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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen
Beschluss verkündet am 06.02.2002
Aktenzeichen: 3 A 3297/99
Rechtsgebiete: VwGO


Vorschriften:

VwGO § 124 Abs. 2 Nr. 1
VwGO § 124 b S. 1 i.d.F. des RmBereinVpG vom 20.12.2001
Zur Frage der Berücksichtigungsfähigkeit "neuen" Tatsachenvortrags bei der Entscheidung über die Zulassung der Berufung wegen geltend gemachter ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO)
hier: Vorlagebeschluss gemäß § 124 b S. 1 VwGO i.d.F. des RmBereinVpG.

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen die Heranziehung zu einem Erschließungsbeitrag für die Kosten der Herstellung der F.-Straße in B.

Das VG wies, nachdem der Beklagte den festgesetzten Beitrag im Verfahren I. Instanz ermäßigt hatte, die im Übrigen von der Klägerin aufrecht erhaltene Klage mit dem angefochtenen Urteil ab. Es legte dabei zugrunde, die F.-Straße erfülle nicht die Voraussetzungen einer vorhandenen und damit beitragsfreien Erschließungsanlage i.S.d. § 242 Abs. 1 BauGB.

Die Klägerin beantragte rechtzeitig die Zulassung der Berufung. Sie machte das Bestehen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils geltend und führte hierzu innerhalb der Frist des § 124 Abs. 1 VwGO unter Beifügung einer auszugsweisen Abschrift des Protokollbuches der ehemaligen Gemeinde H. und der Kopie einer unter dem 9.6.1905 datierten gemeindlichen Bekanntmachung vom 16.6.1905 im Wesentlichen aus: Entgegen der Annahme des VG habe die ehemalige Gemeinde H. durch den Beschluss ihrer Vertretung vom 26.5.1905 über die Kostenfeststellung des im Jahre 1902 durchgeführten Ausbaus des (damals so bezeichneten) G.-Weges sowie durch die Bekanntmachung der Offenlegung der festgesetzten Kostenrechnung vom 16.6.1905 zum Ausdruck gebracht, dass dieser Ausbau zur Abrechnungsreife geführt habe, er mithin ein ihren Vorstellungen entsprechender programmgemäßer Ausbau gewesen sei.

Das OVG legte die Sache dem BVerwG zur Entscheidung über die Rechtsfrage vor, ob bei der Entscheidung des OVG über den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO von dem Antragsteller erstmals innerhalb der Antragsfrist vorgetragene und nach materiellem Recht entscheidungserhebliche Tatsachen zu berücksichtigen sind, die im Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts bereits vorlagen, von dem Gericht jedoch nicht berücksichtigt wurden, weil sie von den Beteiligten nicht vorgetragen und mangels entsprechenden Anhaltspunktes auch nicht von Amts wegen zu ermitteln waren.

Gründe:

Der Senat legt, nachdem den Beteiligten Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden ist, die Sache dem BVerwG zur Entscheidung über die im Tenor dieses Beschlusses bezeichnete Rechtsfrage vor.

§ 124b Satz 1 VwGO i.d.F. des Art. 1 Nr. 15 des am 1.1.2002 in Kraft getretenen Gesetzes zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess (RmBereinVpG) vom 20.12.2001, BGBl I 3987, begründet ohne Unterscheidung nach "Alt"- und "Neu"- Verfahren, vgl. hierzu BT-Drs. 14/6854, S. 5 und 10 zu BT-Drs. 14/6393 - Gesetzentwurf und Begründung der Bundesregierung - und BT-Drs. 14/7744, S. 2, eine Vorlagepflicht des Oberverwaltungsgerichts zur Entscheidung über die Auslegung von § 124 Abs. 2 oder § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO, wenn

1. die Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung für die Auslegung dieser Bestimmungen hat oder

2. die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des BVerwG zur Auslegung dieser Bestimmungen erfordert.

Die Voraussetzungen dieser Regelung liegen vor.

Der Zulassungsantrag wirft die Rechtsfrage auf, ob bei der Entscheidung des OVG über den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO vom Antragsteller erstmals innerhalb der Antragsfrist vorgetragene und nach materiellem Recht entscheidungserhebliche Tatsachen zu berücksichtigen sind, die im Zeitpunkt der Entscheidung des VG bereits vorlagen, von dem Gericht jedoch nicht berücksichtigt wurden, weil sie von den Beteiligten nicht vorgetragen und mangels entsprechenden Anhaltspunktes auch nicht von Amts wegen zu ermitteln waren. Diese Rechtsfrage wird in der Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte bzw. Verwaltungsgerichtshöfe - teilweise sogar durch Senate desselben Gerichts - unterschiedlich beantwortet. Zum Teil wird die Berücksichtigung solcher Tatsachen gänzlich abgelehnt, vgl. etwa: HessVGH, Beschlüsse vom 1.3.2000 - 6 TZ 214/00 -, ESVGH 50, 198; und vom 23.4.2001 - 8 UZ 3098/00 - (insb. zu nachträglichen Änderungen), Juris; OVG Berlin, Beschluss vom 1.4.1998 - 2 SN 10/98 -, NVwZ 1998, 1093; OVG NRW, Beschluss vom 9.6.1997 - 15 E 444/97 -, DVBl 1997, 1337, zum Teil generell zugelassen, so etwa: BayVGH, Beschluss vom 5.11.1997 - 23 ZB 97.2581 -, BayVBl 1998, 154; Hamb. OVG, Beschluss vom 17.2.1998 - Bs VI 105/97 -, NVwZ 1998, 863; Nds. OVG, Beschluss vom 9.2.1998 - 12 M 5642/98 -, DVBl 1998, 492; OVG NRW, Beschluss vom 14.4.2000 - 7 B 459/00 -, Juris; Thür. OVG, Beschluss vom 13.3.1998 - 2 ZEO 348/98 -, DVBl 1998, 849, während eine dritte Ansicht danach differenziert, ob die Unterlassung des Tatsachenvorbringens in I. Instanz vorwerfbar war oder nicht.

So etwa: Nds. OVG, Beschluss vom 3.11.1998 - 9 L 5136/97 -, DVBl 1999, 476; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 16.2.1998 - 2 A 11966/97 - , NVwZ 1998, 1094.

In der Literatur besteht über die Rechtsfrage in gleicher Weise Streit, vgl. u.a.: Berkemann, DVBl 1998, 446 (454 ff.); Kuhla/Hüttenbrink, DVBl 1999, 898 (904); Kuhla, DVBl 2001, 172 (174 ff.); Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl., § 124 Rdn. 7b; Happ in: Eyermann, VwGO, 11. Aufl., § 124 Rdn. 59; Meyer-Ladewig in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pitzner, VwGO, § 124 Rdn. 26e und f; Redeker/v. Oertzen, VwGO, 13. Aufl., § 124 Rdn. 15c; Rennert, NVwZ 1998, 669 (670 ff.); Seibert, DVBl 1997, 932 (936 f.); derselbe in NVwZ 1999, 113 (116 f.) sowie in Sodan/Ziekow, VwGO, § 124 Rdn. 130 ff.; Uechtritz, VBlBW 2000, 65 (68 ff.).

Mit Rücksicht darauf besitzt die aufgeworfene Frage, deren Beantwortung der beschließende Senat bislang offenlassen konnte, vgl. etwa Beschlüsse vom 17.4.2001 - 3 A 3116/00 - und vom 1.10.2001 - 3 B 1384/00 -, grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 124b Satz 1 Nr. 1 VwGO für die Auslegung des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Sie ist eine für die Zulassungsentscheidung klärungsbedürftige, höchst- bzw. obergerichtlich nicht (hinreichend) geklärte Rechtsfrage allgemeiner, fallübergreifender Bedeutung, die zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung bzw. ihrer Fortentwicklung der Entscheidung durch das BVerwG bedarf. Damit liegen zugleich die Voraussetzungen der zweiten Alternative des § 124b Satz 1 Nr. 2 VwGO ("Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung") vor.

Die Vorlagefrage ist für die Entscheidung des Zulassungsgesuchs der Klägerin entscheidungserheblich. Hätte der Senat das - die Darlegungserfordernisse i.S.d. § 124a Abs. 1 Satz 4 VwGO a.F. erfüllende - Vorbringen der Klägerin im Zulassungsantrag zu der Entschließung der Vertretung der ehemaligen Gemeinde H. vom 26.5.1905 und zur nachfolgenden Offenlegung der "festgesetzten Kostenrechnung des G.-Weges" bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen, so wären damit ernstliche Zweifel im Verständnis des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO an der entscheidungstragenden Beurteilung des VG geweckt, die Gemeinde habe seinerzeit keine auf diese Straßenanlage bezogene Festsetzung der ersten Einrichtung nach § 5 ihres Ortsstatuts vom 21.7.1903 getroffen, weshalb die Anforderungen an die erstmalige programmgemäße Herstellung unter Rückgriff auf die damaligen - nach den Feststellungen des VG nicht erfüllten - baupolizeilichen Regelungen über den Anbau an Straßen zu ermitteln seien.

Die mit dem Zulassungsgesuch innerhalb der Frist gemachten Ausführungen zu der gemeindlichen Entschließung vom 26.5.1905 (und zu der Bekanntmachung vom 16.6.1905) stellen sich dabei als "neuer" Tatsachenvortrag im Sinne der Vorlagefrage dar. Im Verfahren I. Instanz sind die genannten "historischen" Umstände nicht angeführt worden. Anhaltspunkte dafür, sie hätten sich auf Grundlage einer durch § 86 Abs. 1 VwGO gebotenen Amtsermittlung ergeben oder jedenfalls herausstellen müssen, bestehen nicht. Aus den zum vorliegenden Verfahren - und einem dieselbe Erschließungsanlage betreffenden weiteren Verfahren - erstinstanzlich zu den Gerichtsakten gereichten Verwaltungsvorgängen des Beklagten ist, wie eine Durchsicht des Senats ergeben hat, nichts dafür zu entnehmen, was auf die Existenz bzw. den Inhalt jener Maßnahmen der ehemaligen Gemeinde H. aus dem Jahre 1905 hätte schließen lassen können.

Die weiteren Ausführungen des Zulassungsgesuchs würden demgegenüber ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils nicht begründen. Auch erweist sich das angefochtene Urteil nach der im Zulassungsverfahren möglichen und gebotenen Prüfung nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig.

Der Senat hält unter Würdigung der in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassungen und der hierfür im Einzelnen angeführten Gründe für richtig , dass "neues" Vorbringen im Sinne der Vorlagefrage im Rahmen des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu berücksichtigen ist und zwar unabhängig davon, ob das Unterbleiben entsprechenden Vorbringens im Verfahren I. Instanz auf einer Obliegenheitsverletzung der Beteiligten beruht.

Die Entscheidung, ob der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO vorliegt, erfordert nach allgemeiner Ansicht eine Prognose des mit dem Zulassungsantrag befassten OVG, ob und inwieweit das angestrebte Berufungsverfahren nach Maßgabe der Darlegungen im Zulassungsantrag voraussichtlich Erfolg haben wird oder nicht. Ein - hier nicht erheblicher - Streit besteht lediglich darüber, ob für eine Berufungszulassung wegen ernstlicher Zweifel überwiegende Erfolgsaussichten notwendig sind, so der beschließende Senat, vgl. etwa Beschluss vom 17.4.2001 - 3 A 3113/00 -, oder ob es ausreicht, dass das Ergebnis eines Berufungsverfahrens offen ist.

Vgl. hierzu etwa die Nachweise bei Kuhla, a.a.O., S. 174 Fn. 10 f.

Dabei wird von keiner Seite in Frage gestellt, dass das Berufungsverfahren nach wie vor eine "volle" Tatsacheninstanz ist. Folgerichtig sind gemäß § 128 VwGO u.a. auch "neue" Tatsachen im Sinne der Vorlagefrage zu berücksichtigen, es sei denn, der Tatsachenvortrag ist schon - was hier nicht der Fall ist - erstinstanzlich ausgeschlossen gewesen (vgl. § 128a VwGO). Wären infolge dessen die vorliegend von der Klägerin erstmals im Zulassungsverfahren geltend gemachten tatsächlichen Umstände in einem Berufungsverfahren zu berücksichtigen, müssen sie bei einer auf eben dieses Verfahren gerichteten Prognose gleichermaßen beachtlich sein, es sei denn, der Gesetzgeber hätte eine Regelung getroffen, welche die maßgebliche Tatsachengrundlage für die auf § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Zulassungsentscheidung im Verhältnis zum Berufungsverfahren selbst insoweit einschränken würde (wie dies etwa in anderer Hinsicht durch § 124 a Abs. 1 Satz 4 VwGO a.F. unter dem Gesichtspunkt der Darlegung von Zulassungsgründen geschehen ist). Daran fehlt es indes. Für eine Präklusion "neuen" Tatsachenvorbringens im hier in Rede stehenden Sinne gibt der Wortlaut des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nichts her. Anderes ergibt sich auch nicht aus der Entstehungsgeschichte und dem Zweck der Vorschrift. Wie die Gesetzesmaterialien zu dem 6. Gesetz zur Änderung der VwGO und anderer Gesetze (6. VwGO-ÄndG) vom 1.11.1996, BGBl I 1616, aufzeigen, vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 6.3.1996 - BT-Drs. 13/3993 zum Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils; s. zuvor bereits mit anderen Verfahrensausgestaltungen und mit einem Zulassungsgrund der "besonderen rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten" den Gesetzentwurf des Bundesrates vom 30.9.1994 sowie die Stellungnahme der Bundesregierung hierzu, BT-Drs. 12/8553; zum Fortgang des Gesetzgebungsverfahrens s. auch Berkemann, DVBl 1998, 446 (453), zielte die Einführung der Berufungs- (und Beschwerde-)zulassung einerseits auf eine Vereinfachung, Verkürzung und Beschleunigung verwaltungsgerichtlicher Verfahren, andererseits aber auch darauf, den Rechtsschutz zu stärken. Dabei wurde hinsichtlich des Zulassungsgrundes des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hervorgehoben, die Regelung diene dem Zweck, Einzelfallgerechtigkeit zu verwirklichen und grob ungerechte Entscheidungen zu korrigieren. Nach Auffassung des beschließenden Senats gibt es keinen hinreichenden Anhalt dafür, dass der Gesetzgeber im "Spannungsfeld" der genannten Gesetzeszziele eine Berufungszulassung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO aufgrund "neuer" Tatsachen im Sinne der Vorlagefrage nicht für angemessen hielt und tatsächlich - anders als es Gesetzeswortlaut und Gesetzessystematik zum Ausdruck bringen - insoweit eine Präklusion anordnen wollte. Anderes ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des (objektiven) Gesetzeszwecks, der gleichfalls auf Verfahrensverkürzung einerseits und Einzelfallgerechtigkeit andererseits gerichtet ist.

Für eine Differenzierung zwischen schuldhaftem und unverschuldetem Unterlassen erheblichen Vorbringens im Verfahren I. Instanz ergeben Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Zweck des Gesetzes gleichfalls keine Grundlage. Eine solche Differenzierung würde den vom Gesetzgeber mit dem 6. VwGO-ÄndG u.a. verfolgten Zwecken der Verfahrensvereinfachung und -beschleunigung tendenziell zuwiderlaufen, da sie das Zulassungsverfahren mit gegebenenfalls schwierigen und umfangreichen Ermittlungen befrachten würde. Sie erscheint auch nicht erforderlich, um einem missbräuchlichen "Zurückhalten" von Tatsachen entgegen zu wirken. Zum Einen hält der Senat die Gefahr eines solchen Missbrauchs im Regelfall für gering. Zum Anderen kann ein etwaiger Missbrauch hinreichend im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 155 Abs. 5 VwGO bzw. - bei späterer Hauptsachenerledigung - nach § 161 Abs. 2 VwGO "sanktioniert" werden. Der Frage, ob die Klägerin des vorliegenden Verfahrens schon im Klageverfahren auf die Entschließung der Gemeinde aus dem Jahre 1905 hätte hinweisen können oder müssen, braucht der Senat deshalb nicht nachzugehen. Unabhängig davon vermag der Senat aber auch keine Anzeichen für ein entsprechendes Verschulden der Klägerin festzustellen, zumal die nunmehr angeführten "historischen" Vorgänge der Sphäre des Beklagten entstammen und ihre Existenz bei ordnungsgemäßer Aktenführung aus den vom VG angeforderten, vollständig vorzulegenden Verwaltungsvorgängen hätte hervorgehen müssen, was jedoch nicht der Fall war.

Ende der Entscheidung

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