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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberverwaltungsgericht Bremen
Beschluss verkündet am 19.12.2008
Aktenzeichen: 2 B 359/08
Rechtsgebiete: GG, BremBG, BremPersVG


Vorschriften:

GG Art. 33 Abs. 2
BremBG § 9
BremBG § 95
BremPersVG § 39 Abs. 9
BremPersVG § 56 Abs. 1
1. Wie das Verfahren der Erstellung einer dienstlichen Beurteilung für ein freigestelltes Personalratsmitglied gestaltet wird, liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn.

2. Der Dienstherr hält sich im Rahmen seines Ermessens, wenn er eine Karrierenachzeichnung in der Weise vornimmt, dass er dienstliche Beurteilungen für diejenigen Beamten erstellt, deren beruflicher Werdegang dem voraussichtlichen Werdegang des freigestellten Personalratsmitglieds entspricht, und anschließend die Beurteilung für das freigestellte Personalratsmitglied auf der Grundlage der Ergebnisse der Vergleichsgruppe erstellt.

3. Zur Beurteilung des Führungsverhaltens bei der Vergabe von Dienstposten ab Besoldungsgruppe A 9 im Bereich der Feuerwehr.


Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen Beschluss

OVG: 2 B 359/08

In der Verwaltungsrechtssache

hat das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 2. Senat - durch Richterin Meyer, Richter Dr. Grundmann und Richterin Dr. Benjes am 19.12.2008 beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Bremen - 6. Kammer - vom 11.07.2008 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu tragen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 8.443,11 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Antragsteller möchte erreichen, dass eine Planstelle der Besoldungsgruppe A9S solange freigehalten wird, bis über seine Bewerbung um eine solche Stelle im Hauptsacheverfahren rechtskräftig entschieden worden ist.

Der Antragsteller ist 1973 geboren. Am 01.10.1997 nahm er den Dienst bei der Feuerwehr Bremen auf. Mit Wirkung vom 01.10.2005 wurde er zum Oberbrandmeister befördert. Als Vorsitzender des Personalrats der Feuerwehr ist der Antragsteller seit dem 16.04.2004 vom Dienst freigestellt.

Im August 2007 schrieb die Feuerwehr Bremen 12 Dienstposten der Bes.-Gr. A9S - mittlerer feuerwehrtechnischer Dienst - aus.

Um eine dieser Stellen bewarben sich u. a. der Antragsteller, der frühere Beigeladene, der Beamte M., sowie der Beigeladene

Auf die Bewerbung teilte die Feuerwehr dem Antragsteller zunächst mit Bescheid vom 27.08.2007 mit, er könne nicht berücksichtigt werden, weil er die Anerkennung als Rettungsassistent nicht besitze, was nach der Ausschreibung zwingend erforderlich sei. Dem gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruch half die Feuerwehr mit Bescheid vom 10.09.2007 ab und bezog den Antragsteller in das weitere Auswahlverfahren für die Vergabe der Beförderungsdienstposten ein.

Da der Antragsteller vom Dienst freigestellt war, wurde eine dienstliche Beurteilung für den Antragsteller im Wege einer Karrierenachzeichnung erstellt. Grundlage für die Karrierenachzeichnung waren dienstliche Beurteilungen der 4 Beamten, die mit dem Antragsteller am 01.10.1997 ihren Dienst bei der Feuerwehr Bremen angetreten haben. Die Leistungen dieser Beamten wurden mit "entspricht voll den Anforderungen" (3 x 64 Punkte; 1 x 65 Punkte) beurteilt.

Mit Bescheid vom 25.09.2007 teilte die Feuerwehr dem Antragsteller mit, dass er bei der Bewerberauswahl nicht habe berücksichtigt werden können. Nach dem Ergebnis der Karrierenachzeichnung sei er so zu stellen, als habe er eine Beurteilung mit 65 Punkten erhalten. Damit liege er auf Platz 71 der Rangfolgeliste.

Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller Widerspruch ein und beantragte, die Karrierenachzeichnung zu korrigieren und durch eine neue zu ersetzen.

Mit Bescheid vom 28.01.2008 lehnte die Feuerwehr den Antrag des Antragstellers ab, die Karrierenachzeichnung zu korrigieren. Auch dagegen legte der Antragsteller Widerspruch ein.

Mit Widerspruchsbescheid vom 15.04.2008 wies der Senator für Inneres und Sport die Widersprüche des Antragstellers gegen die Bescheide vom 25.09.2007 und 28.01.2008 als unbegründet zurück. Daraufhin hat der Antragsteller Klage erhoben.

Zudem hat er beantragt,

der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO aufzugeben, eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 S so lange freizuhalten und einen ausgewählten Bewerber so lange nicht zu ernennen, bis über den Antrag des Antragstellers vom 29.04.2008 rechtskräftig entschieden worden ist oder das Verfahren auf andere Weise seine Erledigung gefunden hat.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 11.07.2008, auf dessen Inhalt verwiesen wird, abgelehnt.

Gegen diesen Beschluss wendet sich der Antragsteller mit der Beschwerde.

Der Antragsteller beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Bremen aufzuheben und der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO aufzugeben, eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 9 S so lange freizuhalten und einen ausgewählten Bewerber so lange nicht zu ernennen, bis über den Antrag des Antragstellers vom 29.04.2008 rechtskräftig entschieden worden ist oder das Verfahren auf andere Weise seine Erledigung gefunden hat.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Feuerwehrbeamte M. ist im Zuge des neuen Ausschreibungsverfahrens zum 01.10.2008 mit Wirkung zum 01.10.2008 zum Hauptbrandmeister befördert worden. Daraufhin hat der Senat die Beiladung dieses Beamten aufgehoben und den Oberbrandmeister (OBM) T. zum Verfahren beigeladen. OBM T. steht nach der von der Antragsgegnerin aufgestellten Bewerberrangfolge des Auswahlverfahrens 2007 als nächster für eine Beförderung an und ist nach dem Willen der Antragsgegnerin nunmehr für die Besetzung der freigehaltenen Stelle vorgesehen.

OBM T. trat am 01.04.1992 in den Dienst der Feuerwehr Bremen. Er wurde zuletzt mit Wirkung vom 01.10.2000 befördert.

Der Beigeladene beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der das Auswahlverfahren betreffende Verwaltungsvorgang und die den Antragsteller und den Beigeladenen betreffenden Personalakten haben dem Senat vorgelegen.

II.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung zu Recht abgelehnt. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Die von der Beschwerde dargelegten Gründe, die das Oberverwaltungsgericht allein prüft (vgl. § 146 Abs. 4 S. 6 VwGO), rechtfertigen keine andere Entscheidung.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BremBG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte liegt die Entscheidung über die Beförderung eines Bewerbers und die Auswahl unter mehreren Bewerbern für einen Beförderungsdienstposten im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Die im Rahmen dieser Ermessensentscheidung vorzunehmende Beurteilung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ist ein Akt wertender Erkenntnis, der von den Verwaltungsgerichten nur eingeschränkt daraufhin zu überprüfen ist, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, der Beurteilung einen unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachwidrige Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn ist es auch überlassen, welchen (sachlichen) Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu dem Beförderungsamt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt wird (st. Rspr. des Senats, vgl. B. v. 05.07.1995 - 2 B 74, 75/95 - m.w.N.; B. v. 19.02.1999 - 2 B 11/99 - NordÖR 1999, 249 = DÖD 1999, 238 = ZBR 2001, 221, B. v. 09.01.2002 - 2 B 68/01 -, B. v. 20.01.2004 - 2 B 444/02 m.w.N., B. v. 22.03.2005 - 2 B 431/04 -, B. v. 08.10.2007 - 2 B 268/07 - und B. v. 07.04.2008 - 2 B 453/07 -).

Maßgeblich für die Überprüfung der Auswahlentscheidung ist nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO grundsätzlich der Widerspruchsbescheid. Ist ein solcher noch nicht ergangen, ist zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes von der in den Akten dokumentierten Begründung der Auswahlentscheidung auszugehen (st. Rspr. des Senats, vgl. u. a. B. v. 18.10.1997 - 2 B 66/97 -, B. v. 22.03.2005 - 2 B 431/04 -, B. v. 31.08.2005 - 2 B 206/05 - und B. v. 07.04.2008 - 2 B 453/07 -).

Hier hat sich der entscheidungserhebliche Sachverhalt im Beschwerdeverfahren insoweit geändert, als der ursprünglich Beigeladene zwischenzeitlich befördert worden ist und an dessen Stelle nach dem Vortrag der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren der Beigeladene, OBM T., treten soll. Für die Überprüfung ist nunmehr die geänderte Auswahl so wie sie sich nach der im Beschwerdeverfahren gegebenen Begründung der Antragsgegnerin darstellt, maßgeblich. Danach ist der Beigeladene deshalb für die freigehaltene Stelle vorgesehen, weil er in der Bewerberrangfolge des Auswahlverfahrens 2007 Platz 17 einnimmt und die in der Rangfolge vor ihm stehenden Beamten bereits befördert worden sind. Dass diese Begründung der Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft sein und der Antragsteller dadurch in seinen Rechten verletzt sein könnte, ist nicht zu erkennen.

Die Rangfolgeliste liegt dem Senat vor. Die Reihenfolge ist nach dem Ergebnis der dienstlichen Beurteilungen gebildet worden, wobei der letzten dienstlichen Beurteilung aus dem Jahre 2007 vorrangige Bedeutung beigemessen worden ist. Dies entspricht dem Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) und steht im Einklang mit der einschlägigen Senatsrechtsprechung (vgl. OVG Bremen, U. v. 07.03.2005 - 2 A 425/03 - m. w. N.). In der Rangfolge nimmt der Beigeladene den 17. Platz ein (74 Punkte), während der Antragsteller den 71. Platz inne hat (65 Punkte); Fehler in der Zusammenstellung der Liste sind weder vorgetragen noch sonst zu erkennen.

Der Antragsteller kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, die Auswahlentscheidung sei deshalb rechtsfehlerhaft, weil die Beamten der Vergleichsgruppe gleichmäßig "schlecht" beurteilt worden seien.

Der Antragsteller darf wegen seiner Tätigkeit als Personalratsvorsitzender nicht benachteiligt oder begünstigt werden (§ 56 Abs. 1 BremPersVG). Auch darf die Freistellung nicht zur Benachteiligung im beruflichen Aufstieg führen (§ 39 Abs. 9 BremPersVG). Da sich zudem die Tätigkeit eines Personalratsmitglieds jeder dienstlichen Beurteilung entzieht, war es geboten, ein Verfahren zu entwickeln, das einen beruflichen Aufstieg ermöglicht und eine Benachteiligung des Personalratsmitglieds wegen fehlender Beurteilung ausschließt. Wie dieses Verfahren gestaltet wird, liegt im pflichtgemäßem Ermessen des Dienstherrn (vgl. BVerwG, U. v. 10.04.1997 - 2 C 38/95 -; BVerwG, B. v. 7.11.1991 - 1 WB 160/90). Dabei darf der Dienstherr in typisierender Weise vorgehen und den Verwaltungsaufwand zur Ermittlung einer fiktiven Laufbahnentwicklung in praktikablen Grenzen halten sowie die Erörterung von Personalangelegenheiten anderer Beamter auf das unvermeidliche Maß beschränken (vgl. BVerwG, U. v. 10.04.1997 a.a.O.). Hier hat der Dienstherr eine Karrierenachzeichnung für den Antragsteller vorgenommen, indem er aus Anlass der Bewerbung des Antragstellers dienstliche Beurteilungen für die 4 Beamten erstellt hat, die mit dem Antragsteller am 01.10.1997 als Brandmeister-Anwärter bei der Feuerwehr Bremen ihren Dienst angetreten haben. Der Antragsteller wurde sodann mit demjenigen der 4 Beamten, der die höchste Punktzahl erreicht hatte (65 Punkte OBM L.), gleichgestellt.

Dieses Verfahren wird dem Leistungsgrundsatz gerecht und hält sich im Rahmen des dem Dienstherrn zustehenden Ermessens. Auch der Antragsteller stellt die Geeignetheit der Vergleichsgruppe nicht in Abrede.

Dass die Punktzahlen der Vergleichsgruppe nicht im Widerspruch zum vorangegangenen Nachzeichnungsergebnis aus Mai 2005 stehen, hat das Verwaltungsgericht zutreffend aufgezeigt. Darauf wird Bezug genommen.

Einen Rechtsfehler sieht der Antragsteller darüber hinaus in Folgendem: 69 Beamte/Beamtinnen aus dem Bewerberkreis (74 Bewerber) seien mit "übertrifft die Anforderungen" (67 - 82 Punkte) und nur 2 Beamte/Beamtinnen mit "entspricht voll den Anforderungen" (50 - 66 Punkte) beurteilt worden. Vor diesem Hintergrund erscheine die Nachzeichnung unter Bezugnahme auf eine Vergleichsgruppe, aus der alle 4 Beamte gleichmäßig mit "entspricht voll den Anforderungen" (3 x 64 Punkte und 1 x 65 Punkte) beurteilt worden seien, willkürlich.

Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Beamten/Beamtinnen der Vergleichsgruppe aus sachwidrigen Gründen zu schlecht beurteilt worden sind. Die Beurteilungen sind in den Einzelnoten unterschiedlich, sie sind auch von verschiedenen Erst- und Zweitvorbeurteilern erstellt worden. Keiner der 4 Beamten der Vergleichsgruppe hat seine Beurteilung angegriffen.

Überdies gibt es vertretbare Gründe dafür, dass die Beurteilungen der 4 Beamten sich von denjenigen der Mehrzahl der Mitbewerber um die ausgeschriebenen Dienstposten unterscheiden. Die 4 Beamten und der Antragsteller haben eine deutliche kürzere Dienstzeit (im Schnitt über 5 Jahre kürzer) als alle übrigen Bewerber und sie sind deutlich später zu Oberbrandmeistern befördert worden als die ganz überwiegende Mehrzahl der Mitbewerber. Zwar wäre ein längeres Dienstalter allein kein hinreichender Differenzierungsgrund. Hier kommt jedoch hinzu, dass bei den ausgeschriebenen Dienstposten der Bes.-Gr. A 9 S (Spitzenamt des mittleren Dienstes) erstmals das Führungsverhalten bewertet wird und diese Bewertung mit 1/3 in die Gesamtnote einfließt (vgl. Ziff. 3.3 der Richtlinien zur dienstlichen Beurteilung der Beamtinnen/Beamten der Feuerwehr Bremen vom 27.08.2001). Dass im Bereich der Feuerwehr über einen längeren Zeitraum - etwa durch die wiederholte Teilnahme an Notfalleinsätzen - Erfahrungen, die für die Führung einer Einsatzgruppe wichtig sind, gesammelt und Führungsqualitäten herausgebildet werden können, ist nachvollziehbar. Die Antragsgegnerin hat in diesem Zusammenhang glaubhaft vorgetragen, mit der Aufgabenwahrnehmung "Meister vom Dienst" würden Oberbrandmeister mit Unterstützung von Vorgesetzten betraut, um sie im Laufe der Jahre sukzessiv auf Führungsaufgaben vorzubereiten. Nach den Anforderungen in der Berufswirklichkeit der Feuerwehr gelte dies für viele Führungsaufgaben bei der Feuerwehr, insbesondere auch in der hier angesprochenen Bewerbergruppe. Aus diesem länger währenden Prozess ergebe sich ein Unterschied zwischen der Vergleichsgruppe der Nachzeichnung und der übrigen Bewerbergruppe.

Dem entsprechen die im Bewerbungsverfahren eingereichten Erklärungen der Beurteiler der 4 Beamten der Vergleichsgruppe, denen sich entnehmen lässt, dass diese Beamten im Beurteilungszeitraum (noch) nicht dauerhaft eigenverantwortlich mit Führungsaufgaben i. S. von Ziff. 3.1 a) der Beurteilungsrichtlinien betraut worden sind.

Soweit der Antragsteller die diesbezügliche Erklärung des Brandschutzabschnittsleiters Mitte vom 09.10.2008 anzweifelt, weil der OBM S. schon DLK-Ausbilder (= Drehleiter mit Korb-Ausbilder) sei, ändert dies nichts. In der Erklärung vom 09.10.2008 sind kurzfristige Vertretungen auf der DLK ausdrücklich angesprochen. Bei diesen Vertretungen hat es sich nach den Erläuterungen der Antragsgegnerin um notwendige kurzfristige Besetzungen der Drehleiter aufgrund personeller Engpässe gehandelt. Hilfreich für die Auswahl des OBM S. sei gewesen, dass dieser Beamter auch DLK-Ausbilder sei, was primär auf die fachlichen Kenntnisse des Beamten, nicht aber auf umfassend wahrgenommene Führungsfunktionen zurückzuführen sei. Anlass dies zu bezweifeln hat der Senat nicht.

Dem Antragsteller kann auch nicht darin gefolgt werden, dass die Ausbildung zum Rettungsassistent/Rettungsassistentin in den Beurteilungen nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. Die Antragsgegnerin sieht in der Anerkennung als Rettungsassistent/Rettungsassistentin keine zwingende Voraussetzung mehr für eine Vergabe der ausgeschriebenen Dienstposten. Den anders lautenden Ablehnungsbescheid vom 27.08.2007 hat sie aufgehoben.

Die Antragsgegnerin ist jedoch nicht gehindert, bei der Auswahl für eine Beförderungsstelle im mittleren feuerwehrtechnischen Dienst Fachkenntnisse eines Beamten im Rettungsdienst zu dessen Gunsten zu berücksichtigen. Sie hält sich damit ersichtlich im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums. Dass der Antragsteller nicht verlangen kann, im Rahmen der Nachzeichnung so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn er die Ausbildung zum Rettungsassistenten erfolgreich absolviert hätte, hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt. Darauf wird verwiesen.

Sonstige Gründe, aus denen sich ergeben könnte, dass die Bevorzugung des Beigeladenen rechtsfehlerhaft ist und dadurch Rechte des Antragstellers verletzt sind, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dem Antragsteller auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, da der Beigeladene im Beschwerdeverfahren einen Antrag gestellt und damit das Risiko eigener Kostenlast übernommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 2 S. 2 GKG. Wegen der Berechnung wird auf die zutreffende Begründung des angefochtenen erstinstanzlichen Beschlusses verwiesen.

Ende der Entscheidung

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