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Der Mangel gesetzlicher Vertretung gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO kann nur durch die in ungesetzlicher Weise vertretene Partei selbst, nicht jedoch durch den Gegner geltend gemacht werden.

Aktenzeichen: 2 UF 187/03

Verkündet am: 30. April 2004

In der Familiensache

wegen Ehescheidung,

hier: Nichtigkeitsklage,

hat der 2. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken als Familiensenat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Giersch, den Richter am Oberlandesgericht Hengesbach und die Richterin am Oberlandesgericht Geib-Doll auf die mündliche Verhandlung vom 2. April 2004

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Ludwigshafen am Rhein vom 7. November 2003 wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der am 13. Oktober 1959 geborene Kläger erstrebt die Aufhebung eines rechtskräftigen Scheidungsurteils im Wege der Nichtigkeitsklage. Er war aufgrund Eheschließung am 22. Juni 1996 mit der am 3. März 1917 geborenen H... W... H... A... geb. R... verheiratet. Diese hat ihn mit handschriftlichem Testament vom 13. April 1997 zu ihrem Alleinerben eingesetzt. Mit Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Ludwigshafen am Rhein vom 27. Oktober 1999 (rechtskräftig seit dem 15. Januar 2000) wurde die Ehe geschieden. Am 6. Oktober 2001 ist H... A... kinderlos in Mannheim verstorben.

Dem Beklagten - von Beruf Rechtsanwalt - hatte die Verstorbene am 14. Mai 1997 Vollmacht zur Vertretung wegen "Scheidung und Folgesachen" erteilt. Mit Testament vom 22. Mai 1997 hat sie den Kläger enterbt und den Beklagten zum Alleinerben eingesetzt. Durch (bestandskräftigen) Beschluss des Notariats IV - Nachlassgericht Mannheim - vom 4. Februar 2003 ist dem Beklagten ein entsprechender Erbschein erteilt worden.

Der Kläger hat geltend gemacht,

die Verstorbene sei im Scheidungsverfahren nicht ordnungsgemäß vertreten worden. Es habe schon keine Vollmacht vorgelegen. Im Übrigen sei die Verstorbene zum Zeitpunkt des Scheidungsurteils geschäftsunfähig und damit prozessunfähig gewesen. Sie sei nicht mehr in der Lage gewesen zu erkennen, ob sie verheiratet war oder nicht. Gleichwohl habe die Gegenseite auf ein unrichtiges Urteil hingewirkt.

Der Kläger hat beantragt,

das rechtskräftige Scheidungsurteil des Amtsgerichts Ludwigshafen vom 27.10.1999 - Az. 5 e F 79/99 - aufzuheben und den Scheidungsantrag vom 5. Mai 1998 zurückzuweisen,

hilfsweise,

dieses für gegenstandslos zu erklären.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat vorgetragen, die Klage sei bereits unzulässig, im Übrigen aber auch unbegründet. Die Verstorbene habe ihn mit der Durchführung des Scheidungsverfahrens beauftragt. Eine entsprechende Vollmacht sei im Scheidungsverfahren vorgelegt worden. Mit Schreiben vom 17. Mai 1997 habe sie ihm darüber hinaus nochmals ausdrücklich gebeten, das Scheidungsverfahren einzuleiten.

Das Amtsgericht - Familiengericht - hat die Klage zurückgewiesen. Die Klage sei unzulässig, weil gegen ein Scheidungsurteil die Wiederaufnahme nicht in Betracht komme, wenn ein Ehegatte verstorben sei. Die Ehe sei höchstpersönliches Rechtsgut der Ehegatten, über das Erben nicht verfügen könnten. Nach dem Tod eines Ehegatten könne die Hauptsache nicht mehr aufgenommen werden. Die Frage, ob die Verstorbene hier ordnungsgemäß im Scheidungsverfahren vertreten gewesen sei, bedürfe keiner Entscheidung, da sich der Kläger als Gegner hierauf im Rahmen des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO nicht berufen könne.

Hiergegen macht der Kläger im Wege der Berufung geltend:

Soweit das Erstgericht zur Frage der Wiederaufnahme nach dem Tod eines Ehegatten sein Urteil auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 43, 239) gestützt habe, sei verkannt, dass diese eine andere Fallgestaltung betreffe und damit nicht einschlägig sei. Was weiter die Rüge gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO betreffe, könne zur Rechtsfrage nicht nur auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs im 63. Band, Seite 78, verwiesen werden. Es fehle eine Auseinandersetzung mit dem aufgezeigten Werdegang, Sinn sowie Zweck der Norm, was schon deshalb erforderlich gewesen sei, weil die herrschende Meinung zuvor eine andere Auffassung vertreten habe.

Der Kläger beantragt,

das am 7. November 2003 verkündete Urteil des Amtsgerichts Ludwigshafen - Az. 5 d F 397/03 - aufzuheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückzuverweisen,

hilfsweise,

das Urteil des Amtsgerichts Ludwigshafen vom 23. Oktober 1999, betreffend Ehescheidung (Az. 5 e F 79/99), aufzuheben und den Scheidungsantrag vom 5. Mai 1998 zurückzuweisen,

wiederum hilfsweise,

den Scheidungsantrag für gegenstandslos zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und macht zu den Einwendungen der Berufung geltend:

Gegenstand der Nichtigkeitsklage sei ein Scheidungsurteil. Wenn das Ziel - wie hier - nach dem Tod eines Ehegatten nicht mehr erreicht werden könne, sei die gewählte Klageform unzulässig. Abgesehen davon könne die Rüge der nicht ordnungsgemäßen Vertretung nur durch die davon betroffene Partei selbst erhoben werden.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf das angefochtene Urteil sowie die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung des Klägers ist verfahrensrechtlich bedenkenfrei, bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg.

Zunächst hat erstinstanzlich zu Recht das Amtsgericht als Familiengericht entschieden. Abgesehen davon, dass dies nicht mit der Berufung in Frage gestellt werden kann (§ 513 Abs. 2 ZPO), ist bei Ausgangsentscheidungen des Familiengerichts - wie hier das Urteil vom 23. Oktober 1999 - dieses auch im Wiederaufnahmeverfahren ausschließlich zuständig (BGH FamRZ 1982, 789,790; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 21. Aufl. § 584 Rdnr. 2; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO 25. Aufl. § 584 Rdnr. 1; Johannsen/Henrich/Sedemund-Treiber, Eherecht 4.Aufl. § 606 Rdnr. 13). Somit handelt es sich bei dem Wiederaufnahmeverfahren um eine Familiensache, über die der Senat als Familiensenat zu befinden hat.

In der Sache hat das Amtsgericht zu Recht darauf abgestellt, dass nach dem Tod eines Ehegatten eine Wiederaufnahme hinsichtlich des Scheidungsurteils nicht in Betracht kommt (1.), Des Weiteren teilt der Senat die Auffassung des Erstgerichts, dass sich der Kläger als Gegner im Scheidungsverfahren nicht auf § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO berufen kann (2.), so dass es für die zu treffende Entscheidung nicht darauf ankommt, ob die Frist des § 586 Abs. 1 ZPO gewahrt ist (3.).

1. Mit Recht hat das Familiengericht die Klage schon für nicht zulässig erachtet, weil nach nunmehriger allgemeiner Meinung die Wiederaufnahme des Verfahrens in Ehesachen nach dem Tode eines Ehegatten - wie hier - nicht in Betracht kommt. Das Reichsgericht hat zwar für den Fall der Nichtigkeitsklage aus § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO einen anderen Standpunkt vertreten. Danach sollte für die Nichtigkeitsklage nach dem Tode eines der geschiedenen Ehegatten gegen dessen Erben nichts anderes gelten, wie wenn die Prozessunfähigkeit während des laufenden Verfahrens eingetreten wäre. Auch dann stehe § 628 ZPO (= § 519 ZPO n. F.) einer Klageabweisung aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht entgegen (vgl. RGZ 149, 110, 112f). Dieser Auffassung ist aber der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 10. Februar 1965 (BGHZ 43, 239 = FamRZ 1965, 316) nicht gefolgt. Dem ist beizutreten.

Im Ehescheidungsstreit gibt es hinsichtlich der Hauptsache keine Rechtsnachfolge. Eine Fortführung - wie hier - gegen den Rechtsnachfolger kommt nicht in Betracht, weil nicht nur auf die beiden ersten Stufen des Wiederaufnahmeverfahrens (vgl. zur Dreiteilung Baumbach/Hartmann, ZPO 62. Aufl. § 590 Rdnr. 1; Grundz. § 578 Rdnr. 15) abgestellt werden kann. Entscheidend ist vielmehr, dass die Erben nicht Parteien des letzten Stadiums des durch Wiederaufnahme eingeleiteten Verfahrens sein können. Denn eine abschließende Entscheidung ist wegen des Todes eines Ehegatten in dem Wiederaufnahmeverfahren nicht mehr möglich. Über die Ehe als höchstpersönliches Rechtsgut der Ehegatten können die Erben nämlich nicht verfügen, weil in diesem höchstpersönlichen Bereich eine Rechtsnachfolge nicht stattfindet. Dem Zweck des Wiederaufnahmeverfahrens, ein fehlerhaftes durch ein fehlerfreies Urteil zu ersetzen, wird mithin allein durch Aufhebung des fehlerhaften Urteils nicht Genüge getan. Ein Wiederaufnahmeverfahren, dass wie in Ehesachen wegen der Vorschrift des § 619 (n. F.) ZPO von vornherein nicht dazu führen kann, dass es zu einer neuen Verhandlung und Entscheidung über die Hauptsache kommt, ist dem Gesetz fremd. Diese Auffassung wird in der jüngeren Literatur allgemein geteilt (vgl. etwa MünchKomm. Bernreuther, ZPO 2. Aufl., § 619 Rdnr. 10; Baumbach/Albers aaO § 619 Rdnr. 5; Stein/Jonas/Schlosser aaO § 619 Rdnr. 11).

Der Senat sieht keinen Anlass, von dieser (geänderten) höchstrichterlichen Rechtsprechung, die in der Literatur allgemein Zustimmung gefunden hat, abzuweichen. Insbesondere ist nicht zu erkennen, dass der hier zu beurteilende Sachverhalt in entscheidungserheblicher Weise von demjenigen abweicht, der dem Urteil des Bundesgerichtshofs (BGHZ 43, 239 - FamRZ 1965, 316) zugrunde gelegen hat. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs betrifft zwar eine Restitutionsklage, mit der der Kläger aufgrund eines nachgewiesenen Ehebruchs seiner früheren Ehefrau erreichen wollte, dass deren Scheidungsklage abgewiesen wird. Der Bundesgerichtshof hat aber nicht zwischen Nichtigkeits- bzw. Restitutionsklage differenziert. Vielmehr hat er konkret u.a. auf die Entscheidung des Reichsgerichts (RGZ 149, 111) Bezug genommen, die sich mit der Nichtigkeitsklage aus § 579 Nr. 4 ZPO befasst, und ist ganz allgemein zum Wiederaufnahmeverfahren der Argumentation des Reichsgerichts unter Hinweis auf die verschiedenen Stadien und dem Sinn und Zweck des Verfahrens nicht gefolgt. Allerdings hat auch der Bundesgerichtshof in einer späteren Entscheidung ausgeführt, § 628 ZPO (a. F.) schließe andere als Sachurteile nicht aus (BGH LM § 628 Nr. 3). In diesem Fall war jedoch der Rechtsstreit im Zeitpunkt des Todes des einen Ehegatten noch anhängig und über die Zulässigkeit des Rechtsmittels zu entscheiden. Nicht entschieden ist damit die Frage einer Wiederaufnahme des Verfahrens und Neuentscheidung in Ehesachen (vgl. Anmerkung Johannsen zu LM § 579 Abs. 1 Ziff. 4 Nr. 5). Nichts anderes ergibt sich schließlich aus der vom Kläger angeführten Entscheidung des Reichsgerichts (RGZ 46, 75, 77). Soweit darin eine Rechtsnachfolge für die Restitutionsklage angenommen wird, bezieht sich dies nicht auf den hier zur Beurteilung stehenden Fall des Scheidungsausspruchs.

2. Ungeachtet dessen ist es - wovon auch das Amtsgericht ausgegangen ist - dem Kläger hier versagt, die Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO zu erheben. Das Reichsgericht (RGZ 126, 261, 263) hat allerdings zur Revision (§ 551 Nr. 5 ZPO a. F. = 547 Nr. 4 ZPO n. F.) die Auffassung vertreten, dass den Mangel gesetzlicher Vertretung nicht nur die in ungesetzlicher Weise vertretene Partei, sondern auch der Gegner rügen könne, und zwar selbst dann, wenn dieser vor dem Berufungsgericht obsiegt habe. Denn jener sei der Gefahr ausgesetzt, nach dem Eintritt der Rechtskraft des Berufungsurteils von der anderen Partei gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO mit der Nichtigkeitsklage überzogen zu werden. Dem ist der Bundesgerichtshof indes gleichfalls nicht gefolgt. Er hat dabei maßgeblich auf den Schutzzweck der Norm abgestellt und ausgeführt, dass das Erfordernis einer ordnungsgemäßen Vertretung nur dem Schutz der vertretenen Partei dient, während der Gegner nicht dadurch beschwert sei, dass die andere Partei nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen sei. Die Gefahr einer jeder Zeit möglichen Nichtigkeitsklage - wie vom Reichsgericht angenommen - stelle sich nicht, da der Gegner dafür Sorge tragen könne, dass das Urteil ordnungsgemäß zugestellt und damit die Frist des § 586 Abs. 1 ZPO in Lauf gesetzt werde (BGHZ 63, 78, 79f.). Dieser Auffassung haben sich Rechtsprechung und Literatur angeschlossen (vgl. BFH, Beschluss vom 11. Januar 1990 - IV R 36/88 - Juris; OVG Münster, NVwZ 1995, 95; MünchKomm./Braun, ZPO aaO § 579 Rdnr. 12; Baumbach/Hartmann aaO § 579 Rdnr. 12; Musielak, ZPO 3. Aufl. § 579 Rdnr. 8; Stein/Jonas/Grunsky aaO § 579 Rdnr. 7 sowie § 551 Rdnr. 20).

Soweit der Kläger auch in diesem Punkt an der Auffassung des Reichsgerichts festhalten möchte, kann seinen Ausführungen nicht zugestimmt werden. Insoweit ist der Wortlaut der Vorschrift, der keine Einschränkung auf die betroffene Partei enthält, nicht allein maßgebend. Ein Gesetz auslegen heißt vielmehr, seinen Sinn erforschen. Entscheidend ist dabei der im Gesetzeswortlaut objektivierte Wille des Gesetzgebers, wobei nicht buchstäblich am Wortlaut festgehalten werden kann, sondern auf den Sinn der Norm abzustellen ist (vgl. zusammenfassend Palandt/Heinrichs, BGB 63. Aufl. Einleitung Rdnr. 50 m.w.N.). Grundlage für das Auslegungsergebnis ist dabei die sog. teleologische Auslegung nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes (Palandt aaO Rdnr. 56).

Vor diesem Hintergrund ist nach Ansicht des Senats die einschränkende Auslegung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO durch den Bundesgerichtshof zutreffend. Entgegen der Auffassung des Klägers ist eine Unterscheidung zwischen § 579 ZPO und § 580 ZPO kein taugliches Abgrenzungskriterium. Richtig ist zwar, dass § 579 ZPO allgemein auf die Verletzung zentraler Prozessvorschriften abstellt, während die Restitutionsklage Fälle der Verletzung des materiellen Rechts der Parteien betrifft. Dies schließt es jedoch nicht aus, beim Vorliegen eines Verfahrensfehlers nur diejenige Partei durch ein Wiederaufnahmeverfahren zu schützen, welche - auch was die Wahrung des verfassungsrechtlich geschützten Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs.1 GG) betrifft - davon betroffen ist (vgl. BGH FamRZ 1982, 779, 781). Dementsprechend hat es die betroffene Partei gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 4 2. Halbs. ZPO in der Hand, die Prozessführung zu genehmigen. Darüber hinausgehender Schutz des Gegners ist weder in dessen noch im öffentlichen Interesse geboten. Der Kläger übersieht in diesem Zusammenhang, dass das erstinstanzliche Urteil nach seiner Darstellung nur deshalb fehlerhaft ist, weil seine frühere Ehefrau prozessunfähig und nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen sein soll. Insoweit bedurfte er selbst jedoch keines weitergehenden Schutzes. Für ihn bestand nämlich die Möglichkeit, bereits im laufenden Scheidungsverfahren auf diesen Gesichtspunkt hinzuweisen. Zudem hätte er gegen das Urteil des Amtsgerichts Rechtsmittel einlegen können. Soweit er darauf verweist, durch das Scheidungsurteil aufgrund des nunmehr durch den Beklagten gegen ihn geltend gemachten Zugewinnausgleichsanspruch ebenfalls beschwert zu sein, ist dies Folge des rechtskräftig abgeschlossenen Ausgangsverfahrens. Hinsichtlich des hier betriebenen Wiederaufnahmeverfahrens ist hingegen für die Beschwer allein die fehlerhafte Vertretung im Scheidungsprozess maßgeblich. Insoweit fehlt es beim Kläger an einer Beschwer (BGH FamRZ 1988, 1158, 1159). Die einschränkende Auslegung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO führt schließlich nicht zur Rechtsunsicherheit. Wie der Bundesgerichtshof zu Recht ausführt, hat es der Gegner in der Hand, durch Zustellung des Urteils die Fristen für eine Nichtigkeitsklage in Lauf zu setzen.

3. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob die Klage nicht auch gemäß § 586 Abs. 1 ZPO verfristet ist, weil der vom Regelfall des § 586 Abs. 2 ZPO abweichende Fristlauf gemäß § 586 Abs. 3 ZPO nicht für den Kläger, sondern nur für die nicht vorschriftsmäßig vertretene Partei gilt (vgl. OLG Schleswig NJW 1959, 200; Stein/Jonas/Grunsky aaO § 586 Rdnr. 12; offen gelassen BGHZ 63, 78, 80 m.w.N.).

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Das Urteil ist gemäß §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, § 26 Nr. 9 EGZPO vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Rechtsfragen sind nicht klärungsbedürftig, weil sie - wie unter Ziffer I. 1. und 2. ausgeführt - höchstrichterlich durch den Bundesgerichtshof bereits entschieden sind. Die Zulassung der Revision ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts bzw. Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten. Soweit das Reichsgericht die Rechtsfragen anders entschieden hat, ist der Bundesgerichtshof an dessen Stelle getreten. Durch seine - in Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts - getroffenen Entscheidungen sind die entscheidungserheblichen Rechtsfragen endgültig geklärt.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird entsprechend dem Streitwert der zugrunde liegenden Scheidungsfolgesache auf 27 354,12 EUR festgesetzt.

Ende der Entscheidung