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IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

Aktenzeichen: 7 U 7/05

Verkündet am: 23. Januar 2006

In dem Rechtsstreit

wegen Bankdarlehen; Rückabwicklung (Steuersparmodell; Eigentumswohnung)

hat der 7. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Neumüller, den Richter am Oberlandesgericht Burger und den Richter am Landgericht Dr. Kaiser auf die mündliche Verhandlung vom 19. Dezember 2005

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 9. Dezember 2004 geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt, an die Kläger 37.948,30 € zu bezahlen, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz des Bürgerlichen Gesetzbuches seit dem 8. Juni 2004.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Kläger 17/21 und die Beklagte 4/21 zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen den Klägern zur Last.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei darf die Vollstreckung der anderen Seite gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v.H. des aufgrund dieses Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 20 v.H. leistet.

V. Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Kläger begehren die Rückabwicklung von drei Darlehensverträgen, die für sie durch einen Treuhänder im Rahmen eines 1996/97 eingegangenen Steuersparmodells (Erwerb einer Eigentumswohnung in Magdeburg) abgeschlossen wurden; im Einzelnen war bzw. ist Gegenstand des Verfahrens:

1. Die Rückgewähr von ihnen auf die Darlehen erbrachter Leistungen in Gesamthöhe von 37.948,30 € nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit (8.6.2004); dies hilfsweise Zug um Zug gegen Übertragung der Wohnung

2. Die Feststellung, dass die Darlehensverträge unwirksam seien und Zahlungsansprüche der Beklagten hieraus nicht bestünden; hilfsweise die Feststellung, dass die Kläger weitere Zahlungen an die Beklagte verweigern könnten; und

3. Die Rückgewähr einer zur Sicherheit abgetretenen Lebensversicherung.

Nach Klageabweisung durch die Vorinstanz haben die Kläger ihr Begehren mit der Berufung weiterverfolgt, zunächst nur unter Aufgabe des Antrages Nr. 3 (Lebensversicherung). Nach Schluss der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz haben die Kläger auch die oben unter 2. wiedergegebenen Anträge (im Berufungsverfahren: Anträge Nr. 2 und 3.) zurückgenommen; die Beklagte hatte dem bereits vorab zugestimmt. Die Parteien streiten im Übrigen in zweiter Instanz im Wesentlichen darum, ob der Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge eine notarielle Ausfertigung der durch die Kläger dem Treuhänder erteilten Vollmacht vorgelegen hat und ob dies geeignet wäre, eine Rechtsscheinhaftung der Kläger zu begründen. Zudem machen die Kläger jetzt auch geltend, Ansprüchen der Beklagten würde jedenfalls eine Zwischenfinanzierung entgegen stehen, die den eigentlichen Darlehensverträgen vorausgegangen sei; jedenfalls bei deren Abschluss habe der Beklagten eine Vollmacht noch nicht vorgelegen. Die Beklagte beruft sich hinsichtlich der Rückzahlungsansprüche der Kläger (Antrag Nr. 1.) auch auf die Einrede der Verjährung.

Die schon damals in Dresden lebenden Kläger wurden am 5. Dezember 1996 von einer Anlagevermittlerin B... in ihrer Wohnung zum Kauf der streitgegenständlichen Eigentumswohnung im Rahmen eines Steuersparmodells geworben. Am selben Tag ließen die Kläger einen notariellen Treuhandvertrag mit Vollmacht beurkunden (Bl. 12 d.A.), der nach übereinstimmender Auffassung der Parteien wegen Verstoßes gegen das RBerG nichtig ist.

Die Treuhänderin schloss am 22. August 1996 einen notariellen Kauf-, Gesellschafts- und Generalübernehmer-Werkvertrag mit einer D... AG ab (Bl. 22 ff. d.A.). Hierbei handelte sie "als Treuhänder und Bevollmächtigte für die in der Anlage A Bl. 1 bis Bl. 33 aufgeführten Käufer, aufgrund der dort genannten Treuhandverträge mit Vollmacht", die am Tag der Beurkundung in Ausfertigung vorlägen (Bl. 23, Urkunde S. 2). Hierzu liegt vor "Anlage A-Blatt 11", die sich auf den Erwerb der Wohnung Nr. 111 durch die Kläger gemäß Treuhandvertrag vom 5.12.1996 und zum Preis von 35.755 DM (Kaufpreis) und 154.976 DM (Werklohn) bezieht. Eine an dem Gesamtobjekt zugunsten der Beklagten bestehende Grundschuld blieb nach Aufteilung in Höhe von 248.300 DM an der Wohnung der Kläger bestehen.

Am 1. April 1997 vereinbarte die Treuhänderin namens der Kläger mit der Beklagten drei Darlehensverträge in Gesamthöhe von 248.298 DM (Bl. 33, 37, 41 d.A.). Ob der Beklagten bis dahin eine notarielle Ausfertigung von Treuhandvertrag und Vollmacht vorlag, ist streitig. Das Landgericht hat hierzu den Bankmitarbeiter H... vernommen (Bl. 127 d.A.), der sich dabei auf ein von ihm vorgelegtes Begleitschreiben vom 30.12.1996 bezogen hat (Bl. 129 d.A.).

Wie die Kläger in zweiter Instanz erstmals vorgetragen haben, ist der oben dargestellten Endfinanzierung eine Zwischenfinanzierung vorausgegangen; diese wurde - nach hinsichtlich des Zeitpunktes bestrittener - Darstellung der Beklagten am 20.12.1996 in einer Höhe von 223.468,20 DM abgeschlossen. Unstreitig lag bei Abschluss der Zwischenfinanzierung die von den Klägern erteilte notarielle Vollmacht nicht in Ausfertigung vor. Die Kläger machen auch in diesem Zusammenhang Ansprüche aus ungerechtfertiger Bereicherung geltend und erklären insoweit vorsorglich die Aufrechnung gegen die - bei als wirksam unterstellten Darlehensverträgen - Rückzahlungsansprüche der Beklagten; sie stützen sich dabei auf eine von ihnen dargestellte Entscheidung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 23.3.04, XI ZR 194/02, NJW 2004, 2378). Die Beklagte hält diesen Vortrag der Kläger für verspätet und auch wegen Überschreitung des Streitgegenstandes für unzulässig; hilfsweise stützt sie sich auch insoweit auf die Einrede der Verjährung.

Die 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) hat durch das angefochtene Urteil vom 9. Dezember 2004 (Bl. 132 ff. d.A.) die Klage abgewiesen. Die von den Klägern erteilte und nach § 134 BGB an sich nichtige Vollmacht sei gegenüber der Beklagten nach §§ 171 f. BGB wirksam. Der Zeuge H..., sachbearbeitender Bediensteter der Beklagten, habe zur Überzeugung des Gerichts bekundet, dass die notarielle Ausfertigung vorgelegen habe. Anhaltspunkte seien auch die der notariellen Urkunde zu entnehmende Herstellung von Ausfertigungen sowie Besitz und Vorlage einer solchen durch die Beklagte. Sonstige Gründe, wonach die Beklagte nicht schutzwürdig sei, seien nicht ersichtlich; insbesondere habe sie - entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes - zum damaligen Zeitpunkt den Verstoß gegen das RBerG nicht erkennen können.

Die Kläger beantragen demgegenüber noch,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, 37.948,30 € an die Kläger zu bezahlen, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz des Bürgerlichen Gesetzbuches seit Rechtshängigkeit.

Die Beklagte beantragt demgegenüber,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil sowie auf die Schriftsätze, Protokolle und anderen Unterlagen Bezug genommen.

II.

1. Die Berufung ist zulässig und führt hinsichtlich des zuletzt noch im Streit verbliebenen Antrags mit der Hilfsbegründung zum Erfolg. Hinsichtlich der Endfinanzierung ist das Erstgericht zwar zu Recht vom Eingreifen einer Rechtsscheinhaftung zu Lasten der Beklagten ausgegangen. Aufgrund der Mängel der Zwischenfinanzierung haben die Kläger aber ihrerseits einen Bereicherungsanspruch, der mindestens die Höhe ihrer mit Antrag 1. herausverlangten bisherigen Zahlungen an die Beklagte erreicht.

2. Im Ergebnis zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das Erstgericht allerdings angenommen (Bl. 136 ff. d.A.; Urteil S. 5 ff.), dass der zwischen den Klägern und der K... Treuhandgesellschaft mbH geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag wegen der Weite und des Umfangs der eingeräumten Befugnisse und mangels einer entsprechenden Erlaubnis gegen das RBerG verstößt und daher nichtig ist. Ebenso zutreffend sind die weiteren Überlegungen des Erstgerichts, wonach die Nichtigkeit des Treuhandvertrags auch die ihm beigefügte Vollmacht erfasst, jedoch auf den aufgrund der Vollmacht abgeschlossenen Darlehensvertrag nicht unmittelbar durchschlägt. Zumindest jetzt ist all dies ist auch zwischen den Parteien nicht mehr ernsthaft umstritten.

3. Das Landgericht hat weiter angenommen, dass die nichtige Vollmacht im Verhältnis zur Beklagten als finanzierender Bank nach den Grundsätzen der Rechtsscheinshaftung gemäß §§ 171, 172 BGB gleichwohl wirksam sein könne, wenn dieser bei Abschluss des Kreditvertrags eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen hat (Bl. 138 f. d.A.; Urteil S. 7). Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, insbesondere des dortigen XI. Zivilsenats (vgl. zuletzt etwa NJW 2004, 2745, 2746), der sich auch der Senat in ständiger Entscheidungspraxis angeschlossen hat; daran wird auch weiterhin festgehalten.

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat gegen diese Rechtsprechung in zwei Urteilen vom 14. Juni 2004 Bedenken geäußert, soweit es um den kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds mit einheitlicher Vertriebsorganisation geht (BGH NJW 2004, 2736, 2737 und WM 2004, 1536, 1538). Dem gegenüber hat aber der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes in verschiedenen aktuellen Entscheidungen an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten und diese unter Zurückweisung der Einwände bekräftigt (BGH NJW 2005, 664, 666 f. und 668, 669; s.a. BGH NJW 2005, 1190 f. und 2985, 2987 f.; s. weiter BGH - V. Zivilsenat - NJW 2005, 820, 823 zum Immobilien-Kaufvertrag). Dem schließt sich auch der Senat an und macht sich die dazu vom XI. Zivilsenat des BGH angestellten Erwägungen zu eigen. Diese beziehen sich zumindest auf den kreditfinanzierten Erwerb von Grundstücken bzw. Eigentumswohnungen (BGH NJW 2005, 664, 666 f.; 668, 669; 2985, 2987 f.), um den es auch hier geht.

Die besonderen Vorraussetzungen eines Missbrauchs der Vertretungsmacht können aber hier auch auf der Grundlage des Vortrags der Kläger nicht festgestellt werden. Die Beklagte hat sich danach zwar der Verkäuferin geschaffenen Vertriebsorganisation bedient, um die Möglichkeit zum Abschluss von Darlehensverträgen zu erhalten. Sie hat zu diesem Zweck mit dieser bereits im Vorfeld Absprachen getroffen und sich vorsorglich Sicherungsrechte einräumen lassen. Sie hat dabei aber ihre Rolle als Kreditgeberin nicht überschritten (vgl. BGH NJW 2003, 2821, 2822; NJW-RR 2003, 1203, 1206). Für ein Fehlverhalten in Richtung auf eine Benachteiligung der Kläger bietet der Klägervortrag keinen Anhaltspunkt. Insbesondere wird auch daraus nicht ersichtlich, dass es die Beklagte trotz Kenntnis oder vorwerfbarer Unkenntnis hingenommen hätte, dass die Treuhänderin von der Vollmacht in einer Weise Gebrauch machte, die dem von ihr übernommenen Auftrag und den damit verbundenen Treuepflichten widersprochen hätte.

4. Entgegen der Auffassung der Kläger steht es der Annahme einer Rechtsscheinhaftung nicht entgegen, dass der Kläger den Treuhandvertrag zugleich als Vertreter ohne Vertretungsmacht für die Treuhänderin mit abgeschlossen hatte, wobei der Beklagten eine Genehmigung seitens der Treuhänderin nicht übermittelt worden war. Die Vorlage einer Ausfertigung allein der Vollmacht war dennoch eine geeignete objektive Rechtsscheingrundlage, denn die Erteilung einer Vollmacht ist, auch wenn sie in einem Vertragsantrag enthalten ist, eine selbständige, einseitige empfangs- aber nicht annahmebedürftige Willenserklärung (BGH NJW 2004, 2090; s.a. BGH NJW 2005, 665, 667 und 668, 669).

5. Die Kläger vertreten zudem die Ansicht, eine Rechtsscheinhaftung komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Nichtigkeit der Vollmacht für die Beklagte erkennbar gewesen sei (§ 173 BGB). Auch dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

Nach der Rechtsprechung des BGH konnten die Beteiligten an einem derartigen Steuersparmodell bis zu einer im Jahr 2000 ergangenen und die Notarhaftung betreffenden Entscheidung dieses Gerichts (NJW 2001, 70) den Verstoß eines solchen umfassenden Treuhandvertrags gegen das RBerG nicht erkennen (BGH NJW-RR 2004, 632, 635; 2003, 1203, 1204 f.). Es kommt nämlich nicht auf die Kenntnis oder Kennenmüssen der den Mangel begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis des Mangels selbst. Zudem entlastet es den Geschäftsgegner, wenn der Urkunde nicht zu entnehmen ist, dass der Treuhänderin die Erlaubnis zur Rechtsberatung fehlt (BGH NJW-RR 2003, 1205 und zuletzt BGH NJW 2005, 1190, 1191); dies war auch hier nicht der Fall. An eine Bank, die über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, sind zwar strengere Sorgfaltsanforderungen zu stellen als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durchschnittsbürger. Allerdings dürfen auch diese Anforderungen nicht überspannt werden. Insbesondere war die Beklagte nicht zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der Vollmacht der Treuhänderin mit dem RBerG verpflichtet. Da im Rahmen der §§ 172 f. BGB keine allgemeine Überprüfungs- und Nachforschungspflicht besteht, musste die Beklagte nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur unentdeckten rechtlichen Problemen suchen. Auch einer Bank kann daher nicht der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens gemacht werden, wenn sie damals aus derartigen Unterlagen nicht den rechtlichen Schluss gezogen hat, dass die Vollmacht unwirksam sei (zum Ganzen BGH NJW 2005, 668, 669 f. und 1190, 1191).

Entgegen der Auffassung der Kläger lassen sich strengere Maßstäbe hier weder aus dem hier gegebenen Zusammenhang mit der Tätigkeit einer Steuerberatungsgesellschaft ableiten (vgl. BGH NJW 2005, 1190, 1191; NJW 2004, 2378, 2379), noch aus dem Umstand, dass durch die Vollmacht auch die Befugnis zur Vertretung gegenüber Gerichten und Behörden eingeräumt war (BGH NJW 2005, 2985, 2988 und 1190, 1191). Unbegründet ist schließlich auch der Einwand der Kläger, der Annahme einer Rechtsscheinhaftung für die Endfinanzierung stehe bereits die Auszahlung erheblicher Mittel auf die Zwischenfinanzierung entgegen, die sich noch nicht auf eine entsprechende Vertrauensgrundlage stützen konnte (vgl. BGH NJW 2004, 2378).

6. Das Erstgericht hat aufgrund der Aussage des Zeugen H... und verschiedener begleitender Umstände festgestellt, dass der Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge eine notarielle Ausfertigung der Vollmacht vorgelegen habe (S. 8 f. des Urteils, Bl. 139 d.A.). Konkrete Anhaltspunkte zu Zweifeln an diesen erstinstanzlichen Feststellungen, die eine erneute Feststellung gebieten würden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), ergeben sich auch aus dem Vor­bringen der Berufung nicht. Entgegen der Auffassung der Kläger folgen sie insbesondere nicht daraus, dass der Zeuge, der kein Jurist ist, eine juristisch nicht exakte Begründung angegeben hat für die seiner Auffassung nach von der notariellen Ausfertigung ausgehende besondere Gewähr für Richtigkeit und Bestand der Vollmacht; entscheidend ist vielmehr, dass der Zeuge hier seine damalige Motivationslage nachvollziehbar und überzeugend dargestellt hat. Übrigens kann der Senat die vom Erstgericht zugrunde gelegte allgemeine Glaubwürdigkeit des Zeugen auch aus der Anschauung sonstiger ihm unterbreiteter Verfahren nachvollziehen und bestätigen.

7. Die Kläger haben aber mit dem im Streit verbliebenen Rückzahlungsantrag dennoch Erfolg. Ihnen steht ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu, weil die Beklagte den zur Ablösung des Zwischenfinanzierungsdarlehens verwandten und durch die Darlehensverträge vom 1. April 1997 finanzierten Beträge ohne Rechtsgrund erlangt hat. Der durch die Treuhänderin abgeschlossene Zwischenfi­nanzierungsvertrag war unwirksam mangels wirksamer Vollmacht und mangels Eingreifen einer Rechtsscheinhaftung, insbesondere aus §§ 171 f. BGB; unstreitig lag bei Abschluss der Zwischenfinanzierung die Vollmacht der Treuhänderin nicht in Original oder notarieller Ausfertigung vor. Auch sonstige Ansprüche, insbeson­dere aus Bereicherungsrecht, stehen der Beklagten hinsichtlich der Verwendung der Darlehensvaluta aus der Zwischenfinanzierung nicht zu, weil über diese lediglich die vollmachtlose und auch zu diesem Zeitpunkt unstreitig nicht in sonstiger Weise legitimierte Treuhänderin verfügt hat. Der vorliegende Sachverhalt stimmt insoweit mit demjenigen überein, über den der Bundesgerichtshofes in der von den Klägern angeführten Entscheidung zu befinden hatte (BGH NJW 2004, 2378, 2381).

8. Diesen Bereicherungsanspruch können die Kläger zwar nicht, wie von ihnen in erster Linie erstrebt, der Beklagten im Wege der Aufrechnung entgegen halten. Wer in Unkenntnis einer Aufrechnungslage geleistet hat, kann seine Leistung nicht nach § 813 Abs. 1 BGB zurückfordern, um dann nachträglich aufzurechnen (RGZ 120, 280; 144, 93, 94; Palandt, BGB 65. Aufl. § 389 Rn. 4 u. § 813 Rn. 4; s.a. BGH WM 1963, 964, 965). Vielmehr setzt die Aufrechnung nach § 387 BGB u.a. voraus, dass der Aufrechnende die ihm obliegende Leistung (sog. Hauptforderung) "bewirken kann". Hier aber bestand - im Umfang der Zahlungen - die Hauptforderung bereits zum Zeitpunkt der von den Klägern abgegebenen Aufrechnungserklärung nicht mehr, weil sie durch Erfüllung erloschen war (§ 362 Abs. 1 BGB).

Die Kläger haben aber in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass sie den Bereicherungsanspruch nicht nur im Wege der Aufrechnung verfolgen, sondern ihren Rückzahlungsanspruch auch unmittelbar durch diesen begründen wollen.

9. Dem auf die Zwischenfinanzierung gestützten Anspruch der Kläger steht nach Auffassung des Senats die von der Beklagten auch demgegenüber erhobene Einrede der Verjährung nicht durchgreifend entgegen.

Dies kann aber nicht bereits daraus gefolgert werden, dass es sich bei der Unwirksamkeit der Zwischenfinanzierung und der darauf gestützten Ansprüche um denselben Streitgegenstand handeln würde wie bei der auf die Endfinanzierung gestützten Klage. Der Umfang der durch Klageerhebung ausgelösten Verjährungshemmung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) wird allerdings durch den Streitgegen­stand bestimmt (Palandt, BGB 65. Aufl. § 204 Rn. 13). Der Streitgegenstand wiederum richtet sich gemäß allgemeiner Auffassung nach dem vom Kläger gestellten Antrag und dem dazu vorgetragenen Sachverhalt, zu dem alle Tatsachen zu rechnen sind, die nach natürlicher Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag des Klägers zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören (vgl. nur Zöller, ZPO 25. Aufl. Einl. Rn. 83).

In dieser Hinsicht ergeben sich hier aber deutliche Unterschiede. Die Zwischenfinanzierung hatte einen anderen Umfang als die Endfinanzierung. Zahlungen hierauf haben die Kläger in anderer Weise erbracht als bei der Endfinanzierung, nämlich nicht wie dort durch fortlaufende Raten, sondern durch einmalige Ablösung bei Valutierung. Die zwischen beiden Sachverhalten gegebenen Zusammenhänge reichen demgegenüber nicht aus, um die Einheit des Streitgegenstandes zu begründen. Die Kläger hätten sich auch dafür entscheiden können, die auf die Zwischenfinanzierung gestützten Ansprüche in einem getrennten Verfahren einzufordern.

Es ist somit davon auszugehen, dass hinsichtlich dieser Ansprüche eine Hemmung der Verjährung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) erst mit ihrer Geltendmachung im Berufungsverfahren eingetreten ist (§ 261 Abs. 2 ZPO); dies könnte also frühestens mit Zustellung der Berufungsbegründung am 7. Februar 2005 (Bl. 208 d.A.) der Fall gewesen sein und - unter Berücksichtigung der erst dann vorgenommenen Klarstellung - spätestens mit der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 19. Dezember 2005 (Bl. 288 d.A.).

Dennoch sind die auf die Zwischenfinanzierung gestützten Bereicherungsansprüche der Kläger nach Auffassung des Senats bis heute nicht verjährt. Für diese Ansprüche galt zunächst die 30-jährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB wurde diese mit 1. Januar 2002 durch die an diesem Tag anlaufende kürzere Frist nach der Neufassung des BGB ersetzt. Nach herrschender Meinung, der sich auch der Senat anschließt, kommen hierbei aber sowohl die von subjektiven Voraussetzungen abhängige 3-jährige Regelfrist (§§ 195, 199 Abs. 1 BGB n.F.), wie auch die von einer Kenntnis unabhängige Frist von 10 Jahren (§ 199 Abs. 4 BGB n.F.) in Betracht (Palandt aaO. Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 6; Bamberger/ Roth, BGB vor § 194 Rn. 14; Erman, BGB 11. Aufl. Anh. vor § 194 Rn. 9; MK, BGB 4. Aufl. Bd. 1a vor § 194 Rn. 42 f.).

Nach abweichender Ansicht soll allerdings in derartigen Übergangsfällen durchweg und ohne Rücksicht auf die Kenntnis des Gläubigers ab 1. Januar 2002 die dreijährige Regelfrist des § 195 BGB in Gang gesetzt worden sein (Assmann/ Wagner NJW 2005, 3169, 3170 f.). Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Entgegen dieser Auffassung (vgl. auch Erman und MK, a.a.O.) gebietet der Wortlaut des Art. 226 § 6 Abs. 4 EGBGB keineswegs eine solche Auslegung, die den berechtigten Interessen des Gläubigers zuwider laufen würde. Die Vorschrift verweist vielmehr allgemein auf die sich nach der Neufassung des BGB ergebende Verjährungsfrist, ohne dies auf den Fall des § 195 BGB zu beschränken.

Die Verjährung der Ansprüche wäre also nur dann mit Ablauf des 31. Dezember 2004 eingetreten, wenn die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB n.F. zu Beginn des Jahres 2002 vorgelegen hätten. Erforderlich und genügend ist dabei grundsätzlich die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, aus denen sich der Anspruch ergibt. Es kommt darauf an, ob der Betroffene diese Kenntnis soweit besitzt, dass er eine Klage - zumindest in der Form der Feststellungsklage - mit einigermaßen sicherer Aussicht auf Erfolg erheben kann, ihm die Klageeinreichung also zumutbar ist (BGH NJW 1999, 2041, 2042; Palandt aaO. § 199 Rn. 26).

Daran könnte hier Zweifel bestehen, weil die Zwischenfinanzierung unstreitig den Klägern nicht zur Kenntnis gelangt ist. Ihrer Behauptung, hierüber niemals Informationen in Form von Kontoauszügen o.ä. erhalten zu haben, ist die Beklagte nicht entgegen getreten; erforderlich gewesen wäre die Darlegung, auf welche Weise sie den Klägern eine solche Kenntnis verschafft haben will.

Den Klägern ist hier allerdings eine Kenntnis der von ihr eingesetzten Treuhänderin zuzurechnen. Unstreitig war die Zwischenfinanzierung im Verhältnis zwischen Treuhänderin und Beklagter abgewickelt worden. Die Treuhänderin hat also als sog. Wissensvertreter gehandelt, dessen Kenntnis auch nach Maßgabe von § 199 Abs. 1 BGB n.F. zuzurechnen ist (Palandt aaO. § 199 Rn. 23; § 166 Rn. 6). Eine - wirksame - Vollmacht ist dabei nicht erforderlich (Palandt aaO. § 166 Rn. 6); entscheidend ist der rein tatsächliche Einsatz des Wissensvertreters zur Wahrnehmung bestimmter Angelegenheiten, wenn diesem gerade auch die Tatsachenermittlung zur Aufklärung und Durchsetzung eines Anspruchs übertragen ist (vgl. BGH NJW 1994, 1150, 1151; Palandt aaO. § 199, Rn. 23). Dies war hier der Fall. Zu den Aufgaben des Treuhänders gehörte auch ausdrücklich die Vermittlung der erforderlichen Fremdfinanzierungsmittel im Rahmen der Zwischenfinanzierung.

Indes können ausnahmsweise auch rechtliche Irrtümer einer Kenntnis in diesem Sinne entgegenstehen; grundsätzlich sind sie zwar unerheblich, weil der Gläubiger die Möglichkeit hat, sich rechtlich beraten zu lassen. Ist die Rechtslage aber derart unübersichtlich und zweifelhaft, dass selbst ein rechtskundiger Dritter sie nicht einschätzen könnte, kann der Verjährungsbeginn auch wegen Rechtsunkenntnis hinausgeschoben sein (BGH NJW 1999, 2041, 2042; Palandt aaO. § 199 Rn. 26).

Insoweit stellen die Kläger zu Recht auf die von ihnen angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofes zur Zwischenfinanzierung bei Steuersparmodellen (NJW 2004, 2378) ab, die am 23. März 2004 ergangen ist. Diese Entscheidung hat sich eines Lösungsansatzes bedient, wie er bis dahin, soweit dem Senat bekannt, in Literatur und obergerichtlicher Rechtsprechung noch nicht diskutiert worden war. Auch eine rechtliche Beratung - in der die Kläger ja tatsächlich standen - musste also selbst bei größtmöglicher Sorgfalt nicht zu diesem Ansatz führen. Der Senat ist daher mit den Klägern der Auffassung, dass die dreijährige Verjährungsfrist erst am 31 Dezember 2003 begonnen hat (§ 199 Abs. 1 BGB) und folglich bis zu den oben angegebenen Hemmungszeitpunkten noch nicht abgelaufen war.

10. Die Kläger waren auch nicht aus prozessualen Gründen daran gehindert, den Anspruch in der geschehenen Weise erstmals im zweiten Rechtszug ins Verfahren einzuführen. Die Vorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO steht jedenfalls deshalb nicht entgegen, weil der neue Vortrag unstreitig geblieben ist (BGH NJW 2005, 291). Somit ist auch die Zulassungsvoraussetzung der Klageänderung nach § 533 Nr. 2 ZPO erfüllt. Sachdienlichkeit (Nr. 1 der Vorschrift) ist ebenfalls anzunehmen. Der zwischen den Parteien bestehende Streit kann so einer weiteren Klärung zugeführt werden, ohne dass eine Verzögerung des Verfahrens eintritt.

11. Da die Zwischenfinanzierung unstreitig in Höhe von 223.468,20 DM valutiert wurde, ist der Zahlungsanspruch der Kläger jedenfalls in Höhe der von ihnen verlangten 37.948,30 € begründet.

Dieser Anspruch muss auch nicht, entsprechend dem Hilfsantrag der Kläger, dahin eingeschränkt werden, dass im Gegenzug die Wohnung zu übertragen wäre. Da - ungeachtet der hier vorliegenden Aufteilung einer ursprünglichen Global­grundschuld - ein Realkredit (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKG) und damit kein verbundes Geschäft (§ 9 VerbrKG) vorlag (vgl. BGH NJW 2005, 664, 666 f.), ist im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung der Zwischenfinanzierung nicht davon auszugehen, dass dem Anleger die Wohnung von Seiten des Darlehensgebers, also der Beklagten, zugewandt worden ist (vgl. - zur Abgrenzung - BGH NJW 2004, 2736, 2739 f.). Die Wohnung und ihre Bezahlung ist nicht Gegenstand des Bereicherungsaus­gleichs zwischen den Parteien; hierüber hätte sich vielmehr jede der Parteien getrennt mit der Verkäuferin und den sonstigen Beteiligten auseinander zu setzen.

12. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 97, 269 Abs. 3 ZPO. Der Teilerfolg der Kläger in der 2. Instanz beruht auf einer Hilfsbegründung, die noch nicht Gegenstand des Verfahrens 1. Instanz war.

Das Urteil ist nach Maßgabe von §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird zugelassen, weil die Rechtssache in Bezug auf die der Entscheidung des Senats zugrunde liegenden Fragen der Verjährung grundsätzliche Bedeutung besitzt (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf 202.359,16 € (Zahlungsantrag - 1., je 37.948,30 € für Haupt- und Hilfsbegründung; Anträge zu 2. und 3.: 126.462.56 €, Nennbetrag Darlehen abzüglich Tilgung).

Ende der Entscheidung