende Gesichtspunkte aufgezeigt.

Die Festsetzung der durch die Berufungsentscheidung ausgelösten Beschwer ist durch § 544 ZPO i.V.m. der Übergangsvorschrift des § 26 Nr. 8 EGZPO veranlasst.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 60.628.33 DM (30 998.77 €) festgesetzt.

Ende der Entscheidung