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Gericht: Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen
Urteil verkündet am 11.08.2006
Aktenzeichen: 1 A 3353/04
Rechtsgebiete: BBesG


Vorschriften:

BBesG § 41 Abs. 1
BBesG § 42
BBesG § 42 Abs. 1
BBesG § 42 Abs. 1 Satz 1
BBesG § 42 Abs. 3 Satz 1
BBesG § 55 Abs. 5
Die Tätigkeit eines an das Auswärtige Amt abgeordneten Zollverbindungsbeamten im Ausland erfüllt die Voraussetzungen "vollzugspolizeilicher Tätigkeit" von Zollverwaltungsbeamten im Sinne der Ziffer 9 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B.
Tatbestand:

Der Kläger wandte sich gegen den Wegfall der Polizeizulage während der Dauer seiner Abordnung als Zollverbindungsbeamter des Zollkriminalamts an die Deutsche Botschaft X. Die Klage hatte in zweiter Instanz Erfolg.

Gründe:

Der Kläger hat auch über den Beginn seiner Abordnung hinaus Anspruch auf die Gewährung einer Polizeizulage.

Grundlage für die Zulagegewährung ist § 42 Abs. 1 BBesG i.V.m. Ziffer 9 der Vorbemerkungen II zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B - Vorbemerkungen -. Ob die bis zum 31.12.2001 geltende Fassung dieser Bestimmung allein auf die Zugehörigkeit des jeweiligen Beamten zu den aufgezählten Dienstzweigen abstellt, worauf der Wortlaut hindeutet, oder ob mit Blick auf die gesetzlichen Regelungen des § 42 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 BBesG und die amtliche Überschrift der Norm darüber hinaus die tatsächliche Wahrnehmung "vollzugspolizeilicher Aufgaben" durch den Beamten erforderlich ist, vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 24.01.1985 - 2 C 9.84 -, Buchholz 235 § 42 BBesG Nr. 8, 6. 4.1989 - 2 C 10.87 -, Buchholz 240.1 BBesO Nr. 3, und 18.4.1991 - 2 C 3.90 -, Juris; OVG NRW, Urteil vom 18.2.1998 - 12 A 3898/96 -, Schütz BeamtR ES/C I 1.4 Nr 56, Beschluss vom 1.7.1999 - 6 A 5877/98 -, Schütz BeamtR ES/C I 1.4 Nr 50, Nds. OVG, Urteil vom 28.10.1993 - 5 L 1489/92 -, OVGE MüLü 44, 375, bedarf hier keiner Entscheidung, denn der Kläger erfüllt aus den nachfolgend dargestellten Gründen auch nach seiner Abordnung die Voraussetzungen der Zulageberechtigung selbst dann, wenn neben seine Zugehörigkeit zu einer der in Ziffer 9 Vorbemerkungen genannten Beamtengruppen die tatsächliche Funktionsausübung einer vollzugspolizeilichen Aufgabe treten muss. Für den Zeitraum ab dem 1.1.2002 stellt sich die Rechtslage aufgrund der Änderung der Ziffer 9 Vorbemerkungen durch das 6. Besoldungsänderungsgesetz vom 14.12.2001 (BGBl. I, S. 3702) insoweit eindeutiger dar, als der Anspruch auf die Gewährung der Zulage neben der Zugehörigkeit des Beamten zur Zollverwaltung nun ausdrücklich an die Erfüllung vollzugspolizeilicher Aufgaben anknüpft.

Der Kläger hat auch nach seiner Abordnung an das Auswärtige Amt und dem Beginn seiner Verwendung in X vollzugspolizeiliche Aufgaben und insofern eine herausgehobene Funktion im Sinne des § 42 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 BBesG wahrgenommen. Die Wahrnehmung von Funktionen (Aufgaben) ist ein auf die tatsächliche Sachlage abstellender Begriff, der einen durch die zulageberechtigte Funktion geprägten Dienstposten voraussetzt und grundsätzlich die tatsächliche Erfüllung der betreffenden Aufgaben erfordert.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 6.4.1989 - 2 C 10.87 -, a.a.O., und vom 5.5.1995 - 2 C 13.94 -, BVerwGE 98, 192 ff.

Der Kläger besetzt einen durch die zulageberechtigte Funktion geprägten Dienstposten und erfüllt in dieser Hinsicht die Voraussetzungen der Ziffer 9 Vorbemerkungen. Er ist darüber hinaus, soweit dies durch die Voraussetzungen der Zulagennormen gefordert wird, organisatorisch in den zulageberechtigten Bereich eingegliedert geblieben.

Der Kläger ist weiterhin Beamter der Zollverwaltung und aufgrund der Zugehörigkeit des Zollkriminalamts zum Zollfahndungsdienst (vgl. für die Zeit bis zum 23.8.2002 § 5a Abs. 1 und 3 FVG und ab dem 24.8.2002 § 3 Abs. 5 und 6 ZFdG), organisationsrechtlich dem Zollfahndungsdienst zuzuordnen. Seine Zugehörigkeit zu dieser Dienststelle ist durch die Abordnung an das Auswärtige Amt nicht entfallen. Hierdurch wurde dem Kläger mit dem Dienstposten des Zollverbindungsbeamten zwar ein anderes Amt im konkret funktionellen Sinn übertragen. Diese Abordnung dient aber der rein formalen Organisationsanbindung an das Auswärtige Amt, um den Auslandseinsatz des Klägers zu ermöglichen. Seine dienstrechtliche Zugehörigkeit zur bisherigen Stammbehörde besteht im Kern fort, somit auch sein abstrakt funktionelles Amt.

Vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl., Rnr. 85 und 123, Lemhöfer in: Plog / Wiedow / Lemhöfer / Bayer, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, BBG § 27 Rnr. 4 ff.

Eine Änderung der organisationsrechtlichen Anbindung des fraglichen Dienstpostens im für die Zulageberechtigung relevanten Sinne ist durch die Abordnung nicht entstanden.

Dem trägt auch die seit dem 1.6.1999 in Kraft gesetzte Dienstvorschrift für den Einsatz von Zollverbindungsbeamten Rechnung, in deren Ziffer 1 klargestellt wird, dass die zum Auswärtigen Amt abgeordneten Zollverbindungsbeamten Beamte des Zollkriminalamts sind, auch wenn sie für die Zeit ihrer Abordnung als Angehörige des Auswärtigen Dienstes gelten (§ 13 GAD).

Auf der anderen Seite stellt die Abordnung deshalb trotz ihrer zeitlichen Befristung keine allgemein übliche und rechtlich vorgesehene Unterbrechung der Diensttätigkeit dar, wie z.B. Urlaub, Erkrankung oder die Teilnahme an dienstlich veranlassten Fortbildungen, welche eine zuvor bezogene funktionsbezogene Zulage nicht entfallen lässt.

Zur "zulageneutralen" Unterbrechung der Funktionswahrnehmung vgl. BVerwG, Urteil vom 6.4.1989 - 2 C 10.87 -, a.a.O., Nds. OVG - 5 L 1489/92 - a.a.O.

Für die Frage, ob der Kläger neben seiner Zuordnung zu einem zulageberechtigten Dienstposten auch tatsächlich vollzugspolizeiliche Aufgaben erfüllt, kann daher nicht mehr auf die Charakterisierung der vorhergehenden Tätigkeit des Klägers beim Zollkriminalamt abgestellt werden. Angesichts der Tatsache, dass die Zulage nur für die Dauer der herausgehobenen Funktionswahrnehmung gewährt werden kann (§ 42 Abs. 3 Satz 1 BBesG), ist vielmehr erforderlich, dass das konkret funktionelle Amt des Zollverbindungsbeamten eine mit der Wahrnehmung vollzugspolizeilicher Aufgaben verbundene Tätigkeit im Sinne der Ziffer 9 Vorbemerkungen ist. Dies ist der Fall.

Der Begriff der "vollzugspolizeilichen Aufgaben" wird gesetzlich nicht näher definiert, sondern vorausgesetzt. Die Polizeizulage dient dem zusätzlichen Ausgleich für die typischen Besonderheiten des polizeilichen Vollzugsdienstes, die an jeden mit vollzugspolizeilichen Aufgaben betrauten Beamten zu stellen sind, von der allgemeinen Ämterbewertung aber nicht erfasst werden. Dies ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte der Zulage sowie ihrer dem Wortlaut zu entnehmenden Zweckbestimmung. Sie war ursprünglich auf Angehörige der Polizeibehörden beschränkt. Im Laufe der historischen Entwicklung wurden weitere Beamtengruppen, die Beamten des Zollgrenzdienstes erstmalig mit dem dritten Bundesbesoldungeserhöhungsgesetz vom 26.7.1974 (BGBl I , S. 1557), in diese Zulage einbezogen. Das Kriterium für die Aufnahme in den Kreis der Zulageberechtigung war jeweils die Vergleichbarkeit mit der Polizeivollzugstätigkeit.

vgl. Entwurf eines ersten Gesetzes zur Vereinheitlichung und Neuregelung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern vom 18.3.1971, Entwurf eines zweiten Gesetzes zur Vereinheitlichung und Neuregelung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern vom 29.3.1974, BT-Drs. 7/1906, S. 94, zu Anlage I, Abschnitt II Nr. 10, Entwurf eines Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher und versorgungsrechtlicher Vorschriften 1980 vom 29.1.1980, BT-Drs. 8/3624, S. 21 zu Art. 1 Nr. 16, Entwurf Haushaltsbegleitgesetz 1984 vom 2.9.1983, BT-Drs. 10/335 S. 90 zu Art. 23 Nr. 2 (Art. 30 des Haushaltsbegleitgesetzes 1984 vom 22.12.1983, BGBl I, 1530), Entwurf eines fünften Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 28.2.1990, BT-Drs. 11/6542(neu), S. 19 zu Nr. 11, Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses zu diesem Entwurf vom 28.3.1990, BT-Drs. 11/6835, S. 2 und 11, Entwurf eines sechsten Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 10.10.2001, BT-Drs. 14/7097, S. 17 zu Nr. 19 Buchstabe b).

Kennzeichnend für den vom Gesetzgeber als "Maßstab" herangezogenen "klassischen" Polizeivollzugsdienst des Bundes und der Länder ist, dass er sowohl präventiv als auch repressiv Maßnahmen zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung sowie zur Verfolgung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten trifft (Vgl. § 163 StPO, § 1 Abs. 5 und §§ 3 bis 6 BPolG, sowie die polizeirechtlichen Aufgabenbestimmungen der Länder, wie z.B. § 1 PolG NRW). In der Gesetzesbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher und versorgungsrechtlicher Vorschriften 1980 vom 29.1.1980 wird angeführt, die Erweiterung des Empfängerkreises der Polizeizulage gehe davon aus, nur noch solche Beamten neu in die Zulage einzubeziehen, die überwiegend Aufgaben wahrnehmen, die denjenigen der Polizeivollzugsbeamten in Bund und Ländern entsprechen und die dabei zur Anwendung unmittelbaren Zwangs einschließlich des Schusswaffengebrauchs befugt sind. Dies sei bei den Beamten des Zollfahndungsdienstes der Fall.

Vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung besoldungsrechtlicher und versorgungsrechtlicher Vorschriften 1980 vom 29. 1.1980, BT-Drs. 8/3624, S. 21 zu Art. 1 Nr. 16.

Diese an der Befugnis zur Ausübung unmittelbaren Zwangs orientierte Definition des Gesetzgebers hat die Beklagte offenbar übernommen, um nach der Neufassung der Ziffer 9 Vorbemerkungen die Bereiche der Zollverwaltung, die vollzugspolizeilichen Aufgaben wahrnehmen, von den nicht zulageberechtigten Bereichen abzugrenzen.

Vgl. z.B. Ziffer 2.1.2 der "Verwaltungsvorschrift zur Gewährung der Stellenzulage nach Ziffer 9 der Vorbemerkungen zu den Bundesbesoldungsordnungen A und B des Bundesbesoldungsgesetzes für den Geschäftsbereich des BMF" - VV-BMF-PolZul - (Stand 6.9.2002).

Wie sich bereits anhand der gesetzlichen Aufgabenstellung der Polizei ergibt, erschöpft sich Polizeivollzugstätigkeit jedoch nicht in dieser in den Gesetzesmaterialien angesprochenen Ausübung unmittelbaren Zwangs einschließlich des Schusswaffengebrauchs. In der Rechtsprechung wird die durch die Ausübung des Polizeivollzugsdienstes herausgehobene Funktion im Sinne des § 41 Abs. 1 BBesG auch in dem Erfordernis gesehen, in schwierigen Situationen und unter physischer und psychischer Belastung schnell verantwortliche, möglicherweise einschneidende Maßnahmen treffen zu müssen. Kennzeichnend sei auch die Bereitschaft, in Erfüllung der übertragenen Aufgaben gegebenenfalls Leben und Gesundheit einzusetzen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24.1.1985, a.a.O., OVG NRW, Urteil vom 18. 2.1998, a.a.O.

Zusammengefasst ist für vollzugspolizeiliche Aufgaben somit kennzeichnend, dass die dienstliche Tätigkeit des Beamten sich nicht auf reine Verwaltungsaufgaben beschränkt, sondern er praktisch "in der ersten Reihe" steht und unmittelbar mit konkreten Sachverhalten sowie (mutmaßlich kriminellen) Personen konfrontiert ist. Seine Tätigkeit erfolgt regelmäßig in einem Umfeld, in dem er unter anderem Unannehmlichkeiten wie ungünstigen oder wechselnden Dienstzeiten, Aufenthalten im Freien und letztendlich auch Gefahren für seine Person, ausgesetzt ist. Dies gilt nicht ausschließlich bei der aktiven Ausübung unmittelbaren Zwangs, sondern auch für "einfache" dienstliche Tätigkeit im Rahmen von Ermittlungen. Aufgrund dessen erfordert der Polizeivollzugsdienst eine besondere Einsatzbereitschaft sowie eine erhöhte körperliche und intellektuelle Eignung des Beamten, die üblicherweise auch mit einer besonderen, umfassenden Ausbildung einhergeht.

Die von dem Kläger wahrgenommene Aufgabe des Zollverbindungsbeamten sowie das von dem Dienstherrn aufgestellte Anforderungsprofil an die Eignung und Befähigung des Beamten entsprechen diesem umfassenden Bild der vollzugspolizeilichen Tätigkeit. Dies ergibt sich in erster Linie aus den Dienstvorschriften und sonstigen Anweisungen des Dienstherrn. (Wird ausgeführt)

Auch der Umstand, dass der Dienstposten des Zollverbindungsbeamten mehrere Aufgabenbereiche umfasst, lässt die überwiegende vollzugspolizeiliche Funktion des Amtes unberührt. Die besoldungsrechtlichen Stellenzulagen sind, soweit nicht für die einzelne Zulage ein anderer Maßstab festgelegt ist, grundsätzlich nach Grund und Höhe daran ausgerichtet, dass der Beamte die zulageberechtigende Tätigkeit nicht nur teilweise, neben anderen Aufgaben, sondern in vollem, nach der Natur der Tätigkeit möglichen Umfang auszuüben hat; lediglich unwesentliche Anteile anderer Aufgaben können außer Betracht bleiben. Besondere Regelungen für den Fall der nur teilweisen Wahrnehmung einer zulageberechtigenden Tätigkeit sind regelmäßig nicht getroffen. Das ist nicht dahingehend aufzufassen, dass auch in solchen Fällen die für die volle Wahrnehmung der Tätigkeit vorgesehene Zulage (anteilig) gewährt wird, sondern dass die betreffende Tätigkeit durch die allgemein vorgesehene amtsgemäße Besoldung mit abgedeckt ist. Dies entspricht dem System des Besoldungsrechts, das die angemessene Besoldung grundsätzlich in der Form des dem verliehenen Amt entsprechenden Grundgehalts gewährt und nur ausnahmsweise eine weitere Differenzierung durch Zulagen vorsieht. Zudem würde die gegenteilige Auffassung zu dem offenbar sinnwidrigen Ergebnis führen, dass ein Beamter, dessen Aufgaben sich auf mehrere zulageberechtigende Tätigkeiten aufteilen, insgesamt mehr an Zulagen erhielte als ein anderer Beamter, der in vollem Umfang die mit der höchsten Zulage ausgestattete Tätigkeit wahrnimmt. Für Stellenzulagen ist demgemäß in § 42 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 ausdrücklich hervorgehoben, dass sie eine gegenüber dem regelmäßigen Inhalt des jeweils besoldeten Amtes "herausgehobene Funktion" voraussetzen. In diesem Lichte muss die auch in der hier streitigen Vorbemerkung Nr. 9 enthaltene Voraussetzung einer bestimmten "Verwendung" grundsätzlich im Sinne einer nicht nur teilweisen, sondern vollen entsprechenden Verwendung verstanden werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 5.5.1995 - 2 C 13.94 -, BVerwGE 98, 192 m.w.N., OVG NRW, Beschluss vom 1.7.1999 - 6 A 5877/98 - a.a.O.

Umfasst der Dienstposten verschiedenartige, für die Zulageberechtigung unterschiedlich zu beurteilende Funktionen, so muss nach dieser Rechtsprechung die herausgehobene Funktion, um derentwillen die Stellenzulage gewährt wird, einen quantitativ besonders umfangreichen Teil der Gesamtaufgaben ausmachen. Nur wenn die Zulagenorm selbst einen geringeren Anteil der zulageberechtigenden Tätigkeit fordert, etwa mindestens die Hälfte der Gesamtaufgaben (vgl. § 44 BBesG) oder eine überwiegende Tätigkeit (vgl. Vorbemerkung Ziffer 4), genügt dies für die Gewährung der Stellenzulage. Eine derartige Sonderregelung enthält Ziffer 9 der Vorbemerkungen nicht. In Übereinstimmung damit sieht Ziffer 2.1.2 der VV-BMF-PolZul bei Mischämtern eine Zuordnung zu dem der Tätigkeit seine Prägung verleihenden Verwendungsbereich vor.

Bereits der Begriff "Verbindungsbeamter" impliziert, dass die Aufgabe neben dem sich als Vollzugstätigkeit darstellenden Initiieren von Ermittlungen sowie der Teilnahme an Vernehmungen und Maßnahmen der ausländischen Behörden auch eine koordinierende und vermittelnde Tätigkeit zwischen den bundesdeutschen Zolldienststellen und der jeweiligen Auslandsbehörde umfasst. Ob es sich hierbei nicht mehr unmittelbar um Polizeivollzug im eigentlichen, oben dargestellten Sinn, sondern um dessen Vorbereitung handelt, oder auch schon um eine zulagefähige ermittlungsunterstützende Tätigkeit, kann vorliegend offen gelassen werden. Auch in einer Gesamtschau mit der während des Auslandsaufenthaltes fehlenden Möglichkeit der Umsetzung hoheitlicher Maßnahmen berühren diese weiteren Aufgaben den Charakter der Tätigkeit nicht so sehr, dass die Prägung der Funktionsstelle durch die übrigen, eindeutig vollzugspolizeilichen Aufgaben in den Hintergrund tritt. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass der Kläger sich jeglicher hoheitlicher Tätigkeit zu enthalten hat und seine Waffe nicht im Rahmen des Vollzuges unmittelbaren Zwangs nach § 9 Nr. 2 des Gesetzes über den Unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Beamte des Bundes - UZwG -, sondern nur zur Selbstverteidigung einsetzen darf. (Wird ausgeführt) Die Dienstanweisung, sich jeglicher hoheitlicher Tätigkeit zu enthalten, führt ebenfalls nicht dazu, dass die Tätigkeit des Klägers nicht mehr durch die Wahrnehmung vollzugspolizeilicher Aufgaben geprägt würde. Diese Anweisung bedeutet nicht, dass der Kläger überhaupt keine hoheitlichen Aufgaben mehr wahrnimmt. Sie bezieht sich vielmehr nach ihrem Sinngehalt ausschließlich auf das Verhältnis des Klägers gegenüber den Staatsangehörigen des Gastlandes, denen er - als deutscher Beamter - selbstverständlich nicht in Ausübung hoheitlicher Staatsgewalt gegenübertreten kann. Anders ist dies jedoch im Kernbereich seiner Ermittlungstätigkeit in Zusammenarbeit mit den Behörden des Gastlandes. Diesbezüglich nimmt er im Rahmen seiner koordinierenden (Ermittlungs-)Tätigkeit in einem weiteren Sinne durchaus hoheitliche Aufgaben wahr, da er für seinen Zuständigkeitsbereich die Interessen der Bundesrepublik Deutschland gegenüber der Verwaltung des Gastlandes zu vertreten hat. Seine dienstliche Tätigkeit entspricht daher in wesentlichen, sie überwiegend prägenden Bereichen der Tätigkeit von Polizeivollzugsbeamten.

Dass die Tätigkeit des Zollverbindungsbeamten nicht in der von der Beklagten unter anderem für den Bereich des Zollkriminalamts zur Abgrenzung der aufgrund ihrer vollzugspolizeilichen Aufgaben zulageberechtigten Beamten in der VV-BMF-PolZul aufgestellten "Positivliste" der vollzugspolizeilichen Aufgabengebiete enthalten ist, schließt den Anspruch des Klägers auf die Polizeizulage nicht aus. Da es sich bei dieser "Positivliste" lediglich um eine nur interne Bindungswirkung entfaltende Verwaltungsvorschrift handelt, kommt ihr keine die Gerichte bindende Außenwirkung zu. Sie wirkt allenfalls über den Gleichbehandlungsgrundsatz mittelbar anspruchsbegründend für die in ihr aufgeführten Aufgabenbereiche. Als negatives Abgrenzungskriterium zur Einschränkung der gesetzlichen Regelung in Ziffer 9 Vorbemerkungen kann sie jedoch nicht herangezogen werden.

Der Bewilligung einer "Polizeizulage" steht auch nicht entgegen, dass der Kläger während seines Auslandsaufenthaltes einen Auslandszuschlag nach § 55 Abs. 5 BBesG erhält, da sich diese beiden Besoldungsbestandteile mangels entsprechender besoldungsrechtlicher Regelungen und auch wegen unterschiedlicher Zielsetzungen nicht gegenseitig ausschließen.

Ende der Entscheidung

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