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Aktenzeichen: 7 U 74/05

Verkündet am: 30. Januar 2006

In dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatzes aus Werkvertrag

hat der 7. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Neumüller, den Richter am Oberlandesgericht Burger und den Richter am Landgericht Dr. Kaiser auf die mündliche Verhandlung vom 16. Januar 2006

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 17. März 2005 (Az.: 2 HK.O 53/02) abgeändert wie folgt:

Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

II. Zur Entscheidung über die Höhe des Anspruchs und über die Kosten des Verfahrens wird die Sache an das Landgericht Frankenthal (Pfalz) zurückverwiesen.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Erstattung der Kosten einer Ersatzvornahme sowie Schadensersatz aus einem mit der K... S... GmbH geschlossenen, klägerseits fristlos gekündigten Bauvertrag, dem die VOB/B zugrunde lag.

Die Klägerin hatte für die O...T... GmbH in deren Tanklager in S... einen Pumpenschacht aus Stahlbeton im Erdreich zu erstellen. Ein vorhandenes Stahlbetonrohr durchquerte den Schacht und konnte nicht entfernt werden. Um das Grundwasser aus der Baugrube abzuhalten, waren das umliegende Erdreich sowie die Baugrubensohle gegen Wassereintritt abzudichten. Mit dieser Leistung wurde seitens der Klägerin die K... S... GmbH beauftragt. Als Ausführungsunterlage erhielt die Auftragnehmerin von der Klägerin ein Bodengutachten der H.. H... P... C... GmbH, welches auf Untersuchungen beruhte, die 30 m von der Baugrube entfernt stattgefunden hatten. Die Klägerin teilte der K... S... GmbH mit, dass der Einsatz chemischer Mittel wasserrechtlich untersagt sei, so dass die Grube ausschließlich durch Zementinjektionen abgedichtet werden sollte.

Mit den Arbeiten wurde Mitte Oktober 1998 begonnen. Am 4. November 1998 zeigte die K... S... GmbH eine Behinderung nach § 6 Nr. 1 VOB/B mit der Begründung an, dass der angetroffene Boden nicht jenem aus dem Bodengutachten entspreche; die Injektionsarbeiten müssten in Form einer arbeits- und kostenintensiven Sandwichverpressung erfolgen. Im weiteren Verlauf der Arbeiten kam es zu Wassereintritt im Bereich des Betonrohres, was die Klägerin gegenüber der Auftragnehmerin monierte. Mit Schreiben vom 19. November 1998 forderte die Klägerin die K... S... GmbH zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung auf den 23. November 1998 auf. Mit Schreiben vom 24. November 1998 zeigte die Auftragnehmerin gegenüber der Klägerin an, dass aufgrund völlig abweichender Bodenverhältnisse statt der vorgesehenen Zementinjektionen chemische Injektionen eingesetzt werden müssten. Am 3. Dezember 1998 begann die von der K... S... GmbH als Subunternehmerin eingeschaltete A... GmbH mit der Durchführung von Abdichtungsarbeiten. Nachdem eine von der K... S... GmbH in Auftrag gegebene Erkundungsbohrung der Kä... GmbH Bodenwerte ergeben hatte, die jenen des H..-Gutachtens entsprachen, wurde seitens der K... S... GmbH im Rahmen einer Besprechung vom 3. Dezember 1998 die angezeigte Baubehinderung zurückgenommen. In der Folgezeit kam es zu erneutem Wassereinbruch und zu mehreren Grundbrüchen. Die Baustelle wurde geflutet.

Mit Schreiben vom 13. Januar 1999 forderte die Klägerin die K... S... GmbH unter Fristsetzung zum 18. Januar 1999 9.00 Uhr auf, ein schriftliches Sanierungskonzept vorzulegen. Mit weiterem Schreiben vom 18. Januar 1999 wurde die Nachfrist bis 15.00 Uhr verlängert, wobei die Klägerin androhte, nach Fristablauf der Auftragnehmerin den Restauftrag zu entziehen. Anlässlich einer Baubesprechung vom 19. Januar 1999 wurde die K... S... GmbH aufgefordert, bis spätestens 22. Januar 1999 ein Sanierungskonzept vorzulegen. Der handschriftlich verfasste Vorschlag der Auftragnehmerin vom 22. Januar 1999 wurde seitens der Klägerin zurückgewiesen, da ein Vertreter der O...T... GmbH den Vorschlag als fachtechnisch völlig unzureichend qualifiziert hatte. Am 26. Januar 1999 forderte die Klägerin die K... S... GmbH auf, ein fachlich ausgereiftes Konzept bis spätestens 14.00 Uhr desselben Tages vorzulegen, wobei für den Fall der Fristversäumung die Auftragsentziehung angedroht wurde. Unter dem 26. Januar 1999 wurde seitens der Auftragnehmerin ein Sanierungskonzept erstellt, welches der Klägerin am Folgetag zuging. Die Klägerin kündigte am 27. Januar 1999 den mit der K... S... GmbH geschlossenen Vertrag. Mit Schreiben vom selben Tag bestritt die Beklagte, den baulichen Misserfolg vertreten zu müssen; des Weiteren unterbreitete sie der Klägerin bezüglich der Fortsetzung der Arbeiten ein Nachtragsangebot. Mit der Durchführung der Ersatzvornahme beauftragte die Klägerin die Firma G.. G.../B.../S... GmbH, welche im Rahmen der Sanierungsarbeiten u.a. 5 600 km PU-Harz einsetzte.

Die Klageforderung erster Instanz setzt sich zusammen aus der Rechnung der Firma G.. G.../B.../S... GmbH in Höhe von 385 363,01 DM, der Rechnung der He... GmbH, welche Kernbohrungen im Vorfeld der Ersatzvornahme durchgeführt hat, in Höhe von 9 132,00 DM sowie der Rechnung der A... GmbH, welche die Klägerin zuletzt selbst mit der Durchführung von Abdichtungsarbeiten beauftragt hatte, in Höhe von 3 326,66 DM. Von der Gesamtsumme in Höhe von 397 821,76 DM hat die Klägerin den Restwerklohn der K... S... GmbH in Höhe von 88 805,16 DM (vollständiger Werklohn in Höhe von 163 904,30 DM abzüglich Auszahlung in Höhe von 75 099,14 DM) in Abzug gebracht. Den verbleibenden Betrag von 309 016,51 DM hat die Klägerin mit Rücksicht auf eine Leistung des Haftpflichtversicherers der K... S... GmbH - der A.. C...Versicherungs AG - in Höhe von 54 000 € anteilig um 52 254,84 DM reduziert, so dass ein Endbetrag von 256 761,67 DM/131 280,16 € verbleibt, der die Klageforderung darstellt. Der in gleicher Sache von der Klägerin gegen die K... S... GmbH vor dem Landgericht Frankenthal (Pfalz) unter dem Az.: 2 HK.O 112/99 geführte Rechtsstreit endete mit einem Versäumnisurteil gegen die dortige Beklagte über einen Betrag von 200 000,00 DM. Die Vollstreckung aus diesem Versäumnisurteil war lediglich insoweit erfolgreich, als die Klägerin den vorgenannten Anspruch der Schuldnerin gegenüber der A.. C...Versicherungs AG gepfändet hat.

Im März 2000 übernahm U... H... alle Geschäftsanteile der K... S... GmbH, die fort an unter UH S... GmbH firmierte. Die UH S... GmbH entfaltete selbst keine Geschäftstätigkeit. Parallel zur Anteilsübertragung gründete der ehemalige Geschäftsführer der K... S... GmbH - K... K... - mit seiner Ehefrau die M... St...- und B... GmbH am Sitz der nunmehrigen Beklagten. Einen Tag vor der Firmenänderung der K... S... GmbH in UH S... GmbH wurde die Firma M... St... - und B... GmbH in Grundbau GmbH K... mit dem Gegenstand "Betrieb eines Spezialtiefbauunternehmens" umgewandelt. Einen Teil der Beschäftigten der K... S... GmbH wurde übernommen; der Bauleiter der K... S... GmbH - W... S... - wurde neben K... K... zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt.

Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen:

Die Beklagte sei die Rechtsnachfolgerin der K... S... GmbH. Die Werkleistung der K... S... GmbH sei mangelhaft gewesen und deren Nachbesserungsarbeiten gescheitert. Die Klägerin habe berechtigterweise den Auftrag gekündigt und anderweitig vergeben. Der der Klägerin entstandende Schaden belaufe sich zumindest auf die Beträge aus den Rechnungen der G... G... /B... /S... GmbH, der A... GmbH sowie der He... GmbH. Die Herstellung des Werkes mittels Zementinjektionen ohne den Einsatz von Kunststoffen sei möglich gewesen; die Verwendung von PU-Harz im Rahmen der Sanierungsmaßnahmen sei lediglich infolge der Mangelhaftigkeit der Vorarbeiten der K... S... GmbH erforderlich geworden.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gesamtschuldner neben UH S... GmbH 131 280,16 € zu zahlen, weiterhin als Gesamtschuldnerin Zinsen wie folgt:

a) 5 % aus 131 280,16 € vom 1. August 1999 bis 4. Februar 2002 = 14 641,42 €,

b) 5 % über dem Basiszinssatz jeweils bis zur Zustellung der Klageschrift aus: 8 012,75 € (Vollstreckungskosten) seit 10. Juli 2001 und aus 131 280,16 € seit 5. Februar 2002,

c) seit Zustellung der Klageschrift 8 % über dem Basiszinssatz aus 195 459,78 €.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt sich in erster Linie damit, nicht Firmennachfolgerin der K... S... GmbH zu sein. Im Übrigen stehe der Klägerin auch gegen diese Firma kein Anspruch zu.

Die Kündigung der Klägerin sei zu Unrecht erfolgt. Der K... S... GmbH sei eine ausreichende Nachfrist nicht gesetzt worden. Zudem habe es der Auftragnehmerin überlassen bleiben müssen, die Mittel der Nachbesserung selbst zu bestimmen. Ferner sei eine Injektion ausschließlich auf Zementbasis - also ohne Einsatz von Kunststoffen - von Anfang an zum Scheitern verurteilt gewesen. Des Weiteren sei davon auszugehen, dass ein erheblicher Teil der Nachbesserungskosten durch im Rahmen der Ersatzvornahme verursachte Beschädigungen angefallen sei. Letztlich seien sämtliche Ansprüche der Klägerin mit der Zahlung der Haftpflichtversicherung der K... GmbH abgegolten. Die von der G.. G.../B.../S... GmbH in Ansatz gebrachten Preise seien überhöht.

Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Zwar sei die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der K... S... GmbH gemäß § 25 HGB anzusehen, jedoch stünden der Klägerin die gegenüber der K... S... GmbH geltend gemachten Ansprüche nicht zu. Der Klägerin sei der Nachweis für die Entstehung und die Höhe des Schadens nicht gelungen. Zwar sei davon auszugehen, dass die K... S... GmbH ihrer Dokumentationspflicht nicht nachgekommen ist, da die von ihr vorgelegten Injektionsprotokolle nach den Darlegungen des Sachverständigen Dr. Z... unbrauchbar sind. Nach den Zeugenaussagen Mo..., J... und Ma... spreche auch vieles dafür, dass die Auftragnehmerin bei der Einbringung der Zementinjektionen zu schnell verpresst habe. Jedoch scheide eine Haftung der K... S... GmbH vor dem Hintergrund aus, dass das von der Klägerin bereit gestellte Bodengutachten den Ansprüchen der vorzunehmenden Injektionsarbeiten nicht gerecht worden sei und daher der Schaden nicht ursächlich auf die Mangelhaftigkeit der Werkleistung der K... S... GmbH zurückzuführen sei. Überdies sei die Klägerin nicht zur Vertragskündigung gegenüber der Auftragnehmerin berechtigt gewesen. Die von der Klägerin der K... S... GmbH nach Ablehnung des Nachbesserungsvorschlages vom 22. Januar 1999 gesetzte Frist sei nicht angemessen gewesen. Der Auftragnehmerin habe mindestens eine Frist von 3 Tagen zugestanden werden müssen, ihr Sanierungskonzept um die geforderte graphische Aufarbeitung zu ergänzen. Außerdem sei zweifelhaft, ob die gesamten von der Firma G.. G.../B.../S... GmbH in Rechnung gestellten Kosten für die Ersatzvornahme auf eine mangelhafte Werkleistung der K... S... GmbH zurückzuführen sind, nachdem die Baugrubensohle und das Kanalrohr an einer Seite nach den Schilderungen des Zeugen Ma... zunächst dicht waren und erst im Rahmen der Arbeiten an der anderen Seite des Kanalrohrs auch Wassereinbrüche an den zunächst dichten Bauteilen auftraten.

Die Klägerin hat gegen die Entscheidung des Landgerichts Berufung eingelegt.

Die Klägerin trägt dazu vor:

Das erstinstanzliche Urteil sei rechtsfehlerhaft. Mangels Vorliegen von Injektionsprotokollen seien die tatsächlichen Arbeiten der K... S... GmbH nicht mehr nachvollziehbar; diese Beweisschwierigkeiten müssten zu Lasten der Beklagten gehen. Ferner habe das Erstgericht zu Unrecht angenommen, dass die fehlenden Angaben im Gutachten der H.. H... P... C... GmbH zu den Bodenschichten für das Scheitern des Gewerks ursächlich gewesen seien. Überdies sei für Fachleute offenkundig gewesen, dass das Bodengutachten für Injektionen eine unzureichende Bodenbeschreibung enthält; dies habe seitens der Auftragnehmerin vor Beginn der Arbeiten gerügt werden müssen. Außerdem könne nicht unberücksichtigt bleiben, dass die von der K... S... GmbH gegen das Bodengutachten geäußerten Bedenken gegen die inhaltliche Richtigkeit des Bodengutachtens förmlich zurückgenommen worden sind. Ferner sei die der K... S... GmbH gesetzte Nachbesserungsfrist nicht zu kurz gewesen. Ein Sanierungskonzept sei von einer sachkundigen Person binnen max. 4 Stunden zu erstellen gewesen. Außerdem sei eine Nachfristsetzung entbehrlich gewesen, da die Klägerin nach den gescheiterten Mängelbeseitigungsversuchen jegliches Vertrauen in die Auftragnehmerin verloren hatte, zumal diese mit Schreiben vom 27. Januar 1999 und vom 1. Februar 1999 mitgeteilt habe, überhaupt nicht nachbesserungsbereit zu sein. Des Weiteren sei das Landgericht zu Unrecht zu der Feststellung gelangt, dass Wassereinbrüche an zunächst dichten Teilen erst bei weiteren Arbeiten aufgetreten seien.

Mit ihrer Berufung hat die Klägerin die Klage auf 139 292,91 € erweitert. Bei dem Erweiterungsbetrag in Höhe von 8 012,75 € handelt es sich um Kosten der Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil des Verfahrens 2 HK.O 112/99. Im Übrigen hält die Klägerin vorrangig an ihrer erstinstanzlich vorgenommenen Abrechnung fest; nachrangig wird der Klagebetrag begründet mit 22 weiteren Kostenpositionen von insgesamt 74 618,93 DM/38 152,05 €. Hinsichtlich der Zinsforderungen wurde die Klage insoweit geändert, als 8 %-Punkte über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 8 012,75 € seit 5. Februar 2002 sowie 531,31 € bis 4. Februar 2002 abgerechnete Zinsen aus Prozess- und Vollstreckungskosten verlangt werden.

Die Klägerin stellt im Berufungsverfahren folgende Anträge:

1. Das Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 17. März 2005, Az.: 2 HK.O 53/02, wird aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin als Gesamtschuldnerin neben U. S... GmbH 139 292,91 € zu zahlen, weiterhin Zinsen wie folgt:

- 5 % p.a. aus 131 280,16 € seit 1. August 1999

- 8 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 8 012,75 € seit 5. Februar 2002

sowie 531,31 € bis 4. Februar 2002 abgerechnete Zinsen aus Prozess- und Vollstreckungskosten.

Sie beantragt hilfsweise,

die Sache zur Höhe an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält an ihrem erstinstanzlichen Vorbringen fest und macht sich die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils zu Eigen.

II.

Die zulässige Berufung führt zu dem vorläufigen Erfolg, dass eine Haftung der Beklagten nach Maßgabe der §§ 25 HGB, 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B dem Grunde nach zu bejahen ist. Der Senat hat es für sachgerecht erachtet, die Sache auf den Hilfsantrag der Klägerin zur Entscheidung über die Höhe des klägerischen Anspruchs gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen.

Das Landgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der K... S... GmbH gemäß § 25 HGB anzusehen ist. Nach dieser Vorschrift haftet derjenige, der ein unter Lebenden erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes fortführt, für alle im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers. Ob eine Firmenfortführung im Sinne des § 25 HGB anzunehmen ist, muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 146, 374) aus der Sicht des maßgeblichen Verkehrs beurteilt werden. Entscheidend ist hierbei, dass die unter dem bisherigen Geschäftsinhaber tatsächlich geführte und von dem Erwerber weitergeführte Firma eine derart prägende Kraft besitzt, dass der Verkehr sie mit dem Unternehmen gleichsetzt und in dem Verhalten des Erwerbers eine Fortführung der bisherigen Firma sieht. Dabei spielen gewisse Änderungen der alten Firma keine Rolle, sofern der prägende Teil der alten Firma in der neuen beinhaltet ist (BGH aaO). Nach diesen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass die K... S... GmbH durch die Beklagte fortgeführt wird. Dem steht - worauf bereits das Erstgericht zutreffend hingewiesen hat - nicht entgegen, dass die K.. S... GmbH zunächst in U. S... GmbH umfirmiert wurde, zumal letztere eine Geschäftstätigkeit nicht entfaltet hat. Entscheidend ist vielmehr, dass bei der Umfirmierung der von K... K... gegründeten M.. St...- und B... GmbH in G... GmbH K... der prägende Familienname "K..." mit dem Zusatz "G...", welcher dem damaligen Namensbestandteil "S..." im Wesentlichen entspricht, übernommen wurde. Hinzu kommt - worauf auch das Landgericht zutreffend abgestellt hat -, dass die Beklagte an derselben Geschäftsadresse ansässig ist wie die damalige K... S... GmbH, Teile deren Personals übernommen hat und darüber hinaus das Firmenlogo nahezu unverändert fortführt.

Die K... S... GmbH hat sich gegenüber der Klägerin nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B schadensersatzpflichtig gemacht. Nach dieser Vorschrift ist der Auftraggeber berechtigt, nach der Entziehung des Auftrags den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen zu lassen und hinsichtlich der hierdurch entstandenen Kosten Schadensersatz zu verlangen. Dies setzt voraus, dass der Auftraggeber den Vertrag gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B berechtigterweise gekündigt hat. Nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B kann der Auftraggeber den Bauvertrag aus wichtigem Grund kündigen, wenn im Falle des § 4 Nr. 7 VOB/B die gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung fruchtlos abgelaufen ist. Nach § 4 Nr. 7 VOB/B hat der Auftragnehmer Leistungen, die schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden, auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen. Kommt der Auftragnehmer seiner Pflicht zur Beseitigung des Mangels nicht nach, so kann ihm der Auftraggeber nach Satz 3 dieser Vorschrift eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen und erklären, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe (§ 8 Nr. 3 VOB/B). Erhebt der Auftragnehmer Einwendungen gegen die Berechtigung der Kündigung, hat er - entgegen der Annahme des Landgerichts - die Beweislast für das Nichtvorliegen des Kündigungsgrundes. Dies folgt bei einer Kündigung nach § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B bereits daraus, dass der Auftragnehmer grundsätzlich vor der Abnahme die Mängelfreiheit seiner Bauleistung zu beweisen hat (Ingenstau/Korbion-Vygen VOB 15. Aufl. § 8 Nr. 3 Rdnr. 33).

Der Beklagten ist es nun aber nicht gelungen, den ihr obliegenden Nachweis zu führen, dass die K... S... GmbH die Injektionsarbeiten mangelfrei durchgeführt hat. Die von der K... S... GmbH vorgelegten Injektionsprotokolle sind den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Dr. Z... zufolge unbrauchbar. Es kann nicht angenommen werden, dass die Protokolle tatsächlich in dieser Form auf der Baustelle und während der Verpressarbeiten niedergeschrieben worden sind. Der Sachverständige hat plausibel erläutert, dass die Protokolle eine Reihe von Ungereimtheiten enthalten, z.B. ist unvorstellbar, dass man am 2. November 1998 in der Zeit von 14.20 Uhr bis 14.22 Uhr eine Menge von 700 L Verpressgut über die Manschette 4 der Lanze Nr. 9 eingebracht haben könnte. Ohne aussagekräftige Injektionsprotokolle lässt sich nach den einleuchtenden Angaben des Sachverständigen Dr. Z... nicht mehr nachvollziehen, weshalb die Zementinjektion versagt hat. In diesem Zusammenhang hat der Sachverständige überzeugend erläutert, dass bei Verpressarbeiten ein porenfüllendes Eindringen der Injektionsmasse sichergestellt werden muss. Dies erfordert zum einen eine Druckbeaufschlagung und Zeit, während derer das Injektionsgut eindringt. Geht dies zu langsam, neigt das Personal dazu, den Druck zu erhöhen, was gegebenenfalls dazu führt, dass der Boden spaltenförmig aufgesprengt wird und das Injektionsgut wie ein Lavastrom in diese Spalten eindringt und somit nicht mehr - wie eigentlich beabsichtigt - das Porenvolumen des Korngerüstes mehr oder minder homogen durchdringt. Dass die Auftragnehmerin vorliegend zu schnell verpresst hat, ist nicht fernliegend; vielmehr haben die sachkundigen Zeugen Mo..., J... und Ma... das Versagen der Injektion auf ein zu schnelles Verpressen zurückgeführt. Soweit der Sachverständige des Weiteren nicht hat ausschließen können, dass das Injektionsgut in die gut durchlässigen Kiessande und sandigen Kiese eingedrungen ist, hier vergleichsweise große Reichweiten erreicht hat und sich im Übrigen im Grundwasser zu großen Teilen soweit verdünnt hat, dass letztlich die Injektion versagt hat, gehen verbleibende Zweifel zu Lasten der beweispflichtigen Beklagten.

Die Mangelhaftigkeit der von der K... S... GmbH erbrachten Werkleistung kann entgegen der Ansicht der Beklagten nicht vor dem Hintergrund verneint werden, dass möglicherweise ein Abdichten der Baugrube ausschließlich mittels Zementinjektionen - also ohne Einsatz von chemischen Mitteln - von vorneherein nicht praktikabel war. Zwar hat der Sachverständige Dr. Z... die Auffassung vertreten, dass die Wahrscheinlichkeit als gering einzustufen ist, dass die Herstellung einer wasserdichten Baugrube mit alleiniger Zementverpressung möglich gewesen wäre, jedoch hätte die K... S... GmbH vor Beginn ihrer Arbeiten dahingehende Bedenken gemäß § 4 Nr. 1 Abs. 4 VOB/B anmelden müssen. Die Anzeige der Auftragnehmerin vom 24. November 1998, wonach statt der vorgesehenen Zementinjektion chemische Injektionsmittel erforderlich seien, erfolgte indes erst, nachdem die Klägerin unter dem 19. November 1998 zur Mängelbeseitigung aufgefordert hatte. Soweit die K... S... GmbH bereits am 4. November 1998 eine Behinderung nach § 6 Nr. 1 VOB/B mit der Begründung angezeigt hatte, dass ein vom H..-Bodengutachten abweichender Boden festgestellt worden sei, kann die Beklagte hieraus für sie günstige Rechtsfolgen nicht herleiten. Nach den Feststellungen des Landgerichts im unstreitigen Tatbestand (LGU S. 4, GA 423) hat die K... S... GmbH die Behinderungsanzeige im Rahmen einer Besprechung am 3. Dezember 1998 zurückgezogen. Sollte es entsprechend der Behauptung der Beklagten von Anfang an nicht möglich gewesen sein, allein mittels Zementinjektionen - also ohne Einsatz chemischer Mittel - eine wasserdichte Baugrube herzustellen, könnte es sich allerdings bei einem nicht unerheblichen Teil der Kosten der Ersatzvornahme um so genannte Sowieso-Kosten handeln; bei der Beurteilung dieser Frage wird zu berücksichtigen sein, dass die Firma G.. G... /B... /S... GmbH im Rahmen der Sanierungsarbeiten unstreitig ca. 5 600 km PU-Harz verwendet hat. Das Gericht erster Instanz wird hierzu weiteren Beweis mit Rücksicht auf den Umstand zu erheben haben, dass der Sachverständige Dr. Z... in seinem Ergänzungsgutachten angemerkt hat, dass die planmäßige Verwendung von PU-Harz vielleicht letztendlich auch entbehrlich gewesen sein könnte.

Nach Ansicht des Senats kann dahinstehen, ob die seitens der Klägerin gegenüber der K... S... GmbH gesetzte Nachbesserungsfrist zu kurz bemessen war, insbesondere ob der Auftragnehmerin für die klägerseits geforderte Vorlage eines graphisch aufgearbeiteten Sanierungskonzepts mindestens 3 Tage hätten bewilligt werden müssen. Nach den Gesamtumständen war es der Klägerin nämlich nicht zumutbar, der K... S... GmbH eine weitere Gelegenheit zur Mängelbeseitigung einzuräumen, nachdem deren Nachbesserungsversuche wiederholt gescheitert waren und auch die Maßnahmen der zunächst seitens der Auftragnehmerin als Subunternehmerin beauftragten A... GmbH weiteren Wassereintritt in die Baugrube sowie Grundbrüche nicht verhindert hatten. Aus Sicht der Klägerin war aufgrund objektiver Umstände das Vertrauen auf eine ordnungsgemäße Durchführung der Mängelbeseitigung derart erschüttert, dass eine solche nicht mehr zu erwarten war. Hinzu kommt, dass mit Rücksicht auf die Erklärungen der K... S... GmbH davon auszugehen ist, dass diese die Vornahme weiterer Mängelbeseitigungsmaßnahmen ernsthaft und endgültig ablehnte. In diesem Zusammenhang bedarf es nicht der abschließenden Beurteilung der Frage, ob der von der Auftragnehmerin vorgelegte, handschriftlich verfasste Sanierungsvorschlag vom 22. Januar 1999 überhaupt ein schlüssiges Konzept aufwies und dadurch die Bereitschaft der K... S... GmbH erkennen ließ, weitere Abdichtungsmaßnahmen zu ergreifen. Entscheidend ist vielmehr, dass die Auftragnehmerin ausweislich ihrer Schreiben vom 27. Januar 1999 und vom 1. Februar 1999 (BA 108 u. 77) ein Vertretenmüssen bzw. eine Mangelhaftigkeit des Gewerks in Abrede stellte und die Fortsetzung der Arbeiten von der Annahme eines Nachtragsangebots abhängig machte.

Der Einwand der Beklagten, die klägerischen Ansprüche seien durch Entschädigungsleistungen des Versicherers der K... S... GmbH vollumfänglich abgegolten, geht ins Leere. Zwar hat die A.. C...Versicherungs AG an die Klägerin einen Betrag von 54 000,00 €/105 614,82 DM gezahlt, jedoch erfolgte diese Leistung ersichtlich nicht auf die Forderung der Klägerin, um die es hier geht. Vielmehr steht zwischen den Prozessparteien außer Streit, dass die A.. C...Versicherungs AG die vorgenannte Summe als Drittschuldnerin eines von der Klägerin gepfändeten Versicherungsanspruchs der K... S... GmbH ausgezahlt hat. Mithin ist der von der Beklagten angebotene Zeugenbeweis zu der Behauptung, dass durch die Zahlung der Versicherung alle Ansprüche der Klägerin erledigt sein sollten, nicht zu erheben.

Der Einwand der Beklagten, ein erheblicher Teil der behaupteten Nachbesserungskosten sei dadurch verursacht worden, dass im Rahmen der Ersatzvornahme die Baugrubensohle beschädigt worden sei, betrifft die - hier nicht zu klärende - Frage der Höhe des klägerischen Schadensersatzanspruchs.

Zur Höhe ist der Rechtsstreit noch nicht zur Entscheidung reif. Die Klägerin hat gegen die von dem Sachverständigen Z... in seinem Gutachten vom 26. August 2004 ermittelten Schadensbeseitigungskosten detaillierte Einwendungen erhoben und dabei auch unter Hinweis auf ein eigenes Sachverständigengutachten grobe Fehler in den einzelnen Gutachten des Sachverständigen Dr. Z... behauptet. Es ist daher eine weitere umfangreiche Beweisaufnahme notwendig. Der Senat erachtet es daher für sachgerecht, dem hilfsweise gestellten Antrag der Klägerin auf Zurückverweisung der Sache an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO zu entsprechen.

Bezüglich Kosten und vorläufiger Vollstreckbarkeit ist eine Entscheidung derzeit nicht veranlasst.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 139 292,91 € festgesetzt.

Ende der Entscheidung