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OVG 3 N 192.05

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 3. Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg durch die Vorsitzende Richterin am Oberverwaltungsgericht Fitzner-Steinmann sowie die Richter am Oberverwaltungsgericht Burchards und Dr. Peters am 29. September 2005 beschlossen:

Tenor:

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Verfahren zweiter Instanz wird abgelehnt.

Der Antrag des Klägers, die Berufung gegen das am 27. Mai 2004 verkündete Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin zuzulassen, wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

Der Wert des Antragsgegenstandes wird auf 4 000 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Verfahren zweiter Instanz ist abzulehnen, weil es der Rechtsverfolgung aus den nachstehenden Gründen (II.) an der nach §§ 166 VwGO, 114 ZPO erforderlichen Erfolgsaussicht fehlt.

II.

Der auf alle Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO gestützte Antrag auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg.

1. Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen. Der Kläger zeigt keine gewichtigen Gesichtspunkte auf, die für den Erfolg einer Berufung sprechen.

a) Der Kläger hält die Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung deswegen für ernstlich zweifelhaft, weil das Verwaltungsgericht die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 46 Nr. 2 AuslG und die vom Beklagten angewandten Ermessenskriterien nicht näher (nach)geprüft habe. Ihm werde nur ein einmaliger Bagatellverstoß, der lediglich mit einer Geldbuße einschließlich Gebühren in Höhe von 120,00 DM (richtig: 138,10 €) geahndet worden sei, zur Last gelegt. Überdies hätte das Verwaltungsgericht, da es sich um eine Ermessensausweisung handele, weiter prüfen müssen, welches Gewicht der in Frage stehenden Vorschrift zukomme und ob es sich um eine einmalige Verfehlung gehandelt habe.

Mit diesem Vorbringen ist der reklamierte Zulassungsgrund nicht in einer den Anforderungen des § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügenden Weise dargelegt.

aa) Soweit der Kläger die Erfüllung des Ausweisungstatbestandes des § 46 Nr. 2 AuslG bezweifelt, lässt sein Zulassungsvorbringen nicht eindeutig erkennen, ob er von einem zutreffenden Normverständnis ausgeht. Dies gibt dem Senat Anlass, vorab klarstellend darauf hinzuweisen, dass ein Verstoß gegen Rechtsvorschriften i.S.v. § 46 Nr. 2 AuslG ausweisungsrechtlich dann beachtlich ist, wenn er vereinzelt, aber nicht geringfügig, oder geringfügig, aber nicht vereinzelt ist (BVerwG, Urteil vom 24. September 1996, NVwZ 1997, 1123, 1124).

Danach erfüllt die unerlaubte Erwerbstätigkeit des Klägers, die eine Ordnungs-widrigkeit nach § 404 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. § 284 Abs. 1 Satz 1 SGB III i.d.F. vom 16. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2970), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2787) - SGB III a.F. -, darstellt, als nicht lediglich geringfügiger Verstoß gegen eine Rechtsvorschrift den Ausweisungstatbestand des § 46 Nr. 2 AuslG; ein wiederholter Verstoß gegen Rechtsvorschriften wird dem Kläger nicht vorgehalten. Die Geringfügigkeit des Verstoßes ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers weder aus dem Bußgeldrahmen des § 404 Abs. 3, Abs. 2 Nr. 4 SGB III a.F. (bis zu 5 000 €) noch aus der Höhe der bestandskräftig gegen ihn verhängten Geldbuße von 120 €.

Wann eine Ordnungswidrigkeit die Geringfügigkeitsgrenze des § 46 Nr. 2 AuslG (nunmehr: § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG) überschreitet, ist allerdings gesetzlich nicht festgelegt; diesbezügliche Hinweise finden sich auch in den Gesetzesmaterialien nicht (vgl. Renner, Ausländerrecht in Deutschland, 1998, Teil 7, Rz. 204). Die Regelung des § 76 Abs. 4 Satz 3 AuslG (nunmehr: § 87 Abs. 4 Satz 3 AufenthG) bietet jedoch einen Anhaltspunkt dafür, dass grundsätzlich diejenigen Ordnungswidrigkeiten als geringfügig eingestuft werden können, die mit einer Geldbuße von nicht mehr als 1 000 € bewehrt sind (so auch OVG Hamburg, Urteil vom 24. August 1999, NVwZ-RR 2000, 541, 543; Fraenkel, Einführende Hinweise zum neuen Ausländergesetz, 1991, S. 251; Huber, NVwZ 1990, 1113, 1118; Vormeier in: GK-AuslR, Stand: September 2004, Rz. 54 zu § 46 AuslG; Welte in: Jakober u.a., Aktuelles Ausländerrecht, Stand: August 2004, Rz. 25 a zu § 46 AuslG; Wollenschläger/Schraml, ZAR 1992, 66, 72; zweifelnd Renner, a.a.O.). Diese Geringfügigkeitsgrenze übersteigt der bereits genannte Bußgeldrahmen des § 404 Abs. 3 SGB III a.F. für den hier vorliegenden Fall einer Ordnungswidrigkeit nach § 404 Abs. 2 Nr. 4 SGB III a.F. deutlich. Ob die Höhe des konkret im Einzelfall festgesetzten Bußgeldes die Grenze von 1 000 EUR übersteigt, ist hingegen nicht entscheidend (a.A.: Hailbronner, Ausländerrecht, Stand: Juni 2004, Rz. 7 zu § 46 AuslG; Vormeier, a.a.O., Rz 51; Wollenschläger/Schraml, a.a.O; Wegner in: Huber, Handbuch des Ausländerrechts, Stand: September 2004, Rz. 18 zu § 46 AuslG; dazu neigend auch Fraenkel, a.a.O., S. 252). Bei der Bemessung der Geldbuße sind nicht nur die Bedeutung der Ordnungswidrigkeit und der den Täter treffende Vorwurf, sondern auch dessen wirtschaftliche Verhältnisse in Betracht zu ziehen (§ 17 Abs. 3 OWiG). Da gerade im hier in Rede stehenden Bereich der illegalen Beschäftigung typischerweise die wirtschaftlichen Verhältnisse der Täter gering sein werden, dürften Geldbußen von über 1 000 EUR eher die Ausnahme sein. Würde daher bei der Beurteilung, ob ein Rechtsverstoß geringfügig ist, die in § 76 Abs. 4 Satz 3 AuslG genannte "Bagatellgrenze" auch hinsichtlich des im Einzelfall festgesetzten Bußgeldes beachtlich sein, so hätte dies zur Folge, dass in einer Vielzahl von Fällen die Prüfung ausländerrechtlicher Maßnahmen von vornherein unterbleiben müsste. Mit der Bedeutung der illegalen Beschäftigung wäre dies nicht zu vereinbaren. Mit Recht weist der angefochtene Bescheid darauf hin, dass die unerlaubte Erwerbstätigkeit von Ausländern Arbeitsplätze auf dem ohnehin in einer sehr kritischen Lage befindlichen Arbeitsmarkt und auch die Leistungsfähigkeit der deutschen Sozialversicherung gefährdet, da regelmäßig Steuern und Sozialversicherungsleistungen hierfür nicht entrichtet werden. Diese, zumal in der wirtschaftlichen Situation der Bundesrepublik Deutschland, nicht von der Hand zu weisenden Gesichtspunkte sprechen dafür, eine unerlaubte Beschäftigung unabhängig von der Höhe des hierfür konkret verhängten Bußgeldes grundsätzlich nicht als nur geringfügigen Rechtsverstoß im Sinne des § 46 Nr. 2 AuslG anzusehen. Hiervon geht erkennbar auch die allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Ausländergesetz (AuslG-VwV) vom 28. Juni 2000 (BAnz. vom 6. Oktober 2002) aus, die bestimmt, dass Ausländer, die eine Erwerbstätigkeit unerlaubt ausüben, im Allgemeinen auszuweisen sind (Nr. 46.2.7 Satz 3 AuslG-VwV). Auch aus der Sicht des Ordnungswidrigkeitenrechts erscheint der vom Kläger begangene Rechtsverstoß nicht als geringfügig. Hiervon ist im Hinblick auf § 56 Abs 1 OWiG nur bei Geldbußen bis zu 35 € auszugehen (Göhler, OWiG, 13. Aufl. 2002, Rz 23 zu § 17).

Soweit der Kläger schließlich bemängelt, die zur Erfüllung des (Ausweisungs-) Tatbestandes erforderliche Wiederholungsgefahr sei nicht geprüft worden, übersieht er, dass der Beklagte mit der gegen ihn verfügten Ausweisung - auch - generalpräventive Zwecke verfolgt. Auf die Feststellung einer Wiederholungsgefahr kommt es insoweit nicht an.

bb) Ernstliche Richtigkeitszweifel begründet auch der Vorwurf des Klägers nicht, eine sorgfältige Ermessensabwägung sowie eine Verhältnismäßigkeitsprüfung seien unterblieben. Soweit er der Auffassung ist, es liege ein Ermessensausfall vor, weil auch das Gericht das gesetzlich eingeräumte Ermessen nicht ausgeübt habe, übersieht er, dass das Verwaltungsgericht lediglich die Ausübung des der Behörde eingeräumten Ermessens zu kontrollieren hat (§ 114 Satz 1 VwGO). Dass der Beklagte das ihm in § 45 Abs. 1 AuslG eingeräumte Ermessen nicht ausgeübt hätte, trifft angesichts der Erwägungen im letzten Absatz des angefochtenen Bescheides nicht zu. Dort heißt es, der Ausweisung stünden Gründe im Sinne des § 45 Abs. 2 AuslG nicht entgegen, besonderer Ausweisungsschutz nach § 48 AuslG stehe dem Kläger nicht zu und die Tatsache, dass sein Aufenthalt vorübergehend zur Durchführung des Asylverfahrens gestattet sei, rechtfertige ein Absehen von der Ausweisung nicht. Hieraus wird hinreichend deutlich, dass der Beklagte den ihm zustehenden Ermessensspielraum erkannt und sich seines Ermessens bedient hat.

Der Kläger legt ferner nicht dar, welche wirtschaftlichen, beruflichen und persönlichen Belange in der von ihm vermissten Verhältnismäßigkeitsprüfung hätten berücksichtigt werden sollen. Diesbezügliche Gesichtspunkte hat er im Rahmen seiner Anhörung zur beabsichtigten Ausweisung entgegen § 70 Abs. 1 Satz 1 AuslG nicht geltend gemacht und auch im Rahmen des Zulassungsantrages nicht dargelegt. Dem Umstand, dass der Kläger Asylbewerber ist, hat der Beklagte, wie in § 48 Abs. 3 Satz 1 AuslG vorgeschrieben, durch Aufnahme der entsprechenden Nebenstimmung in den Bescheid Rechnung getragen.

b) Ernstliche Richtigkeitszweifel ergeben sich auch nicht aus dem Vorwurf des Klägers, das Verwaltungsgericht habe den Sachverhalt nur unzureichend aufgeklärt. Unabhängig davon, ob der hiermit der Sache nach angesprochene Verfahrensmangel (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) überhaupt zugleich auch ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils begründen kann, unterlässt es der Kläger darzulegen, welche Erfolg versprechenden weiteren Aufklärungsmaßnahmen das Verwaltungsgericht seiner Auffassung nach hätte unternehmen können und müssen.

c) Ohne Erfolg sucht der Kläger schließlich ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils aus der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts herzuleiten, das Vorliegen eines rechtskräftigen Bußgeldbescheides stelle einen gewichtigen Anhaltspunkt für die unerlaubte Tätigkeit dar. Mit seinen diesbezüglichen, wiederum mit dem Vorwurf unzureichender Sachverhaltsaufklärung verbundenen Beanstandungen übersieht der Kläger, dass sich das Verwaltungsgericht nicht allein auf den Umstand gestützt hat, dass der gegen den Kläger erlassene Bußgeldbescheid in Bestandskraft erwachsen ist, sondern dass es sich daneben - selbständig tragend - von der Richtigkeit des gegen den Kläger erhobenen Vorwurfs einer illegalen Erwerbstätigkeit durch das Ergebnis der von ihm durchgeführten umfangreichen Beweisaufnahme überzeugt hat.

2. Die vom Kläger angeführten Gründe ergeben auch keine die Zulassung der Berufung rechtfertigenden besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Er meint unter Bezugnahme auf das Urteil des EuGH vom 29. April 2004 (InfAuslR 2004, 268 - Orfanopoulos -), das Verwaltungsgericht hätte als Vorfrage prüfen müssen, ob die in dem angefochtenen Bescheid herangezogenen Rechtsvorschriften der §§ 45 und 46 AuslG mit EU-Recht vereinbar seien. Dabei übersieht er, dass der vorliegende Fall, in dem es um die Ausweisung eines iranischen Staatsangehörigen geht, keinen Bezug zum europäischen Gemeinschaftsrecht aufweist (vgl. dazu EuGH, a.a.O., S. 270 f., Tzn. 47 ff.), es auf die Vereinbarkeit der deutschen Ausweisungsvorschriften mit dem EU-Recht mithin nicht ankommt.

3. Die Berufung ist auch nicht wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen.

a) Der Kläger sieht darin "eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, dass das Gericht im angefochtenen Urteil die Auffassung vertritt, ein einziger der Bußgeldstelle bekannt gewordener Sachverhalt, in dem der Vorwurf einer unerlaubten Tätigkeit im Raume steht, könnte bereits eine Ermessensausweisung nach § 46 Nr. 2 AuslG rechtfertigen, wobei der Nachweis der Tatbestandserfüllung nach Rechtsauffassung des Gerichts zur Begründung der Ausweisungsverfügung ohne gesonderte Ermessensprüfung und ohne Prüfung der Verhältnismäßigkeit ausreicht".

Der damit geltend gemachte Klärungsbedarf betrifft ersichtlich allein den Einzelfall des Klägers und kann bereits aus diesem Grunde nicht zur Zulassung der Grundsatzberufung führen. Die der Sache nach aufgeworfene Frage war außerdem für das Verwaltungsgericht nicht entscheidungserheblich, dies schließt die Zulassung der Berufung aus (vgl. Beschluss des Senats vom 5. September 2005 - OVG 3 N 84.05 -; zum Revisionsrecht: BVerwG, Beschluss vom 30. März 2005, NVwZ 2005, 709). Das Verwaltungsgericht ist ersichtlich nicht davon ausgegangen, dass eine gesonderte Ermessensprüfung und eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit entbehrlich sind, sondern hat ausdrücklich festgestellt (Urteilsabdruck S. 5), die Ausländerbehörde habe das ihr eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Überdies ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut des § 46 Nr. 2 AuslG, dass auch die einmalige unerlaubte Erwerbstätigkeit, sofern der damit einhergehende Rechtsverstoß nicht nur geringfügig ist, einer Ausweisung zugrunde gelegt werden kann.

b) Die weiter vom Kläger für grundsätzlich bedeutsam angesehene Frage, dass das Gericht im angefochtenen Urteil nicht geprüft habe, ob eine Wiederholungsgefahr im konkreten Fall gegeben sei, bezieht sich ebenfalls nur auf den Einzelfall des Klägers und kann daher die Zulassung der Grundsatzberufung nicht rechtfertigen. Abgesehen davon hat der Senat bereits oben unter 1. a) aa) darauf hingewiesen, dass es im Hinblick auf die - auch - generalpräventive Zweckrichtung der Ausweisung der gesonderten Prüfung einer Wiederholungsgefahr nicht bedarf. Im Übrigen sind, wie der Kläger selbst zu Recht betont, für die - hier allerdings nicht erforderliche - Beurteilung der Wiederholungsgefahr die Umstände des Einzelfalles maßgebend; auch aus diesem Aspekt kommt die Zulassung der Grundsatzberufung nicht in Betracht.

4. Der Kläger hat den weiter von ihm in Anspruch genommenen Zulassungsgrund der Divergenz (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) ebenfalls nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Weise dargelegt. Dazu ist nach der Rechtsprechung des Senats (u. a. Beschluss vom 3. August 2005 - OVG 3 N 56.04 -) erforderlich, dass zum einen der abstrakte Rechtssatz dargestellt wird, den das erstinstanzliche Gericht der angegriffenen Entscheidung zugrunde gelegt hat, und dass zum anderen ein dem widersprechender Rechtssatz eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte zu derselben Frage aufgezeigt wird. Dem wird der Zulassungsantrag nicht gerecht.

Der Kläger behauptet, das angefochtene Urteil weiche von einer Entscheidung "des OVG" ab, unterlässt es jedoch bereits, das Aktenzeichen oder das Datum dieser Entscheidung zu benennen. Die von ihm zur Darlegung einer Divergenz zum Bundesverwaltungsgericht herangezogene Entscheidung vom 1. Dezember 1987 mit dem hierzu angegebenen Aktenzeichen - 1 C 42.86 - existiert nicht, ist zumindest bei juris nicht erfasst. Sollte der Kläger sich auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Dezember 1987 mit dem Aktenzeichen 1 C 22.86 (juris) beziehen wollen, unterlässt er es, hierzu wie zu der weiter von ihm benannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 17. Januar 1979 (BVerfGE 50, 166) aus dem Urteil des Verwaltungsgerichts diejenigen abstrakten Rechtssätze herauszuarbeiten, die mit abstrakten Rechtssätzen der höchstrichterlichen Entscheidungen nicht im Einklang stehen sollen. Der Sache nach rügt der Kläger lediglich eine aus seiner Sicht unrichtige Rechtsanwendung des Verwaltungsgerichts. Darauf kann die Zulassung der Divergenzberufung nicht gestützt werden.

5. Schließlich ist die Berufung auch nicht wegen eines der Beurteilung des Berufungsgerichtes unterliegenden Verfahrensmangels, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO), zuzulassen. Der Kläger hat auch diesen Zulassungsgrund nicht in der erforderlichen Weise dargelegt.

a) Der Kläger sieht sich in seinem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) dadurch verletzt, dass das Verwaltungsgericht "den Ungereimtheiten in den Zeugenaussagen der Mitarbeiter des Arbeitsamtes nicht weiter nachgegangen" sei, sondern sich hierzu im Urteil nicht geäußert habe. Die bei den Zeugen aufgetretenen - im Einzelnen angeführten - Erinnerungslücken zeigten, dass zumindest nicht habe erwiesen werden können, dass er mehr als einen Gefälligkeitsdienst geleistet habe.

Damit ist ein Gehörsverstoß nicht dargetan. Der Kläger wendet sich lediglich gegen die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts, der er seine eigene Würdigung entgegen setzt. Dies rechtfertigt die Zulassung der Berufung nicht.

b) Soweit der Kläger rügt, das Verwaltungsgericht habe entscheidungsrelevante Aussagen der Zeugen im Tatbestand und in den Entscheidungsgründen nicht erwähnt, so dass hierdurch eine andere Entscheidung getroffen worden sei, als es bei richtiger und vollständiger Würdigung der Zeugenaussagen der Fall gewesen wäre, unterlässt er es bereits, die aus seiner Sicht unerwähnt gebliebenen Aussagen mitzuteilen.

c) Schließlich liegt ein Verfahrensmangel auch nicht deshalb vor, weil das Verwaltungsgericht die Grenzen seines Beurteilungsspielraumes und Ermessens unterschritten hätte. Der Kläger legt nicht dar, inwieweit dem Verwaltungsgericht bei der Entscheidung über die von ihm erhobene Anfechtungsklage Ermessen eingeräumt sein sollte (vgl. auch § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Soweit er geltend macht, das Verwaltungsgericht habe seinen Beurteilungsspielraum nicht genutzt, da es weder die tatbestandlichen Voraussetzungen (der Ausweisung) vollständig noch das notwendige Ermessen und die Verhältnismäßigkeit der Ausweisungsverfügung geprüft habe, zielen diese Vorwürfe nicht auf einen Verfahrensmangel. Ein Verfahrensmangel liegt bei einem Verstoß gegen eine Vorschrift vor, die den Verfahrensablauf regelt, also bei einem Verstoß gegen Verfahrensnormen, der den Weg zu dem Urteil und die Art und Weise des Urteilserlasses betrifft (vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. November 1995, DVBl. 1996, 108). Demgegenüber zielen die Beanstandungen des Klägers auf den aus seiner Sicht fehlerhaften Inhalt des Urteils.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 14 Abs. 1 und 3 GKG a.F., das hier noch in der bis zum 30. Juni 2004 geltenden Fassung Anwendung findet (vgl. § 72 Nr. 1 GKG i.d.F. des Art. 1 des Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts vom 5. Mai 2004, BGBl. I S. 718).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 124 a Abs. 5 Satz 4, 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG a.F.).

Ende der Entscheidung