Judicialis Rechtsprechung

OVG 4 B 3.08

verkündet am 14. Juli 2009

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 4. Senat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Lehmkuhl, die Richterin am Oberverwaltungsgericht Dr. Blumenberg, den Richter am Verwaltungsgericht Dicke, die ehrenamtliche Richterin Barthel und den ehrenamtlichen Richter Drefenstedt für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 11. September 2007 geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v.H. des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um den Umfang der Beihilfe für im Jahr 2005 entstandene Aufwendungen zur künstlichen Befruchtung.

Der Kläger ist als Beamter im Dienst des Beklagten beihilfeberechtigt. Seine Ehefrau M_____ war im Streitzeitraum als Angestellte pflichtversichertes Mitglied der D_____. Ihr Arbeitgeber trug einen Teil ihrer Krankenversicherungsbeiträge. Wegen der Höhe ihrer Einkünfte waren die für sie entstandenen Aufwendungen nicht beihilfefähig.

Der Kläger leidet an einer eingeschränkten Zeugungsfähigkeit (Subfertilität), weshalb sich das Ehepaar zu einer Kinderwunschbehandlung entschloss. Das Landesverwaltungsamt Berlin genehmigte unter dem 7. Dezember 2004 den vom Kläger eingereichten Behandlungsplan. Der Frauenarzt Dr. H_____ vertrat mit Schreiben vom 31. Januar 2005 die Auffassung, eine Teilübernahme durch die gesetzliche Krankenkasse könne nur nach Maßgabe der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) erfolgen, da die Nummer 1194 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabes (EBM) als Komplexleistung nicht teilbar sei. Am 1. Februar 2005 bestätigten die Eheleute ihr Einverständnis mit einem Kostenplan für die Behandlung als Privatpatienten. Die D_____ erklärte mit Schreiben vom 3. Februar 2005: Die Maßnahmen der künstlichen Befruchtung würden ausschließlich als Sachleistung übernommen. Im Falle der Genehmigung sei eine Berechnung der von der gesetzlichen Krankenkasse zu übernehmenden Kosten nach der privatärztlichen Gebührenordnung ausgeschlossen.

Bei dem (ersten) Versuch einer assistierten Reproduktion im Wege der intrazytoplasmatischen Spermieninjektion (ICSI) entstanden Kosten für ärztliche Leistungen und Medikamente in Höhe von 2.876,16 Euro. Sie sind Gegenstand des Beihilfeantrags vom 4. April 2005 (Belege 1 bis 3, 5 bis 8; Belegdaten: 9. Februar bis 9. März 2005). Mit Bescheid vom 18. Mai 2005, gegen den der Kläger Widerspruch erhob, und mit Teilabhilfebescheid vom 4. August 2005 erkannte das Landesverwaltungsamt Berlin Aufwendungen für Beratung und Spermienaufbereitung (Belege 6 und 8) sowie Aufwendungen für extrakorporale ICSI-Maßnahmen, die über die Kosten für eine normale In-Vitro-Fertilisation - IVF - hinausgingen (Beleg 5), in Höhe von 951,63 Euro zur Hälfte als beihilfefähig an und gewährte hierauf entsprechend dem Beihilfesatz von 50 v.H. eine Beihilfe von 237,92 Euro. Im Übrigen wies die Behörde den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 5. September 2005 zurück. Zur Begründung führte sie an, bezüglich der Zuordnung der Kosten zu den jeweiligen Ehepartnern sei nach den Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses über künstliche Befruchtung zu verfahren.

Der Kläger hat Klage erhoben und erklärt, streitgegenständlich seien die Belege 1 bis 3, 5 und 7. Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten durch Urteil vom 11. September 2007 verpflichtet, über den Beihilfeantrag des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger habe gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 der Beihilfevorschriften (BhV) einen Anspruch darauf, dass sämtliche im Zusammenhang mit den Maßnahmen der künstlichen Befruchtung getätigten Aufwendungen beihilferechtlich berücksichtigt würden, da sie der Behandlung seiner Krankheit dienten. Die anderslautende Regelung in § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV mit der darin enthaltenen Verweisung auf das im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung geltende "Körperprinzip" an Stelle des "Verursacherprinzips" sei dagegen nicht anwendbar. Dies betreffe hier den Ausschluss der nicht speziell durch das ICSI-Verfahren veranlassten extrakorporalen Maßnahmen und der Aufwendungen für die Behandlung an der Ehefrau des Klägers sowie den weiteren Ausschluss von 50 v.H. der danach berücksichtigten Aufwendungen von der Beihilfefähigkeit.

Der Anwendung der Beihilfevorschriften stehe nicht grundsätzlich entgegen, dass es sich um Verwaltungsvorschriften handele. Sie genügten zwar nicht den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts. Gleichwohl könnten sie für eine Übergangszeit weiter angewandt werden, um zu gewährleisten, dass die Leistungen im Falle der Krankheit, Pflegebedürftigkeit und Geburt nach einem einheitlichen Handlungsprogramm erbracht werden. Maßgebend hierfür sei, dass die Beihilfevorschriften als Ausdruck einer gefestigten Verwaltungspraxis verstanden werden könnten, die inhaltlich in der Regel keinen Anlass zu Beanstandungen aus Sicht höherrangigen Rechts geboten habe. Die Weitergeltung betreffe daher nur diejenigen Vorschriften, die die bisherige Verwaltungspraxis geprägt hätten und dabei ggf. auch Gegenstand gerichtlicher Überprüfung gewesen seien.

Dies sei bei § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV nicht der Fall. Mit der darin vorgesehenen Abkehr vom Erstattungsprinzip des sonstigen Beihilferechts werde dessen Struktur in einem wesentlichen Punkt geändert. Die Verweisung auf die Regelungen der gesetzlichen Krankenversicherung bewirke, dass in der Person des Beihilfeberechtigten, der üblicherweise beihilfekonform privat krankenversichert sei, die teilweise divergierenden Kostenerstattungssysteme des körperbezogenen Kostenteilungsprinzips und des krankheitsbezogenen Verursacherprinzips aufeinander träfen, was je nach Versicherung des Ehegatten zu erheblichen Lücken oder aber zu Doppelansprüchen führen könne. Entscheide sich der Dienstherr dafür, seiner Fürsorgepflicht durch die Zahlung von Beihilfen nachzukommen, die zu der aus der gewährten Alimentation zu bestreitenden Eigenvorsorge ergänzend hinzuträten, so müsse er gewährleisten, dass der Beamte nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleibe, die er auch über eine ihm zumutbare Eigenvorsorge nicht absichern könne. Diesem Prinzip widerspreche eine Regelung, die einen Beihilfeanspruch ohne Rücksicht auf privatrechtliche Versicherungsmöglichkeiten allein an den Erstattungsprinzipien der gesetzlichen Krankenkasse orientiere. Schließlich führe die Verweisung der Beihilfevorschriften auf § 27a SGB V und die dortige Verweisung auf die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses in der Praxis dazu, dass nicht nur medizinische Einzelheiten zu Voraussetzungen und Durchführung der Maßnahme einer künstlichen Befruchtung von einem externen Gremium festgesetzt würden, sondern dass diesem zugleich eine Entscheidungsbefugnis über wesentliche Bereiche der Erstattungsfähigkeit dieser Maßnahmen eingeräumt werde.

Es könne dahinstehen, ob ein Verstoß gegen materielles Recht vorliege. Dies gelte auch im Hinblick auf die Reduzierung der beihilfefähigen Aufwendungen auf die Hälfte der berücksichtigungsfähigen Aufwendungen. Bedenken bestünden hier etwa im Hinblick auf das Gleichheitsgebot sowie die Fürsorgepflicht des Dienstherrn wegen des abweichenden Erstattungsprinzips und der einkommensunabhängigen hohen Eigenbelastung.

Die Beihilfeversagung sei selbst dann teilweise rechtswidrig, wenn die Verweisung auf das Recht der gesetzlichen Krankenkasse in den Beihilfevorschriften zulässig wäre. Der Kläger habe einen Anspruch darauf, dass zumindest alle extrakorporalen Maßnahmen als berücksichtigungsfähig angesehen würden. Nur solche Maßnahmen seien von der Leistungspflicht ausgenommen, die unmittelbar und ausschließlich am Körper des anderen, nicht bei der jeweiligen Krankenkasse versicherten Ehegatten ausgeführt würden.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung, zu deren Begründung er im Wesentlichen geltend macht:

Auch § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV gehöre zu dem vom Bundesverwaltungsgericht vorläufig gebilligten Handlungsprogramm der Beihilfe. Der Dienstherr habe bei der Ausgestaltung der Beihilfevorschriften einen weiten Gestaltungsspielraum, dessen Grenzen allein durch das als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums geschützte Fürsorgeprinzip bestimmt würden. Dieses gebiete nicht, einem Beamten im Rahmen der Krankenversorgung mehr zu gewähren, als den Mitgliedern der gesetzlichen Krankenversicherung als medizinisch gebotene Behandlung garantiert werde. Aufgrund der in den letzten Jahren deutlich zutage tretenden Tendenz zur Anpassung der Beihilfe an die Entwicklung der gesetzlichen Krankenversicherung und der Tatsache, dass die 27. Änderungsvorschrift zu den Beihilfevorschriften gerade diesem Zweck diene, stellten sich die Ausführungen des Verwaltungsgerichts als Verkennung der gegenwärtigen Entwicklung des Beihilferechts und der Ziele der Gesundheitsreform dar.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 11. September 2007 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend, tritt der Berufung entgegen und macht geltend:

Über die Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehaltes sei im Rahmen des jeweiligen Sachbereichs zu entscheiden. Da sie nicht beachtet seien, finde die Vorschrift des § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV keine Anwendung. Die divergierenden Kostenerstattungssysteme führten zu erheblichen Nachteilen der Betroffenen. Bei Erkrankung des gesetzlich versicherten Mannes und der sich hieraus ergebenden Behandlung der privat versicherten Frau leiste weder die private noch die gesetzliche Krankenversicherung. Die Beihilfe stelle eine bewusste Abkehr von der Einbeziehung der Beamten in die gesetzliche Krankenversicherung dar. Es entspreche weder dem Motiv noch dem Willen des Gesetzgebers, den Inhalt des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung deckungsgleich auf die Beihilferegelung für Beamte zu übertragen.

Die Deutsche BKK habe die Kostenerstattung für die gewählte Kinderwunschbehandlung verweigert. Folglich verlange er lediglich Kostenerstattung für nicht erstattete oder mit Zuschüssen geförderte Leistungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Streitakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist begründet. Das Urteil des Verwaltungsgerichts kann keinen Bestand haben. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Der Kläger hat hinsichtlich der mit dem Beihilfeantrag vom 4. April 2005 eingereichten Belege 1 bis 3, 5 und 7, die die Behandlung in und an dem Körper der Ehefrau sowie extrakorporale Maßnahmen betreffen, nicht den vom Verwaltungsgericht angenommenen Anspruch auf Neubescheidung, denn ihm steht für diese Aufwendungen, soweit der Beklagte nicht ohnehin schon eine Beihilfe nach Maßgabe der hälftigen Beihilfefähigkeit gewährt hat, keine Beihilfe zu.

Rechtsgrundlage für den Beihilfeanspruch ist § 44 Abs. 1 LBG a.F. in Verbindung mit der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift für Beihilfen in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen (Beihilfevorschriften - BhV -), die hier in der Fassung der 28. Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften vom 30. Januar 2004 anzuwenden ist. Die Beihilfevorschriften verstoßen zwar gegen den Vorbehalt des Gesetzes und sind deshalb nichtig (st. Rspr. des BVerwG seit dem Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 -, juris Rn. 9 ff.; zuletzt etwa Urteil vom 18. Februar 2009 - 2 C 23.08 -, juris Rn. 8). Dies gilt auch, soweit die Beihilfevorschriften des Bundes - wie hier - durch Landesgesetz als Landesrecht inkorporiert worden sind. Sie verlieren dadurch nicht den Charakter von Verwaltungsvorschriften. Deshalb hatte das beklagte Land - wie mittlerweile geschehen (vgl. § 76 LBG n.F.) - die Regelungen über die Fürsorge zu Gunsten seiner Beamten in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen für den eigenen Rechtskreis den grundsätzlichen Erfordernissen anzupassen. Für die Übergangszeit bis zum In-Kraft-Treten des neuen Rechts ist allerdings von der Weitergeltung der Beihilfevorschriften als Verwaltungsvorschriften auch im Landesbereich auszugehen. Damit ist gewährleistet, dass die Leistungen im Falle von Krankheit, Pflegebedürftigkeit und Geburt nach einem einheitlichen Handlungsprogramm erbracht werden (vgl. zum Vorstehenden BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 24.03 -, juris Rn. 9 m.w.N.).

1. Die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung ist in § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV geregelt. Die Bestimmung ist Teil der 27. Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Beihilfevorschriften vom 17. Dezember 2003 (ABl. 2004 S. 699) und am 1. Januar 2004 in Kraft getreten. Danach gelten die Regelungen des § 27a SGB V entsprechend. Gemäß § 27a Abs. 3 Satz 3 SGB V übernimmt die Krankenkasse 50 v.H. der mit dem Behandlungsplan genehmigten Kosten der Maßnahmen, die bei ihrem Versicherten durchgeführt werden. Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV tritt an die Stelle der Krankenkasse die Festsetzungsstelle. Demzufolge sind im vorliegenden Fall 50 v.H. der Aufwendungen beihilfefähig, soweit sie Maßnahmen betreffen, die bei dem Kläger durchgeführt wurden.

a) Die vom Verwaltungsgericht geäußerten Bedenken gegen die Weitergeltung des § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV werden vom Senat nicht geteilt.

Die erstinstanzliche Entscheidung hält § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV aus formellen Gründen für unanwendbar. Die Verweisung auf das im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung geltende "Körperprinzip" anstelle des "Verursacherprinzips" stelle eine grundsätzliche Änderung des bisherigen Beihilfesystems dar. Bereits diese Feststellung erscheint fraglich, da dem Beihilferecht auch sonst - z.B. in § 14 Abs. 2 BhV - eine anwendungs- bzw. körperbezogene Zuordnung nicht grundsätzlich fremd ist (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 4. September 2008 - 5 LA 198/07 -, juris Rn. 6; ferner - zu vergleichbarem Beihilferecht - OVG Münster, Urteil vom 12. November 2007 - 1 A 2537/06 -, juris Rn. 46). Jedenfalls umfasst die Weitergeltung der - nichtigen - Beihilfevorschriften entgegen der im angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung nicht nur die Bestimmungen, die die bisherige Verwaltungspraxis geprägt haben und dabei "ggf." auch Gegen-stand gerichtlicher Überprüfung gewesen sind. Einer solchen Unterscheidung fehlt die Rechtsgrundlage. Die mit ihr bewirkte Anwendungsunsicherheit würde gerade nicht gewährleisten, dass die Leistungen im Falle der Krankheit, Pflegebedürftigkeit und Geburt nach einem einheitlichen Handlungsprogramm erbracht werden (vgl. VG Berlin, Urteil vom 14. Oktober 2008 - 26 A 284.05 -, juris Rn. 17). So hat das Bundesverwaltungsgericht im Grundsatz auch die Weitergeltung von Vorschriften gebilligt, die in Abkehr von der bisherigen Verwaltungspraxis den Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Medikamente nach Maßgabe der Arzneimittelrichtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses gemäß § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V vorsehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2008 - 2 C 24.07 -, juris Rn. 12, 18; Urteil vom 26. Juni 2008 - 2 C 2.07 -, juris Rn. 9, 11, 20; Urteil vom 18. Februar 2009, a.a.O. Rn. 8, 11). Der darin zum Ausdruck kommenden Auffassung, dass sich die Weitergeltung nicht nach dem Maß des rechtsstaatswidrigen Defizits bestimmt (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 2 C 35.04 -, juris Rn. 26), schließt sich der Senat an.

Die weitere Anwendbarkeit der Leistungsausschlüsse und -einschränkungen trotz Notwendigkeit der Aufwendungen allerdings setzt voraus, dass die jeweilige Regelung nicht aus anderen Gründen gegen höherrangiges Recht verstößt und deshalb unwirksam ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2008, a.a.O. Rn. 13; Urteil vom 26. Juni 2008, a.a.O. Rn. 10; Urteil vom 18. Februar 2009, a.a.O. Rn. 8). Indessen bestehen auch unter diesem Aspekt gegen § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV keine Bedenken. Die Vorschrift verletzt weder Art. 33 Abs. 5 GG noch Art. 3 Abs. 1 GG.

Das gilt zunächst für die Bemessung der Beihilfefähigkeit mit 50 v.H. der berücksichtigungsfähigen Aufwendungen, die sich aus der Verweisung auf § 27a Abs. 3 Satz 3 SGB V ergibt.

Das gegenwärtige System der Beihilfegewährung gehört nicht zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums. Dementsprechend besteht auch keine spezielle verfassungsrechtliche Verpflichtung, den Beamten und Versorgungsempfängern für Krankheitsfälle und Ähnliches Unterstützung gerade in Form von Beihilfen zu gewähren. Eine solche Pflicht kann auch nicht aus dem vom Gesetz- und Verordnungsgeber zu beachtenden hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums hergeleitet werden, wonach der Dienstherr die Beamten und ihre Familien amtsangemessen zu alimentieren hat. Der beamtenrechtliche Alimentationsgrundsatz wäre erst dann verletzt, wenn die zur Abwendung von krankheitsbedingten Belastungen erforderlichen Krankenversicherungsprämien einen solchen Umfang erreichten, dass der angemessene Lebensunterhalt der Beamten und Versorgungsempfänger nicht mehr gewährleistet wäre. Bei einer solchen Sachlage wäre verfassungsrechtlich nicht eine Anpassung der Beihilfesätze, sondern eine entsprechende Korrektur der Besoldungs- und Versorgungsgesetze, die das Alimentationsprinzip konkretisieren, geboten (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Februar 2008 - 2 BvR 613/06 -, juris Rn. 10 m.w.N.).

Der Dienstherr muss allerdings aufgrund seiner Fürsorgepflicht Vorkehrungen dafür treffen, dass der amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten bei Eintritt besonderer finanzieller Belastungen durch Krankheits-, Pflege- oder Geburtsfälle nicht gefährdet wird. Ob er dieser Pflicht über eine entsprechende Bemessung der Dienstbezüge, über Sachleistungen, Zuschüsse oder in sonst geeigneter Weise Genüge tut, bleibt von Verfassungs wegen seiner Entscheidung überlassen. Entscheidet sich der Dienstherr, seiner Fürsorgepflicht durch die Eigenvorsorge des Beamten ergänzende Beihilfen nachzukommen, so muss er sicherstellen, dass der Beamte nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleibt. Der Dienstherr darf somit die Beihilfe - da er sie als eine die Eigenvorsorge ergänzende Leistung konzipiert hat - nicht ohne Rücksicht auf die vorhandenen Versicherungsmöglichkeiten ausgestalten. Eine in Ergänzung der zumutbaren Eigenvorsorge lückenlose Erstattung jeglicher Aufwendungen verlangt die Fürsorgepflicht indessen nicht (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Februar 2008, a.a.O. Rn. 11). Dem Dienstherrn ist es von Verfassungs wegen grundsätzlich nicht verwehrt, im Rahmen der nach medizinischer Einschätzung behandlungsbedürftigen Leiden Unterschiede zu machen und die Erstattung von Behandlungskosten aus triftigen Gründen zu beschränken oder auszuschließen. Nach dem gegenwärtigen System nicht ausschließbar sind Aufwendungen lediglich dann, wenn der absehbare Erfolg einer Maßnahme von existenzieller Bedeutung oder notwendig ist, um wesentliche Verrichtungen des täglichen Lebens erledigen zu können (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2008, a.a.O. Rn. 22 f., 29).

Eine derartig existenzielle Bedeutung hat die medizinisch assistierte Reproduktion nicht. Die Subfertilität und andere Einschränkungen der Fruchtbarkeit stellen zwar einen regelwidrigen Gesundheitszustand dar. Ihre Behandlungsbedürftigkeit ergibt sich jedoch vorwiegend aus dem Kinderwunsch der Eheleute und damit nicht aus biologisch-medizinischen Erfordernissen wie etwa beim behandlungsbedürftigen Bluthochdruck, beim Diabetes oder anderen Erkrankungen, deren Auswirkungen der willentlichen Steuerung des Menschen nicht unterliegen und die unbehandelt unzumutbare Beschwerden und weitere körperliche Krankheitserscheinungen auslösen können. Sie hängt wesentlich vom steuerbaren Willen der Ehegatten ab; die Kinderwunschbehandlung als solche und die Häufigkeit der Versuche unterliegen ihrer freien Entscheidung. Ohne Verletzung der beamtenrechtlichen Verpflichtung, sich gesund zu erhalten, und ohne die Gefahr weitergehender gesundheitlicher Beeinträchtigungen oder Schädigungen können die Betroffenen auf medizinische Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft je nach ihrer individuellen Lebensplanung auch verzichten (vgl. zur Rechtslage in der gesetzlichen Krankenversicherung BVerfG, Kammerbeschluss vom 27. Februar 2009 - 1 BvR 2982/07 -, juris Rn. 13; Rauprich, in: Bockenheimer-Lucius/Thorn/Wendehorst, Umwege zum eigenen Kind, 2008, S. 31, 44 f.; Huster, NJW 2009, 1713, 1715).

Ist der Dienstherr demnach von Verfassungs wegen nicht zur Gewährung von Beihilfen für die Kosten künstlicher Befruchtung verpflichtet, so begegnet es keinen Bedenken, dass § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV die Beihilfefähigkeit auf 50 v.H. der Aufwendungen begrenzt. Eine verfassungsrechtliche Verpflichtung, den Beamten Beihilfen in bestimmter Höhe zu gewähren, besteht nicht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 - 2 BvR 1053/98 -, juris Rn. 28). Die Beschränkung der Beihilfefähigkeit auf einen Bruchteil der Aufwendungen ist grundsätzlich versicherungsfähig, wie die von den privaten Krankenversicherungsunternehmen formulierten Ergänzungstarife für Zahnersatz zeigen. Ob solche Tarife tatsächlich auch für die künstliche Befruchtung angeboten werden, ist dagegen nicht entscheidend. Der Dienstherr ist nicht verpflichtet, die Beihilfebestimmungen den Krankenversicherungsmöglichkeiten lückenlos anzupassen. Dem Beamten bleibt jedenfalls die Möglichkeit, Rücklagen für die von ihm selbst aufzubringenden Beträge zu bilden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. November 1990 - 2 BvF 3/88 -, juris Rn. 39 f., 46). Praktikabel ist eine derartige Eigenvorsorge vor allem dann, wenn die Behandlung im Voraus geplant wird und sich ihre Kosten abschätzen lassen. So verhält es sich bei der künstlichen Befruchtung. Der für die Kinderwunschbehandlung zu zahlende Eigenanteil steht zudem nicht außer Verhältnis zu der finanziellen Verantwortung, welche die Eheleute insgesamt mit dem Entschluss zur Gründung einer Familie übernehmen (vgl. LSG Stuttgart, Urteil vom 14. Februar 2007 - L 5 KR 973/06 -, juris Rn. 35). Insofern ist es auch nicht zu beanstanden, dass der Vorschriftengeber eine entsprechende Anwendung der Regelungen über die Belastungsgrenzen gemäß § 12 Abs. 2 BhV nicht vorgesehen hat. Soweit das Verwaltungsgericht meint, die sich daraus ergebende Eigenbelastung sei einkommensunabhängig, trifft dies nicht zu. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass der Ehegatte des Beamten Beihilfe in Höhe von 70 v.H. für die ihm zuzuordnenden Aufwendungen erhält, wenn sein Einkommen 18.000 Euro nicht übersteigt (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, § 5 Abs. 4 Nr. 3 BhV). Eine darüber hinausgehende Differenzierung nach den Einkommensverhältnissen ist unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht nicht geboten.

Die Halbierung der Beihilfefähigkeit verletzt auch nicht den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Dieser gebietet wesentlich Gleiches gleich zu behandeln, stellt es dem Normgeber aber frei, aufgrund autonomer Wertungen Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Dabei hat er grundsätzlich einen weiten Gestaltungsspielraum, wenn die Ungleichbehandlung nicht an ein personenbezogenes, d.h. von den Betroffenen gar nicht oder nur schwer beeinflussbares Merkmal, sondern an Lebenssachverhalte anknüpft oder von freiwilligen Entscheidungen der Betroffenen abhängt. Betrifft die angegriffene Maßnahme ein Gebiet, in dem der Normgeber über ein weites Ermessen verfügt, so ist ein Gleichheitsverstoß nur dann anzunehmen, wenn sich im Hinblick auf die Eigenart des geregelten Sachbereichs ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung schlechthin nicht finden lässt, die Regelung also willkürlich erscheint. Bewegt sich der Normgeber dagegen auf einem Gebiet, auf dem er engen rechtlichen Bindungen unterliegt, so kann ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz schon dann angenommen werden, wenn für die Differenzierung keine Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können. Da die Beihilfe ihre Grundlage in der Fürsorgepflicht des Dienstherrn hat, ist diese bei der Prüfung eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz in ihrem verfassungsrechtlich geschützten Kernbereich zu beachten. Die vom Normgeber für eine Differenzierung im Beihilfensystem angeführten Gründe müssen hiervor Bestand haben. Solange der Gesetzgeber am gegenwärtig praktizierten "Mischsystem" aus privat finanzierter Vorsorge und ergänzender Beihilfe festhält, ist der allgemeine Gleichheitssatz dann verletzt, wenn eine bestimmte Regelung die im Beihilfensystem angelegte Sachgesetzlichkeit ohne zureichenden Grund verlässt (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2008, a.a.O. Rn. 25 ff.).

Das ist hier nicht der Fall. Für die Halbierung der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für künstliche Befruchtung gibt es sachliche, im Beihilferecht angelegte Gründe. Wie bereits ausgeführt, ist es nicht zu beanstanden, die künstliche Befruchtung als ein Verfahren einzustufen, bei dem die Erfüllung des Kinderwunsches im Vordergrund steht, und zwar auch dann, wenn die zugrunde liegende Ursache der Kinderlosigkeit in einem an sich behandlungsbedürftigen Leiden wurzelt. Unter dem Gesichtspunkt der Behandlungsbedürftigkeit kann die assistierte Reproduktion ohne Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus dem von der Fürsorgepflicht des Dienstherrn umfassten Verantwortungsbereich ausgeschieden werden. Demnach ist auch eine anteilige Begrenzung der Beihilfefähigkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.

§ 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV ist auch insofern mit höherrangigem Recht vereinbar, als die beihilfefähigen Aufwendungen abweichend von dem für die private Krankenversicherung maßgeblichen "Verursacherprinzip" zugeordnet werden.

§ 27a Abs. 3 Satz 3 SGB V sieht vor, dass die Krankenkasse 50 v.H. der Kosten der Maßnahmen übernimmt, die "bei ihrem Versicherten" durchgeführt werden. Die entsprechende Geltung dieser Regelung im Beihilferecht hat allerdings nicht ohne weiteres zur Folge, dass zwischen den Maßnahmen "bei dem Beihilfeberechtigten" und "bei dem Ehegatten" unterschieden werden muss. Denn grundsätzlich sind die Aufwendungen für künstliche Befruchtung unabhängig davon beihilfefähig, ob sie dem Beihilfeberechtigten (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 BhV) oder seinem nicht selbst beihilfeberechtigten Ehegatten (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 BhV) zugeordnet werden. Etwas anderes gilt nur insofern, als dem nicht selbst beihilfeberechtigten Ehegatten zugeordnete Aufwendungen wegen Überschreitens der Einkommensgrenze in § 5 Abs. 4 Nr. 3 BhV im Einzelfall - wie hier - von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen sein können. Ein solcher Ausschluss im Einzelfall ergäbe sich jedoch - je nach Fallkonstellation - auch dann, wenn die Kostenzuordnung dem Verursacherprinzip folgte. Wäre nämlich etwa - anders als hier - die Unfruchtbarkeit des nicht selbst beihilfeberechtigten Ehepartners ursächlich für die Notwendigkeit einer künstlichen Befruchtung, richtete sich unter Geltung des Verursacherprinzips die Beihilfefähigkeit aller einschlägigen Behandlungsmaßnahmen danach, ob die maßgebliche Einkommensgrenze überschritten wäre oder nicht. Bei der behandlungsbezogenen Betrachtungsweise hingegen ist auch in diesem Fall unabhängig von Einkommensgesichtspunkten der Teil der Aufwendungen beihilfefähig, der für Maßnahmen bei dem Beihilfeberechtigten entsteht. Im Übrigen darf nicht übersehen werden, dass durch die Abkehr vom Verursacherprinzip nunmehr ein Beihilfeanspruch auch dann gegeben ist, wenn keiner der Eheleute nachweisbar krank ist und die Unfruchtbarkeit des Paares medizinisch nicht erklärt werden kann (sog. idiopathische Sterilität); denn aus medizinischer Sicht wird auch bei dieser Fallgestaltung eine Indikation zur künstlichen Befruchtung bejaht (vgl. BSG, Urteile vom 3. April 2001 - B 1 KR 22/00 R und B 1 KR 40/00 R -, juris Rn. 16 bzw. 13). Bei einer Gesamtbetrachtung stellt sich die Regelung des § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV hinsichtlich der Kostenzuordnung daher nicht als eine Einschränkung bzw. Belastung dar (vgl. OVG Münster, Urteil vom 12. November 2007, a.a.O. Rn. 63 ff.).

Angesichts dieses Befundes ergibt sich aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn kein Anwendungsvorrang des Verursacherprinzips. Dem Vorschriftengeber steht insoweit ein weiter Gestaltungsspielraum zu, innerhalb dessen er die Voraussetzungen, den Umfang und die Art und Weise der von ihm zu erbringenden Fürsorge bestimmen kann, und dessen durch die verfassungsrechtlich gebotene Fürsorgepflicht gezogene Grenzen er nicht durch die bloße Kostenzuordnung nach bestimmten, von ihm festzulegenden Gesichtspunkten überschreitet (vgl. OVG Münster, Urteil vom 12. November 2007, a.a.O. Rn. 66 ff.). Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass unter der Geltung des § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV eine vollständige Absicherung des Kostenrisikos durch Abschluss einer beihilfekonformen privaten Krankenversicherung - jedenfalls solange ein entsprechender Ergänzungstarif nicht angeboten wird - nicht möglich ist. Gewisse Friktionen und Ungereimtheiten im Zusammenspiel zwischen Beihilfe und Krankenversicherungsleistungen hat der Beamte hinzunehmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. November 1990, a.a.O. Rn. 40).

b) Im vorliegenden Fall ergibt sich aus § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV über die bereits bewilligte Leistung hinaus keine Anspruch auf weitere Beihilfe. Die geltend gemachten Aufwendungen betreffen allerdings zum Teil auch Maßnahmen, die im Sinne des § 27a Abs. 3 Satz 3 SGB V bei dem Kläger durchgeführt wurden. Die Norm kann entgegen dem Eindruck, den der Wortlaut vermittelt, nicht dahin verstanden werden, dass die jeweilige Krankenkasse nur für Untersuchungen oder Eingriffe aufzukommen habe, die unmittelbar am Körper ihres Versicherten vorgenommen werden. Würde die Vorschrift so ausgelegt, blieben bei den in der Praxis dominierenden Verfahren der extrakorporalen Befruchtung die wesentlichen Teile der Behandlung von der Leistungspflicht ausgenommen, weil sie sich keinem der Ehegatten zuordnen lassen. Ein teilweiser Leistungsausschluss war aber mit der Regelung nicht beabsichtigt. Durch § 27a Abs. 3 SGB V werden daher im Ergebnis nur solche Maßnahmen von der Leistungspflicht der Krankenkasse ausgenommen, die unmittelbar und ausschließlich am Körper des anderen, nicht bei ihr versicherten Ehegatten ausgeführt werden (vgl. BSG, Urteile vom 3. April 2001, a.a.O. Rn. 15 bzw. 16; Urteil vom 22. März 2005 - B 1 KR 11/03 R -, juris Rn. 18 ff.; Urteil vom 17. Juni 2008 - B 1 KR 24/07 R -, juris Rn. 16 ff.; LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 19. Oktober 2006 - L 9 KR 122/03 -, juris Rn. 16 f.). Übertragen auf das Beihilferecht bedeutet dies: Sofern - wie hier - die für den Ehegatten entstandenen Aufwendungen gemäß § 5 Abs. 4 Nr. 3 BhV nicht beihilfefähig sind, hat der Beihilfeberechtigte grundsätzlich Anspruch auf Beihilfe für alle Aufwendungen, die in oder an seinem Körper oder extrakorporal durchgeführt worden sind.

Die streitgegenständlichen Rechnungen liquidieren teilweise extrakorporale Maßnahmen, teilweise aber auch Aufwendungen, die nach dem aufgezeigten Maßstab nicht beihilfefähig sind, weil sie die Behandlung der Ehefrau des Klägers betreffen. Einer näheren Abgrenzung bedarf es hier nicht. Denn auch die Behandlung außerhalb des Körpers ist letztlich vom Beihilfeanspruch ausgenommen. Das folgt aus § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3 Buchst. b BhV.

Gemäß § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 1 BhV sind Sach- und Dienstleistungen nicht beihilfefähig. Bei Personen, denen ein Zuschuss, Arbeitgeberanteil oder dergleichen zum Krankenversicherungsbeitrag gewährt wird, gelten gemäß § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3 Buchst. b BhV als Sach- und Dienstleistungen auch Aufwendungen, die darauf beruhen, dass der Versicherte die beim Behandler mögliche Sachleistung nicht als solche in Anspruch genommen hat. Die Vorschrift ist Ausdruck des das Beihilferecht prägenden Subsidiaritätsprinzips. Wer auf Grund anderweitiger Vorschriften einen Anspruch darauf hat, dass sein krankheitsbedingter Bedarf durch Sach- oder Dienstleistungen grundsätzlich vollständig gedeckt wird, soll wegen seines Verzichts auf diese Leistungen im System der Beihilfe nicht besser gestellt werden. Die Beihilfe ist gegenüber anderen Leistungen des Dienstherrn oder Arbeitgebers in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen wie auch gegenüber sonstigen sozialen Leistungen nachrangig. Sie soll lediglich von solchen Aufwendungen in Krankheitsfällen u.a. in angemessenem Umfang freistellen, die den Beihilfeberechtigten unabwendbar treffen, weil er sie nicht durch sonstige Leistungen ausgleichen kann, die ihm nach Gesetz oder Arbeitsvertrag zustehen, und die nicht durch die Besoldung gedeckt sind. Nur in diesem Umfang besteht Anlass zu fürsorglichem Eingreifen des Dienstherrn (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Februar 2008, a.a.O. Rn. 13; BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 2 C 35.04 -, juris Rn. 17 m.w.N.). Die Beihilfe ist auch nachrangig gegenüber dem Sachleistungsanspruch eines Angehörigen im Sinne des § 3 BhV, sofern sich dieser Anspruch auf die beihilferechtlich zu berücksichtigenden Aufwendungen bezieht (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. September 1985 - 2 C 48.84 -, BVerwGE 72, 119).

Die Ehefrau des Klägers zahlte einen Krankenversicherungsbeitrag, der zum Teil von ihrem Arbeitgeber getragen wurde (§§ 249 Abs. 1, 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V). Sie war nicht auf den Abschluss eines privatrechtlichen Arztvertrages angewiesen, sondern hätte stattdessen Leistungen der Krankenbehandlung nach dem Fünften Buch des Sozialgesetzbuchs in Anspruch nehmen können. Unter dieser Voraussetzung hätte die Krankenkasse 50 v.H. der mit dem Behandlungsplan genehmigten Kosten übernommen (§ 27a Abs. 3 Satz 3 SGB V). Dabei handelt es sich nach der gesetzlichen Regelung in § 27a Abs. 3 Satz 1 SGB V um einen Anspruch auf Sachleistungen (vgl. auch BT-Drucks. 15/1525 S. 83; VG Ansbach, Urteil vom 19. November 2008 - AN 15 K 08.01410 -, juris Rn. 19; Köhnen/ Schröder/Kusemann/Amelungk, Beihilfevorschriften, Stand Dezember 2007, § 5 BhV Anm. 24).

An diesem Anspruch und an seiner Durchsetzbarkeit ändern die Ausführungen des Frauenarztes Dr. H_____ im Schreiben vom 31. Januar 2005 nichts. Sie sind von dem Interesse getragen, im Hinblick auf die private Krankenversicherung des Klägers Leistungen nach der Gebührenordnung für Ärzte abzurechnen. Die Ehefrau des Klägers war jedoch nicht verpflichtet, auf ein derartiges Angebot einzugehen. Sie konnte verlangen, dass die Leistung - soweit der Anspruch aus § 27a SGB V reicht - vollständig als Sachleistung erbracht wird. Sollte der Arzt dies abgelehnt haben, so hätte er damit gegen seine Verpflichtung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung verstoßen (§ 95 Abs. 3 Satz 1 SGB V; zur Unzulässigkeit einer gesonderten Honorierung vgl. BSG, Urteil vom 14. März 2001 - B 6 KA 54/00 R -, juris Rn. 27 ff.). Dem Wortlaut des ärztlichen Schreibens lässt sich eine solche Weigerung allerdings nicht entnehmen. Gegebenenfalls müsste sich die Ehefrau des Klägers darüber mit dem Arzt auseinandersetzen; gleiches gilt für den Fall, dass sie auf den unzutreffenden Hinweis vertraut haben sollte, die Krankenkasse könne eine "Teilbezahlung nach GOÄ" leisten. Jedenfalls bestehen nach dem Schreiben der Deutschen BKK vom 3. Februar 2005 keine Zweifel daran, dass die Krankenkasse zur Erbringung von Sachleistungen bereit war.

Von dem Anspruch auf Sachleistungen ist keine der in Rede stehenden Aufwendungen ausgenommen, weil es hier nicht um eine Behandlung am Körper des Klägers geht. Die Leistungspflicht der Krankenkasse erstreckt sich auch dann auf sämtliche extrakorporale Maßnahmen, wenn der Ehegatte des Versicherten - hier der Kläger - beihilfeberechtigt ist. Aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht ist lediglich die unmittelbar und ausschließlich den Körper des Beihilfeberechtigten betreffende Behandlung bei der Beihilfestelle geltend zu machen (gefestigte Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, vgl. Beschluss vom 18. September 2008 - B 3 KR 5/08 B -, juris Rn. 5 m.w.N.).

Das beihilferechtliche Subsidiaritätsprinzip wird bei Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft nicht durch ein Wahlrecht oder ein Prinzip der Kostenteilung verdrängt. Diese Grundsätze bauen jeweils auf einem hier nicht gegebenen Gleichrang der Kostenträger auf.

Steht den Eheleuten ein Wahlrecht zu, so bleibt es bei sich überschneidenden Ansprüchen ihrer Entscheidung überlassen, in welchem Versorgungssystem sie Leistungen in Anspruch nehmen. Dabei wird vorausgesetzt, dass nach dem jeweils einschlägigen Leistungsrecht keiner der beiden Ansprüche subsidiären Charakter hat. Diese Bedingung erfüllen insbesondere die Ansprüche aus der privaten und aus der gesetzlichen Krankenversicherung (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2004 - IV ZR 25/03 -, juris Rn. 23; BSG, Urteil vom 17. Juni 2008, a.a.O. Rn. 24 ff.). Doppelleistungen werden dadurch vermieden, dass der Erstattungsanspruch nach vertraglicher Vereinbarung erlischt (vgl. § 5 Abs. 4 MB/KK 2009) oder die materiellen Voraussetzungen für die Sachleistung wegfallen (vgl. BSG, Urteil vom 17. Juni 2008, a.a.O. Rn. 26).

Ein solches Wahlrecht existiert nicht für Beihilfeleistungen, soweit sie - wie hier gemäß § 5 Abs. 4 Nr. 1 Satz 3 Buchst. b BhV - gegenüber anderen Ansprüchen nachrangig sind (ablehnend auch VG Minden, Urteil vom 17. Januar 2007 - 4 K 155/06 -, juris Rn. 27; a.A. VG Berlin, Urteil vom 14. Oktober 2008, a.a.O Rn. 23). Dies gilt unbeschadet dessen, dass § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV auf § 27a SGB V Bezug nimmt. Die unmittelbare Anwendung der betreffenden Norm im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung führt zwar dazu, dass Leistungen - wie ausgeführt - nicht unter Verweis auf einen konkurrierenden Anspruch des nicht gesetzlich versicherten Ehegatten versagt werden dürfen. Der nicht-subsidiäre Charakter der Versicherungsleistung ergibt sich in diesem Fall aber nicht aus § 27a SGB V, sondern aus den allgemeinen Grundsätzen des Sozialversicherungsrechts. Auf diese nimmt der Wortlaut des § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV nicht Bezug. Insofern bleibt der allgemeine Nachrang der Beihilfe unberührt. Dies folgt auch aus der Systematik der Beihilfevorschriften. In §§ 6 ff. BhV sind lediglich die materiellen Beihilfetatbestände aufgeführt, während das Verhältnis der Beihilfe zu konkurrierenden Vorsorgeleistungen in § 5 BhV geregelt ist. Der Vorschriftengeber hat abweichend vom Grundsatz der Subsidiarität in § 5 Abs. 3 Satz 5 BhV für bestimmte Fälle ein Wahlrecht zwischen der Beihilfe und der Realisierung anderer Leistungsansprüche vorgesehen. Gründe für eine entsprechende Anwendung dieser jeweils besonders gelagerten Ausnahmebestimmungen auf den Tatbestand der künstlichen Befruchtung sind nicht ersichtlich, zumal es an einer Regelungslücke fehlt.

Der Grundsatz der Kostenteilung ist im vorliegenden Fall ebenfalls nicht maßgebend. Er vermeidet sonst mögliche Doppelleistungen dadurch, dass er die Ansprüche der Eheleute gegenüber konkurrierenden Leistungsträgern nach allgemeinen Merkmalen teils der Ehefrau und teils dem Ehemann zuordnet. Wird diese Zuordnung innerhalb desselben Systems für Ansprüche gleicher Art und gleicher Höhe vorgenommen, so führt dies bei einer Gesamtbetrachtung aus Sicht der Berechtigten nicht zu einer Leistungsänderung. Das betrifft Fälle, in denen beide Eheleute Ansprüche auf Sachleistungen in der gesetzlichen Krankenversicherung haben oder in denen die Aufwendungen für beide Eheleute mit dem gleichen Beihilfesatz beihilfefähig sind. Dadurch, dass der Grundsatz der Kostenteilung die Ansprüche von vornherein materiell begrenzt, bewirkt er neben einer Verwaltungsvereinfachung (vgl. Fastabend/Schneider, Das Leistungsrecht der gesetzlichen Krankenversicherung, 2004, S. 256 f.) eine gleichmäßige Belastung der beteiligten Kassen und trägt damit dem gleichen Rang ihrer Leistungsverpflichtung in besonderer Weise Rechnung.

Eine hier relevante Maßgabe zur Kostenteilung liegt indessen nicht vor. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus Nr. 3 der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses über ärztliche Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung. Dort ist vorgesehen, dass für einen Teil der extrakorporalen Maßnahmen, etwa für die Aufbereitung des männlichen Samens, nicht die Krankenkasse der Ehefrau, sondern diejenige des Ehemannes leistungspflichtig ist.

Sind bei nach Art und Höhe gleichen Ansprüchen alle Beteiligten mit der Anwendung eines solchen Kostenteilungsprinzips einverstanden, so begegnet dies jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Praktikabilität keinen Bedenken (vgl. BSG, Urteile vom 3. April 2001, a.a.O. Rn. 17 bzw. 19; Fastabend/Schneider, a.a.O. S. 257). Von solchen Fällen abgesehen ist aber schon zweifelhaft, ob der Gemeinsame Bundesausschuss zum Erlass von Richtlinien ermächtigt ist, die den Leistungsumfang im Sinne einer Kostenteilung begrenzen. Maßgeblich ist insoweit § 27a Abs. 4 SGB V. Danach bestimmt der Gemeinsame Bundesausschuss unter anderem die medizinischen Einzelheiten zu den Voraussetzungen der Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft. Die Motive für die Anwendung des Kostenteilungsprinzips können als pragmatisch oder abrechnungstechnisch charakterisiert werden. Medizinischer Art sind sie nicht (vgl. VG Berlin, Urteil vom 14. Oktober 2008, a.a.O. Rn. 22). Insofern führt auch der Gedanke nicht weiter, dass § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV mit der Verweisung auf § 27a SGB V mittelbar auf die Richtlinien Bezug nimmt. Eine solche Bezugnahme erstreckt sich nicht auf Regelungen, mit denen der Gemeinsame Bundesausschuss die ihm durch das Fünfte Buch des Sozialgesetzbuchs eingeräumte Kompetenz überschreitet (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2009 - 2 C 28.08 -, juris Rn. 18).

Den dargestellten Bedenken muss hier nicht weiter nachgegangen werden. § 27a Abs. 4 SGB V enthält jedenfalls keine Ermächtigungsgrundlage für die Einschränkung des beihilferechtlichen Subsidiaritätsprinzips. Der Grundsatz der Kostenteilung gilt daher wegen des als selbstverständlich vorausgesetzten Gleichrangs der Leistungen nicht für Beihilfeleistungen, soweit sie gegenüber anderen Ansprüchen nachrangig sind (a.A. Schmeilzl/Krüger, NZS 2006, 630, 636). Wegen der Einzelheiten wird auf die vorstehenden Ausführungen zur Frage des Wahlrechts Bezug genommen. - Im Übrigen würde auch die Anwendung des Kostenteilungsprinzips entsprechend den Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses der Klage nicht zum Erfolg verhelfen, da der Beklagte in seiner Verwaltungspraxis grundsätzlich nach diesen Richtlinien verfährt, soweit er nicht zugunsten des Ehemannes und damit für den Kläger vorteilhaft davon abweicht. In diesem Sinne hat der Beklagte entgegen Nr. 3 der Richtlinien Aufwendungen für extrakorporale ICSI-Maßnahmen, die über die Kosten für eine normale IVF hinausgingen (Beleg 5), dem Kläger zugeordnet und als beihilfefähig anerkannt.

2. Die Subsidiarität der Beihilfe gegenüber den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung würde die Klageabweisung auch dann rechtfertigen, wenn sich die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen nicht nach § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV, sondern - wie vom Verwaltungsgericht angenommen - nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BhV richtete. Danach sind aus Anlass einer Krankheit u.a. die Aufwendungen für ärztliche Leistungen und für die vom Arzt dabei verbrauchten oder verordneten Arznei-, Verbandmittel und dergleichen beihilfefähig. Ob und unter welchen Voraussetzungen die künstliche Befruchtung eine Krankenbehandlung in diesem Sinne darstellt (vgl. dazu OVG Berlin, Urteil vom 28. Oktober 2003 - 4 B 3.03 -, juris Rn. 24 ff.), bedarf hier keiner weiteren Klärung. Die Erfüllung des Tatbestandes würde jedenfalls nichts daran ändern, dass die Ehefrau des Klägers Anspruch auf Sachleistungen für die streitgegenständlichen Aufwendungen hat.

In diesem Zusammenhang lässt sich nicht einwenden, dass Frau B_____ bei einer vertragsärztlichen Versorgung im Sinne des § 27a SGB V die Hälfte der Kosten selbst hätte tragen müssen, die Beihilfefähigkeit nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BhV hingegen - anders als im Falle des § 6 Abs. 1 Nr. 13 BhV - nicht auf 50 v.H. der Aufwendungen begrenzt ist. Bei den die Leistung der Krankenkasse übersteigenden Rechnungsbeträgen handelt sich um einen gesetzlich vorgesehenen Kostenanteil, der gemäß § 5 Abs. 4 Nr. 2 BhV nicht beihilfefähig ist. Mit dieser Regelung werden die verschiedenen Krankenversorgungssysteme voneinander abgegrenzt. Aus Gründen der Systemtrennung ist es ausgeschlossen, dass Aufwendungen, die nach dem Willen des Gesetzgebers in dem einen Leistungssystem aus Gründen der Kostendämpfung und Eigenbeteiligung von einem dem Grunde nach Berechtigten getragen werden sollen, auf ein anderes Leistungssystem, nämlich die beamtenrechtliche Beihilfe, übergewälzt werden. Dieser Ausschluss ist mit Art. 33 Abs. 5 GG vereinbar, insbesondere im Hinblick auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Der Beihilfeberechtigte wird hierdurch nicht mit erheblichen, ihm nicht zumutbaren Aufwendungen belastet. Ihm verbleibt lediglich ein Aufwand, der auch den Mitgliedern der gesetzlichen Krankenversicherung zugemutet wird (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Februar 2008, a.a.O. Rn. 14; BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2005, a.a.O. Rn. 32 ff.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO oder § 127 Nr. 1 BRRG genannten Gründe vorliegt.

Ende der Entscheidung