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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen
Urteil verkündet am 05.04.2006
Aktenzeichen: 6t A 3527/04.T
Rechtsgebiete: BO, StGB


Vorschriften:

BO § 14
BO § 20 Abs. 1
BO § 21 Abs. 1 Satz 1 a.F.
BO § 26 Abs. 1
BO § 26 Abs. 2 a.F.
BO § 27 a.F.
BO § 27 Abs. 3
BO § 27 Abs. 3 Satz 3 a. F.
StGB § 2 Abs. 3
Zur Abgrenzung zwischen erlaubter und berufswidriger Werbung in Zeitungsartikeln über eine neu eröffnete Klinik und die von dem leitenden Arzt praktizierte Operationsmethode ("Robodoc").
Tatbestand:

Der im Jahre 1941 geborene Beschuldigte ist seit 1979 Arzt für Chirurgie mit der Teilgebietsbezeichnung Unfallchirurgie. Anlässlich der Neueröffnung einer von ihm geleiteten Klinik erschienen zwei Zeitungsartikel, deren Veröffentlichung ihm seitens der Ärztekammer als Berufspflichtverletzung zur Last gelegt wurden.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Berufsgericht wegen Verletzung von Berufspflichten auf eine Geldbuße von 3.000,-- Euro erkannt. Zur Begründung hat es ausgeführt: Zugunsten des Beschuldigten sei von der neuen Fassung der Berufsordnung (BO) auszugehen, wie sie zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung am 25.06.2004 gelte, d.h. der Fassung der letzten Änderung vom 22.11.2003 (künftig BO 2003). Der Beschuldigte habe gegen das in § 27 Abs. 3 BO 2003 normierte Werbeverbot verstoßen, denn bei den beiden angeschuldigten Artikeln handele es sich um anpreisende und vergleichende Werbung. In Bezug auf den Artikel in der WAZ vom 29.1.1998 ergebe sich dies aus der Passage im letzten Absatz "Wir sind deutlich preiswerter als ein herkömmliches Krankenhaus". Auch die ganzseitige Anzeige im Informationsblatt des G.-Zentrums sei eine anpreisende und damit berufswidrige Werbung. Zwar gälten für die Klinikwerbung andere Maßstäbe. Der Beschuldigte sei aber nicht nur ärztlicher Leiter der Klinik, sondern führe unter gleicher Anschrift eine Vertragspraxis. Die "ganze Aufmachung des Artikels mit 4 großen Fotos, auf denen zweimal der Beschuldigte als Arzt abgebildet (sei), einmal mit OP-Schwestern als Operateur im neuen Operationstrakt" stelle nach Überzeugung des Berufsgerichts eine anpreisende Werbung dar. Insbesondere aus der Passage "Zum Vergleich: bei einer manuell ausgeführten Operation erreicht selbst ein routinierter Arzt nicht mehr als einen 20 %igen Kontakt zwischen Knochen und Implantat. Das wirkt sich in der Regel nachteilig auf den Heilungsprozess aus. Liegt die Passgenauigkeit hingegen bei fast 100 %, kann das Bein nach der Operation sofort wieder voll belastet werden." ergebe sich das Vorliegen einer unzulässigen und rechtswidrigen vergleichenden Werbung.

Der Beschuldigte machte mit der Berufung geltend: Die beiden Artikel seien noch während der Geltung der BO vom 23.10.1993 veröffentlicht worden. Deren § 25 habe aber noch "Ärztinnen und Ärzten (...) jegliche Werbung untersagt" und sei deshalb wegen Verstoßes gegen Art. 12 GG nichtig gewesen. Zum Tatzeitpunkt habe damit keine Rechtsgrundlage für eine Berufspflichtverletzung bestanden; das Berufsgericht habe deshalb gegen den Grundatz "Nulla poena sine lege" verstoßen. Davon abgesehen stellten die Artikel aber auch keine berufswidrige Werbung dar. Betrachte man vergleichbare Beispiele aus der Rechtsprechung, so seien beide Artikel noch als sachliche, berufsbezogene Informationen anzusehen. Die Berufung hatte Erfolg.

Gründe:

Der Beschuldigte hat durch die beiden beanstandeten Artikel nicht gegen das in der Berufsordnung (BO) geregelte Verbot berufswidriger Werbung verstoßen (§ 21 Abs. 1 und 2 der Berufsordnung für die nordrheinischen Ärzte/Ärztinnen vom 23.10.1993 - BO a.F. - bzw. § 27 Abs. 3 BO vom 14.11.1998 in der Fassung vom 20.11.2004 - BO n.F. -). Der Senat kann offen lassen, ob wegen der Tatzeitpunkte (29.1.1998 und Mai 1998) von der alten Berufsordnung oder wegen des Rechtsgedankens der Meistbegünstigung (vgl. § 2 Abs. 3 StGB) von der erst im Mai 2005 in Kraft getretenen neuen Berufsordnung auszugehen ist, durch die das Werberecht der Ärzte grundlegend neu gestaltet wurde (hierzu 1.). Denn bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise führt die frühere Berufsordnung aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht zu einer strengeren Beurteilung; vielmehr verbieten beide Fassungen eine berufswidrige Werbung (2.). Gegen dieses Verbot hat der Beschuldigte jedoch nicht verstoßen (3).

1. Nach § 2 Abs. 3 StGB ist das mildeste Gesetz anzuwenden, wenn das Gesetz, das bei Beendigung der Tat gilt, vor der Entscheidung geändert wird. Der in dieser Vorschrift angelegte Gedanke der Meistbegünstigung könnte auch im Heilberufsrecht anzuwenden und die angeschuldigten Taten allein an der BO n.F. zu messen sein.

Vgl. genauer OVG NRW, Urteil vom 22.6.2005 - 6t A 53/03.T -, NJW 2006, 857 f.

2. Wendet man den Grundsatz der Meistbegünstigung an, so ist das mildeste Gesetz nach dem "Grundsatz der strikten Alternativität" dasjenige, das bei einem Gesamtvergleich im konkreten Einzelfall nach dessen besonderen Umständen die dem Täter günstigste Beurteilung zulässt.

BGH, ständige Rspr., vgl. nur Beschluss vom 28.10.1999 - 4 StR 460/99 -, NStZ 2000, 136.

Vor diesem Hintergrund kann die aufgeworfene Frage letztlich offen bleiben, denn die frühere - in bezug auf Werbevorschriften deutlich restriktivere - Fassung der Berufsordnung hat aus verfassungsrechtlichen Gründen teilweise keinen Bestand. Sie ist jedoch - entgegen der Auffassung des Beschuldigten - nicht insgesamt nichtig, so dass für eine berufsgerichtliche Ahndung die Rechtsgrundlage fehlen würde. Vielmehr ist die BO a.F. einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich, die dazu führt, dass auch nach altem Recht eine berufswidrige, insbesondere anpreisende, irreführende oder vergleichende Werbung verboten war. Damit muss im Ergebnis nicht entschieden werden, welche der beiden Fassungen zur Anwendung kommt. Zugleich steht damit fest, dass kein Verstoß gegen den Grundsatz "Nulla poena sine lege" vorliegt.

Dem Beschuldigten ist zwar zuzugeben, dass § 21 Abs. 1 Satz 1 BO a.F. ein weit reichendes - in seiner ausnahmslosen Formulierung auf den ersten Blick einer verfassungskonformen Interpretation widerstreitendes - Werbeverbot enthielt:

"(1) Dem Arzt/der Ärztin ist jegliche Werbung untersagt. Er/sie darf eine ihm/ihr verbotene Werbung durch andere weder veranlassen noch dulden. Unzulässig ist auch die Werbung, die sich auf die Person oder Tätigkeit des Arztes/der Ärztin bezieht, ohne seinen/ihren Namen zu nennen.

(2) Der Arzt/die Ärztin darf insbesondere nicht dulden, dass Berichte und Bildberichte mit werbendem Charakter über seine/ihre ärztliche Tätigkeit angefertigt und mit Verwendung seines/ihres Namens und/oder Bildes und/oder Anschrift veröffentlicht werden."

Trotz der strikten Formulierung "jegliche Werbung" nennt aber auch die BO a.F. ausdrücklich eine Vielzahl zugelassener Werbeformen, wie z.B. Information anderer Ärzte über das Leistungsangebot (§ 21 a), Patienteninformationen (§ 22 a), Zeitungsanzeigen (§ 26), Praxisschilder (§§ 27, 28) sowie Ankündigungen auf Briefbögen, Visitenkarten etc. (§ 29). Das eröffnet die Möglichkeit für eine verfassungskonforme Auslegung des § 27 BO a.F. dahingehend, dass lediglich berufswidrige Werbung verboten ist.

Im Ergebnis ebenso BVerfG, Beschluss vom 26.9.2003 - 1 BvR 1608/92 -, NJW 2003, 3472, und BGH, Urteil vom 9.10.2003 - I ZR 167/01 -, NJW 2004, 440 (441), zur vergleichbaren Regelung des § 20 Abs. 1 BO der Zahnärztekammer Nordrhein vom 19.4.1997, NWMBl. S. 790; vgl. allerdings BVerfG, Beschluss vom 18.2.2002 - 1 BvR 1644/01 -, NJW 2002, 3091 (dort wird § 14 Abs. 1 BO der Tierärztekammer Nordrhein für nichtig erklärt).

Nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG sind Werbeverbote für Ärzte grundsätzlich gerechtfertigt, sie dürfen aber nicht in unverhältnismäßiger Weise in das Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) eingreifen. Das Verbot berufswidriger Werbung (vgl. nun § 27 Abs. 3 Satz 1 und 2 BO n.F.) ist demgegenüber verfassungsrechtlich unbedenklich.

Das Werbeverbot für Ärzte soll dem Schutz der Bevölkerung dienen. Es soll das Vertrauen der Patienten darauf erhalten, dass der Arzt nicht aus Gewinnstreben bestimmte Untersuchungen vornimmt, Behandlungen vorsieht oder Medikamente verordnet. Die ärztliche Berufsausübung soll sich nicht an ökonomischen Erfolgskriterien, sondern an medizinischen Notwendigkeiten orientieren. Das Werbeverbot beugt damit einer gesundheitspolitisch unerwünschten Kommerzialisierung des Arztberufs vor, die einträte, wenn der Arzt Werbemethoden verwendete, wie sie in der gewerblichen Wirtschaft üblich sind.

Dem Arzt ist allerdings nicht jede, sondern lediglich solche Werbung verboten, die keine interessengerechte und sachangemessene Information darstellt. Dem Arzt ist neben der auf seiner Leistung und seinem Ruf beruhenden Werbewirkung eine Reihe von Ankündigungen mit werbendem Charakter unbenommen: Er darf rechtmäßig erworbene Titel führen, seine Tätigkeit z.B. durch ein Praxisschild nach außen kundtun und auch durch Zeitungsanzeigen werben, sofern diese nicht nach Form, Inhalt oder Häufigkeit übertrieben wirken.

BVerfG, ständige Rspr., vgl. nur Beschlüsse vom 18.2.2002 - 1 BvR 1644/01 -Tierarztwerbung -, NJW 2002, 3091, vom 26.8.2003 - 1 BvR 1003/02 - Zahnarztwerbung im Internet und in den Gelben Seiten -, NJW 2003, 3470 und vom 29.4.2004 - 1 BvR 649/04 - Zahnarztwerbung in Tageszeitung -, NJW 2004, 2659; ebenso BGH, Urteil vom 9.10.2003 - I ZR 167/01 - Internetwerbung eines Zahnarztes -, NJW 2004, 440.

In Bezug auf - auch hier in Frage stehende - Veröffentlichungen in der Presse ist die wesentliche Rolle zu beachten, welche die Presse in einer demokratischen Gesellschaft erfüllt; es ist ihre Aufgabe, Informationen und Ideen über alle Fragen öffentlichen Interesses mitzuteilen. Standesregeln zum Werbeverbot dürfen im Übrigen nicht so ausgelegt werden, dass Ärzten die unverhältnismäßige Last einer inhaltlichen Kontrolle von Presseveröffentlichungen auferlegt wird.

EGMR, Urteil vom 17.10.2002 - 37928/97 (Stambuk/Deutschland), NJW 2003, 497 (499).

Vorschriften, die - wie hier z.B. § 26 Abs. 1 und 2 BO a.F. - die Arztwerbung derart restriktiv einschränken, dass sie nur anlassbezogene Werbung (bei Niederlassung, Praxisaufgabe usw.) erlauben und zudem bestimmte Medien vollkommen ausschließen (z.B. persönliche Schreiben oder den Rundfunk) sind - ihre wörtliche Anwendung als zwingend unterstellt - verfassungswidrig. Berufliche Werbung bedarf keiner besonderen Anlässe.

BVerfG, Beschluss vom 18.2.2002, a.a.O., S. 3092 f., zur vergleichbaren Regelung in § 14 BO der Tierärztekammer Nordrhein.

Den Fachgerichten obliegt es, die Grenze zwischen erlaubten und verbotenen Handlungsformen - unter Abwägung des Grundrechts auf Berufsausübungsfreiheit mit der Sicherung des Werbeverbots - im Einzelfall zu ziehen.

BVerfG, ständige Rspr., vgl. nur Beschluss vom 26.9.2003 - 1 BvR 1608/02 - Werbung für eine zahnärztliche Klinik -, a. a. O.

3. In Anwendung dieser Maßgaben hält der Senat die vom BVerfG aufgezeigten Grenzen bei den beiden Artikeln nicht für überschritten.

a) Es ist bereits zweifelhaft, ob das in dem WAZ-Artikel beanstandete Zitat dem Beschuldigten zuzurechnen ist, denn es wird allgemein den "Medizinern", nicht aber ausdrücklich dem Beschuldigten zugeschrieben ("Das ärgert die Mediziner..."). Allerdings ergibt sich wohl aus dem Zusammenhang, dass die Äußerung von dem - einzig namentlich genannten - Klinikleiter stammen muss. Der Zurechnung dürfte auch nicht entgegen stehen, dass es sich bei dem Artikel um einen mit dem Kürzel "ah" versehenen redaktionellen Artikel handelt. Denn der Beschuldigte hat das Erscheinen dieses Artikels jedenfalls geduldet. Dies ergibt sich daraus, dass er sich bei der Untersuchung eines Patienten von einem Fotografen der Zeitung hat ablichten lassen (s. Hinweis "waz-Bild"); hieraus kann geschlossen werden, dass der Artikel mit seinem Einverständnis erschienen ist.

b) Es kann offen bleiben, ob die beiden Artikel nach den für die Arztwerbung geltenden Maßstäben zu messen sind - wie die Antragstellerin meint - oder ob die Artikel in erster Linie oder zumindest teilweise sogenannte Klinikwerbung enthalten, für die das BVerfG ein Werbeprivileg angenommen hat.

Vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 17.7.2003 - 1 BvR 2115/02 - Internetwerbung einer Klinik -, NJW 2003, 2818; Beschluss vom 4.7.2000 - 1 BvR 547/99 -, NJW 2000, 2734 (2735), und Beschluss vom 26.09.2003 - 1 BvR 1608/02 -, a. a. O.

Denn auch wenn man die streitigen Passagen in beiden Artikeln dem Beschuldigten zurechnet und nach dem für die Arztwerbung geltenden strengeren Maßstab beurteilt, liegt im Ergebnis aus den nachfolgenden Gründen keine Berufspflichtverletzung vor.

c) Weder der WAZ-Artikel "Robodoc steht mit am Operationstisch" noch der ganzseitige Artikel in dem Informationsblatt des G.-Zentrums "M. und K. 5/98", der den Titel trägt "Die Klinik weist neue Wege im Gesundheitswesen / Wo Kranke gut aufgehoben sind", enthalten berufswidrige Werbung.

Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist der Wortsinn einzelner Passagen einer Werbung stets grundrechtsfreundlich im Kontext des gesamten Inhalts auszulegen. Der Schluss von Einzelpassagen auf den Gesamtcharakter der Werbung ist verfassungsrechtlich nur dann tragbar, wenn die herausgegriffenen Passagen charakterisierend für die Werbung insgesamt sind.

BVerfG, Beschluss vom 13.7.2005 - 1 BvR 191/05 -, MedR 2006, 107 (108), m. w. N.

Dies ist hier nicht der Fall. Beide Texte zielen in erster Linie auf eine Information potentieller Patienten über die Eröffnung einer neuen Klinik, die u.a. das sogenannte Robodoc-Verfahren anwendet. Im Mittelpunkt beider Artikel steht die Beschreibung der neu eröffneten Klinik in Bezug auf ihre Ausstattung, das angebotene Leistungsspektrum sowie die angestrebte Behandlungsatmosphäre. Der Operationsroboter Robodoc sei in den USA von IBM mitentwickelt worden und sei der elfte in Europa und der erste in Nordrhein-Westfalen zur Anwendung kommende Operationsroboter. Des Weiteren werden die Vorzüge dieser Operationsmethode (Paßgenauigkeit des Einsatzes, kurze Verweildauer in der Klinik) sowie Einzelheiten der Inneneinrichtung der Klinik, die Anzahl der neu geschaffenen Arbeitsplätze sowie die Behandlungsbedingungen (bisher nur Privat-Patienten) näher geschildert. Die beanstandeten Texte vermitteln daher in erster Linie Informationen über die neue Klinik und die dort praktizierte Behandlung. Sie entsprechen damit nicht nur einem erheblichen und legitimen sachlichen Informationsbedürfnis von Patienten. Vielmehr besteht an einer sachlich zutreffenden und dem Laien verständlichen Informationswerbung über eine noch weitgehend unbekannte Operationsmethode auch ein anerkennenswertes Allgemeininteresse.

Vgl. hierzu BVerfG, a. a. O., unter Hinweis auf den Beschluss vom 4.7.2000 - 1 BvR 547/99 -, a. a. O.

Mit welchen vernünftigen Gemeinwohlbelangen sich das Verbot dieser Schilderungen rechtfertigen ließe, ist nicht ersichtlich. Die Texte leisten weder einer unerwünschten Kommerzialisierung des Arztberufes Vorschub noch beeinträchtigen sie das Vertrauen der Bevölkerung in den ärztlichen Berufsstand.

Auch die beanstandeten großen Fotos, die Ablichtung des Beschuldigten in OP-Kleidung oder Formulierungen wie "in Stil und Komfort einem 5-Sterne-Hotel vergleichbar", "optimale operative und rehabilitative Behandlung", "frühest- und bestmögliche Rehabilitation" oder "hochmoderne Technik" überschreiten - trotz der Verwendung des Superlativs - nicht den Rahmen zulässiger Werbung. Sie beziehen sich auf die sachliche Ausstattung der Klinikräume und heben als solche nicht die eigenen Leistungen des Beschuldigten in einer irreführenden oder marktschreierischen Weise hervor. Werbetexte enthalten üblicherweise positive Formulierungen; auch aus der Werbewirksamkeit eines Textes allein folgt noch nicht, dass dieser als "anreißerisch" zu qualifizieren ist.

BVerfG, Beschluss vom 13.7.2005 - 1 BvR 191/05 -, a. a. O., unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 17.7.2003 - 1 BvR 2115/02 -, a. a. O. ,(2817 f.) - Werbung einer Rechtsanwältin mit sportlichen Erfolgen.

Bei dem Informationsblatt des G.-Zentrums kommt hinzu, dass es sich hierbei nicht um eine weit verbreitete Tageszeitung, sondern um eine Broschüre handelt, die - in geringer Auflage - nur an einen bestimmten Adressatenkreis, nämlich die Besucher des genannten Zentrums, gelangt. Auch deshalb muss ein weniger strenger Maßstab in Bezug auf das Werbeverbot angelegt werden.

Vgl. zu "passiven Darstellungsplattformen" wie das Internet: BGH, Urteil vom 9.10.2003 - I ZR 167/01 -, 440; BVerfG, Beschluss vom 26.8.2003 - 1 BvR 1003/02 -, a. a. O.

Vor diesem Hintergrund ist eine unzulässige Werbung auch bei denjenigen Passagen zu verneinen, die das Berufsgericht als unzulässig vergleichende Werbung i. S. d. § 27 Abs. 3 Satz 3 BO a. F. angesehen hat. Zwar enthalten die Texte mehrfach Vergleiche, in denen der Beschuldigte bzw. dessen Klinik gegenüber den Leistungen anderer hervorgehoben wird ("erheblich kostengünstiger als jedes konventionelle Krankenhaus"; "Zum Vergleich: Bei einer manuell ausgeführten Operation erreicht selbst ein routinierter Arzt nicht mehr als einen 20%-igen Kontakt (...) Liegt die Passgenauigkeit hingegen bei fast 100 % kann das Bein nach der Operation...."). Werbung ist jedoch notwendigerweise in gewissem Maße vergleichender Art, weil sie auf Kundenakquisition zulasten der Konkurrenz zielt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.9.2003 - 1 BvR 1608/02 -, a. a. O. (3473); ferner Beschluss vom 13.7.2005 - 1 BvR 191/05 -, a. a. O., zum Vergleich von Operationsmethoden.

Solange dies - wie hier - nicht in marktschreierischer, irreführender oder sonst übertriebener Weise geschieht, ist gegen eine solche Werbung nichts einzuwenden.

Ende der Entscheidung

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