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Beschluss

In dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren

wegen Lebensmittelrechts

hier: Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes

hat der 13. Senat des

OBERVERWALTUNGSGERICHTS FÜR DAS LAND NORDRHEIN-WESTFALEN

am 15. Oktober 2008

durch

den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Lau, den Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Schemmer, den Richter am Verwaltungsgericht Dr. Henke

beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 18. Juli 2008 teilweise geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klage (VG Düsseldorf - 16 K 2405/08) gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 12. Juni 2008 wird hinsichtlich der Hauptregelung wiederhergestellt und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung angeordnet, soweit dem Antragsteller - über den Wortlaut des Verfügungstenors hinaus - die Bereitstellung einer separaten Handwaschgelegenheit aufgegeben worden ist.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen tragen die Beteiligten jeweils zur Hälfte.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,-- € festgesetzt.

Gründe:

Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Rahmen der von dem Antragsteller dargelegten Gründe befindet, hat teilweise Erfolg.

Die Anträge des Antragstellers,

1. unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 12. Juni 2008 wiederherzustellen, soweit darin die Bereitstellung einer Handwaschgelegenheit mit fließendem Kalt- und Warmwasser im Schankbereich seines Betriebes "N. " in X. gefordert wird,

2. unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen die in der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 12. Juni 2008 enthaltene Zwangsgeldandrohung anzuordnen,

sind zulässig und teilweise begründet.

Dabei ist die Ordnungsverfügung zunächst auszulegen. Nach dem Wortlaut des Verfügungstenors würde es genügen, das Gläserspülbecken im Schankbereich mit einer Warmwasserzufuhr zu versehen und sodann, wie von dem Antragsteller vorgeschlagen, zugleich als Gläserspülbecken und als Handwaschgelegenheit zu benutzen. Es wäre dann nämlich "eine Handwaschgelegenheit mit fließendem Kalt- und Warmwasser im Schankbereich" vorhanden, wie im Verfügungstenor gefordert. Hinsichtlich dieses Teils der Regelung hält der Senat die Einschätzung des Verwaltungsgerichts für zutreffend, dass das öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung das Aussetzungsinteresse des Antragstellers überwiegt (dazu nachfolgend unter 1.).

Eine weitere Auslegung der Verfügung, die auf den Empfängerhorizont abzustellen und auch die Verfügungsbegründung sowie sonstige für den Adressaten erkennbare Umstände mit einzubeziehen hat, vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, Kommentar, 10. Auflage 2008, § 35 Rdnr. 18 ff. m w. N, zeigt indes, dass der Regelungsgehalt der Verfügung darüber hinaus geht. Die Behörde hat nämlich in der der Ordnungsverfügung vorangegangenen Korrespondenz, auf die auch in der Verfügung Bezug genommen wird, stets deutlich gemacht, dass sie mit einer gleichzeitigen Nutzung des Beckens im Tresenbereich als Handwasch- und Gläserspülbecken nicht einverstanden ist, also ein separates Handwaschbecken verlangt. Hinsichtlich dieses zusätzlichen Teils der Regelung vermag der Senat ein Überwiegen des öffentlichen Vollziehungsinteresses nicht festzustellen (dazu nachfolgend unter 2.).

1.

Hinsichtlich der Forderung nach einer Handwaschgelegenheit im Schankbereich mit fließendem Kalt- und Warmwasser teilt der Senat im Ergebnis die Einschätzung des Verwaltungsgerichts. Es spricht bei der das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes kennzeichnenden summarischen Prüfung einiges für ihre Rechtmäßigkeit, ohne dass diese allerdings "offensichtlich" wäre. Jedenfalls lässt sich das für eine Entscheidung zugunsten des Antragsgegners im Rahmen von § 80 Abs. 5 VwGO erforderliche überwiegende öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung feststellen.

Gemäß § 39 Abs. 1 LFGB ist die Überwachung der Einhaltung der Vorschriften des LFGB, der auf seiner Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen und der unmittelbar geltenden Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft im Anwendungsbereich des Gesetzes Aufgabe der zuständigen Behörden. Diese treffen gemäß § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB die notwendigen Anordnungen und Maßnahmen, die zur Beseitigung festgestellter Verstöße oder zur Verhütung künftiger Verstöße sowie zum Schutz vor Gefahren für die Gesundheit oder vor Täuschung erforderlich sind.

Vorliegend spricht bei summarischer Prüfung einiges für einen Verstoß gegen Art. 4 Abs. 2 i. V. m. Anhang II Kapitel I Nr. 4 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 vom 29. April 2004 über Lebensmittelhygiene. Nach Art. 4 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 müssen Lebensmittelunternehmer, die nicht in der Primärproduktion tätig sind, u. a. die allgemeinen Hygienevorschriften nach Anhang II erfüllen. Der Antragsteller ist Lebensmittelunternehmer im Sinne dieser Vorschrift. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts Bezug genommen, die in der Beschwerdebegründung nicht angegriffen worden sind.

Nach Anhang II Kapitel I Nr. 4 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 müssen an geeigneten Standorten genügend Handwaschbecken vorhanden sein; diese müssen Warm- und Kaltwasserzufuhr haben. Zwingend erforderlich dürften demnach jedenfalls die vorhandenen Handwaschbecken in der Küche und im Toilettenbereich sein. Dass sich auch in Bezug auf den Schankbereich die Frage nach der Notwendigkeit eines Handwaschbeckens stellt, leuchtet indes ein. Denn in dem Rondell wird mit Getränken umgegangen; diese zählen nach Art. 2 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 vom 28. Januar 2002 ("Basis-Verordnung") zu den Lebensmitteln. Darüber hinaus werden die in der Küche zubereiteten Speisen mit dem Speisenaufzug, der sich inmitten des Rondells befindet, in den Raum befördert. Das Personal kommt also an dieser Stelle mit einem Großteil der in der Gaststätte konsumierten Lebensmittel in Berührung. Dass das Personal im Regelfall nicht mit den Lebensmitteln selbst, sondern nur mit den Gläsern und Tellern in Berührung kommt, kann - entgegen der Beschwerdeschrift - die Anwendung von Hygienevorschriften nicht ernsthaft in Frage stellen.

Vor diesem Hintergrund dürfte die Annahme des Antragsgegners, es seien nicht genügend Handwaschbecken mit Kalt- und Warmwasserzufuhr an geeigneten Standorten vorhanden, zutreffen. Bei den Begriffen "genügend" und "geeignet" handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die der Konkretisierung im Einzelfall bedürfen. Ihre Anwendung auf den jeweiligen Sachverhalt unterliegt der vollen gerichtlichen Kontrolle; ein Beurteilungsspielraum der Behörde besteht insoweit nicht.

Soweit der von dem Antragsteller herangezogene (für das Gericht nicht bindende) Leitfaden der Europäischen Kommission vom 21. Dezember 2005 für die Durchführung bestimmter Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 über Lebensmittelhygiene unter Ziff. 4 ausführt, es obliege "in erster Linie dem Lebensmittelunternehmer, darüber zu entscheiden, ob eine Anforderung erforderlich, geeignet, angemessen oder ausreichend ist, um die Ziele der Verordnung (...) zu erreichen", kann damit nicht gemeint sein, dass eine entsprechende Entscheidung des Unternehmers der Kontrolle durch die Behörde und das Gericht entzogen ist, die Vorgaben der Hygieneverordnung also nicht gegen den Willen des Unternehmers durchgesetzt werden können. Es dürfte sich vielmehr um einen Hinweis darauf handeln, dass die Hauptverantwortung für die Lebensmittelhygiene stets bei dem Unternehmer liegt, wie sich etwa auch aus Art. 1 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 ergibt, und dass dieser eigenverantwortlich ein auf die Situation seines Betriebes zugeschnittenes Gesamtkonzept für die Lebensmittelhygiene zu entwickeln hat. Ebenso wenig führt im Übrigen der Vortrag in der Beschwerdeschrift zu dem Erwägungsgrund 13 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 weiter. Denn dieser befasst sich mit der Einbeziehung von Futtermitteln in die Basis-Verordnung. Um Futtermittel geht es vorliegend nicht.

Die nach alledem dem Gericht obliegende Beurteilung der Frage, ob die vorhandenen Handwaschbecken ausreichen, wird dadurch erschwert, dass der Antragsgegner seine fachliche Einschätzung kaum transparent gemacht hat und auf den Vortrag des Antragstellers in den gerichtlichen Verfahren nur bedingt eingegangen ist. Eine eingehende Erläuterung, warum die verschiedenen Handwaschbecken aus fachlicher Sicht nicht ausreichen, wäre aber schon deshalb angezeigt gewesen, weil die Gaststätte offenbar in der jetzigen Form von der Stadt X. verpachtet und von dem Antragsgegner zum Gegenstand einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis gemacht worden ist. Zudem hat der Antragsgegner in der Vergangenheit die Situation nicht beanstandet, obwohl bereits die frühere Verordnung über Lebensmittelhygiene vom 5. August 1997 (BGBl. I S. 2008) in ihrer Anlage, Kapitel 1 Ziffern 3 und 4, ein leicht erreichbares Handwaschbecken mit Warm- und Kaltwasserzufuhr verlangte. Von selbst versteht sich die Untragbarkeit der gegenwärtigen Situation also offenbar nicht. Im Hauptsacheverfahren wird insoweit eine weitere Aufklärung erforderlich sein.

Bei der derzeit nur möglichen summarischen Betrachtung dürfte die Annahme, dass die vorhandenen Handwaschbecken in der Küche und im Toilettenbereich nicht ausreichen, wohl zutreffen. Es erscheint fraglich, ob die im Schankbereich tätigen Mitarbeiter in jeder Situation, die eine Reinigung der Hände angezeigt erscheinen lässt, den Weg zu den Toilettenräumen oder zur Küche auf sich nehmen (können), wobei den Akten allerdings nicht zu entnehmen ist, wie weit der Weg zu der im Untergeschoss gelegenen Küche tatsächlich ist. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass - wie bereits ausgeführt - schon die frühere Hygieneverordnung vom 5. August 1997 (a. a. O.) in Kapitel 1 Ziffer 3 der Anlage zu § 3 Satz 2 "leicht erreichbare" Handwaschbecken verlangte. Hinsichtlich der - wohl näher gelegenen - Toilettenräume erscheint zudem das Argument des Antragsgegners, dass hier eine erneute Verunreinigung der Hände durch das Berühren der Türgriffe zu befürchten sei, nicht von der Hand zu weisen. Auf den Vortrag des Antragstellers, er habe Anweisung erteilt, dass die Türgriffe regelmäßig zu reinigen seien, und die Türgriffe bestünden aus "antibakteriell" wirksamer Bronze, ist der Antragsgegner nicht näher eingegangen; bei summarischer Betrachtung ist dieser Vortrag nicht geeignet, die vorstehend dargelegten Bedenken zu zerstreuen.

Vgl. zu alldem auch Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Kommentar, Stand: März 2008, C 170, VO 852/2004, Art. 4 Rdnr. 40.

Das im Schankbereich vorhandene Gläserspülbecken wird den Anforderungen gemäß Anhang II Kapitel I Nr. 4 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 derzeit schon deshalb nicht gerecht, weil dieses Becken bislang nicht mit Warmwasserzufuhr ausge-stattet ist. Diese ist nach dem Text der Verordnung zwingend erforderlich.

Die Ordnungsverfügung dürfte in dem hier relevanten Umfang auch nicht unverhältnismäßig sein. Das Gläserspülbecken mit Warmwasserzufuhr zu versehen, indem ein geeignetes Untertischgerät installiert wird, bedeutet einen relativ geringen Aufwand, der im Verhältnis zu den durch die Vorschriften der Lebensmittelhygiene geschützten Rechtsgütern ohne Weiteres gerechtfertigt erscheint.

Spricht demnach manches für die Rechtmäßigkeit der Verfügung in dem bislang erörterten Umfang, so lässt sich auch ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung dieses Teils der Ordnungsverfügung feststellen. Denn das den angesprochenen Vorschriften zugrunde liegende Anliegen des Lebensmittelhygienerechts betrifft bedeutende Rechtsgüter - u. a. Leib und Leben - und lässt einen unter Umständen mehrjährigen Aufschub der Vollziehung untunlich erscheinen. Demgegenüber hält sich das Aussetzungsinteresse des Antragstellers in Grenzen. Denn er braucht lediglich ein entsprechendes Untertischgerät zu installieren, um im Schankbereich eine Handwaschgelegenheit mit Kalt- und Warmwasserzufuhr herzustellen. Der finanzielle Aufwand ist nach Einschätzung des Senates überschaubar. Er erscheint trotz des Umstandes vertretbar, dass es sich im Falle eines vollständigen Obsiegens im Hauptsacheverfahren um verlorene Aufwendungen handeln würde.

2.

Soweit die Ordnungsverfügung - wie oben dargelegt - die Bereitstellung einer separaten Handwaschgelegenheit verlangt, eine gleichzeitige Nutzung des Handwaschbeckens mittels des "Spülboys" für das Gläserspülen also ausschließt, überwiegt nach Auffassung des Senats das Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Insoweit sind die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens offen, und auch eine von den Erfolgsaussichten unabhängige Interessenabwägung ergibt kein Überwiegen des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung.

Hinsichtlich der Frage der Rechtmäßigkeit kann teilweise auf die Ausführungen unter 1. verwiesen werden. Entscheidende Frage ist jedoch, ob es sich bei dem in Anhang II Kapitel I Nr. 4 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 geforderten Handwaschbecken um ein reines Handwaschbecken handeln muss. Der Wortlaut der Vorschrift gibt dies wohl nicht zwingend vor. Es bedarf daher der näheren Prüfung, ob eine gleichzeitige Nutzung als Gläserspülbecken - gegebenenfalls auch mit Auflagen in Bezug auf die räumliche Anordnung des "Spülboys" und die Arbeitsabläufe - aufgrund fachlicher Überlegungen unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Betriebes ausscheidet. Entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts erscheint dem Senat nicht selbstverständlich, dass einer solchen gleichzeitigen Nutzung "allgemeine Hygieneanforderungen" entgegenstehen, zumal es vorliegend um eine zusätzliche Handwaschgelegenheit geht und die zu beseitigenden Verunreinigungen jedenfalls mit den im Küchen- und im Toilettenbereich im Raum stehenden nicht vergleichbar sind. Aus diesen und den bereits unter 1. genannten Gründen wäre ein entsprechender Vortrag des Antragsgegners hilfreich und angezeigt gewesen.

Dieser ist aber nicht vorhanden. Obwohl der Antragsteller sowohl im Verwaltungsverfahren als auch in den Gerichtsverfahren mehrfach seine Auffassung geäußert hat, dass das Becken im Thekenbereich als Handwasch- und mittels Spülboy zugleich als Gläserspülbecken genutzt werden kann, Schreiben vom 21. Februar 2008, VV Bl. 20; Klageschrift im Verfahren 16 K 2405/08 vom 20. März 2008, S. 6; Schriftsatz im Verfahren 16 K 2405/08 vom 4. August 2008, S. 4 (= Bl. 60 der GA); Beschwerdeschrift vom 15. August 2008 im vorliegenden Verfahren, S. 7 und 9, hat der Antragsgegner weder gegenüber dem Antragsteller noch gegenüber den Gerichten auch nur ansatzweise erläutert, warum er dies für fachlich nicht vertretbar hält. Die Klärung dieser Frage muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Sind die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens demnach in diesem Punkt offen, so vermag der Senat auch nicht aus sonstigen Gründen ein Überwiegen des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung festzustellen. Zwar dienen die Anforderungen des Lebensmittelhygienerechts - wie oben bereits dargelegt - hochrangigen Rechtsgütern. Mangels entsprechenden Vortrags lässt sich das Risiko für diese Rechtsgüter indes derzeit kaum abschätzen. Demgegenüber hat der Antragsteller - für den Senat nachvollziehbar - erläutert, warum die Benutzung der Geschirrspülmaschine für ihn eine erhebliche Behinderung der Arbeitsabläufe bedeuten und wohl auch zusätzliche Kosten verursachen würde.

Zu der Interessenabwägung in einem lebensmittelhygienerechtlichen Fall vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 5. April 2004 - 13 B 1471/03 -, GewArch 2007, 296.

Insgesamt kann daher jedenfalls ein Überwiegen des öffentlichen Vollziehungsinteresses nicht festgestellt werden. In einem solchen Falle hat es bei der nach der gesetzlichen Grundregelung der §§ 80 Abs. 1 S. 1 VwGO, 39 Abs. 6 LFGB vorgesehenen aufschiebenden Wirkung zu verbleiben.

3.

Bezüglich der Zwangsgeldandrohung ist in dem entsprechenden Umfang die aufschiebende Wirkung anzuordnen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2, 47 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Ende der Entscheidung