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Eine Schätzung der Beitragsgrundlagen ist unter Berücksichtigung der maßgeblichen Umstände von dem dafür zuständigen Gremium vorzunehmen, das sich Vorüberlegungen der Verwaltung, die beispielsweise in einer Sitzungsvorlage zusammengefasst sind, auch ohne Aussprache anschließen darf.

6 A 10170/03.OVG

In dem Verwaltungsrechtsstreit

wegen Fremdenverkehrsbeitrags

hat der 6. Senat des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz in Koblenz aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27. Juni 2003, an der teilgenommen haben

Vorsitzender Richter am Oberverwaltungsgericht Hehner Richter am Oberverwaltungsgericht Stamm Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Beuscher ehrenamtlicher Richter Dipl.-Ing. (FH) Becker ehrenamtlicher Richter Historiker Biebricher

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 30. August 2002 - 2 K 664/02.KO - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens im zweiten Rechtszug.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, eine Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin, die im Stadtgebiet der Beklagten mehrere Telefonstellen (z.B. Telefonzellen), eine Vermittlungsstelle sowie Telekommunikationsleitungen betreibt, wendet sich gegen ihre Heranziehung zu Fremdenverkehrsbeiträgen für die Jahre 1996 bis 1999 durch die Beklagte. Da sich die Klägerin nicht für fremdenverkehrsbeitragspflichtig hält, machte sie der Beklagten gegenüber keine Angaben über ihren Umsatz, über den fremdenverkehrsbedingten Anteil daran und ihren Reingewinnsatz. Aufgrund einer Schätzung dieser Beitragsgrundlagen zog die Beklagte die Klägerin mit Bescheiden vom 11. Oktober 2000 zu Fremdenverkehrsbeiträgen in Höhe von 838,79 DM (für 1996 und 1997) bzw. von 900,-- DM (für 1998 und 1999) heran.

Nach Zurückweisung des dagegen eingelegten Widerspruchs hat die Klägerin Klage erhoben, der das Verwaltungsgericht im Wesentlichen mit folgender Begründung stattgab:

Zwar bestehe die grundsätzliche Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung eines Fremdenverkehrsbeitrages, weil sie mit ihren Telefonstellen und der Vermittlungsstelle im Stadtgebiet der Beklagten Betriebsstätten unterhalte. Aus dieser Tätigkeit erwüchsen der Klägerin unmittelbare und mittelbare Vorteile. Viele Reisende würden nämlich beispielsweise ihre Verwandten über ihre Ankunft am Reiseziel telefonisch informieren. Damit führten sie zusätzliche Telefonate von Telefonstellen oder von Fernsprechgeräten in Hotels oder Gaststätten, die sie ohne die Ortsveränderung nicht geführt hätten. Die Beitragsfestsetzung erweise sich jedoch als rechtswidrig, weil die Schätzung der Beitragsgrundlagen (Umsatz, fremdenverkehrsbedingter Anteil am Umsatz und Reingewinn) nicht von dem hierfür zuständigen Haupt-, Haushalts- und Finanzausschuss der Beklagten, sondern von der Verwaltung getroffen und von dem Ausschuss ohne Aussprache lediglich gebilligt worden sei. Bei einer solchen Schätzung handele es sich um einen wertenden Vorgang, bei dem unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände die maßgeblichen Tatsachen zu ermitteln seien, die der Beitragserhebung zugrunde gelegt würden. Zumindest bei erstmaliger Befassung mit den Beitragsgrundlagen hinsichtlich eines bestimmten Unternehmens müsse sich der zuständige Ausschuss selbst über das Für und Wider der Schätzungsgrundlagen informieren und die Schlussfolgerungen ziehen. Eine Verwaltungsvorlage, in der lediglich das Ergebnis von Überlegungen zur Schätzung des zuständigen Mitarbeiters wiedergegeben sei, ohne Aussprache lediglich zu beschließen, bedeute keine eigene Entscheidung des Ausschusses.

Nach Zulassung der Berufung durch den Senat trägt die Beklagte zur Berufungsbegründung vor, der Haupt-, Haushalts- und Finanzausschuss habe nicht nur formal eine eigene Entscheidung getroffen, indem er dem Vorschlag der Verwaltung durch Beschluss gefolgt sei. Da er eigene Ermittlungen zu den relevanten Daten nicht habe anstellen können, habe er sich der Sitzungsvorlage ohne weiteres anschließen dürfen, auch wenn diese für den Vorschlag der Verwaltung ins Einzelne gehende Erwägungen nicht enthalten habe. Denn es bestehe keine Verpflichtung der Ausschussmitglieder, Fragen zu einem Vorschlag in einer Sitzungsvorlage zu stellen. Wenn die Ausschussmitglieder von ihrem Recht nachzufragen keinen Gebrauch gemacht hätten, könne daraus nicht gefolgert werden, der getroffene Beschluss sei keine Entscheidung des Ausschusses.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie bekräftigt ihren Standpunkt, der Fremdenverkehrsbeitragspflicht nicht zu unterliegen. Es fehle nämlich an einer objektiv verfestigten Beziehung zur Fremdenverkehrsgemeinde. Ob sie eine Betriebsstätte im Stadtgebiet der Beklagten unterhalte, sei unerheblich. Dass sich eine Vermittlungsstelle der Klägerin auf dem Gemeindegebiet befinde, sei letztlich zufällig, habe telekommunikationstechnische Gründe und stehe keinesfalls im Zusammenhang mit dem Fremdenverkehr. Auch die Festnetzanschlüsse von Hotels und Pensionen im Stadtgebiet der Beklagten könnten nicht als Anknüpfungspunkt für eine Beitragspflicht dienen. Abgesehen davon, dass viele Gäste wegen der starken Verbreitung von Mobiltelefonen auf solche Anschlüsse nicht angewiesen seien, biete die Klägerin ihre Telekommunikationsdienstleistungen bundesweit an. Damit habe sie zum Fremdenverkehr im Stadtgebiet der Beklagten keine stärkere objektiv verfestigte Beziehung als zu jedem anderen beliebigen Ort im Bundesgebiet. Was die im Gemeindegebiet installierten Telefonstellen angehe, habe die Klägerin eine ihr obliegende Universaldienstverpflichtung zur bedarfsgerechten Versorgung zu erfüllen. Der Betrieb von Telefonstellen sei für die Klägerin defizitär; gäbe es keinen Fremdenverkehr, könnte ein Teil der Telefonstellen abgebaut werden. Außerdem könnten die in der Regel zu verwendenden Telefonkarten an beliebigen Stellen im Bundesgebiet erworben werden. Schließlich sei der Auffassung des Verwaltungsgerichts zuzustimmen, wonach der zuständige Ausschuss keine eigene Schätzung vorgenommen habe. Diese Schätzung sei im Übrigen fehlerhaft. Von der Beklagten sei nicht hinreichend berücksichtigt worden, dass die Entgelte der Klägerin einer Regulierung unterlägen. Sie dürfe deshalb im Bereich einer Fremdenverkehrsgemeinde keine anderen Entgelte als in den übrigen Kommunen erheben.

Die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes ergeben sich aus der Gerichtsakte sowie den Verwaltungs- und Widerspruchsakten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die Heranziehungsbescheide der Beklagten vom 11. Oktober 2000 sind der Klägerin gegenüber rechtswidrig. Der Senat teilt im Ergebnis die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Klägerin der Fremdenverkehrsbeitragspflicht unterliegt (1.), die Schätzung der Beitragsgrundlagen indessen zu beanstanden ist (2.).

1.

Rechtsgrundlage der angefochtenen Bescheide ist § 12 Abs. 1 Satz 2 des Kommunalabgabengesetzes - KAG - vom 20. Juni 1995 (GVBl S. 175) i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 1 der Satzung der Beklagten vom 2. Mai 1996 über die Erhebung eines Fremdenverkehrsbeitrages A. Zwar wird mit dieser Satzungsüberschrift der in § 36 Abs. 1 des Kommunalabgabengesetzes vom 5. Mai 1986 enthaltene Begriff "Fremdenverkehrsbeitrag A" verwendet, den § 12 Abs. 1 KAG durch den Begriff "Fremdenverkehrsbeitrag" ersetzt hat. Dies stellt jedoch lediglich einen redaktionellen Fehler dar. Die einzelnen Regelungen der Satzung beruhen demgegenüber auf dem (neu gefassten) § 12 Abs. 1 KAG und übernehmen dessen Wortlaut. Danach sind alle selbständig tätigen Personen und alle Unternehmen, denen durch den Fremdenverkehr unmittelbar oder mittelbar besondere wirtschaftliche Vorteile erwachsen, fremdenverkehrsbeitragspflichtig.

Der Satzungsgewalt einer Fremdenverkehrsgemeinde unterliegen nur solche selbständig tätigen Personen und Unternehmen, deren wirtschaftliche Betätigung einen hinreichenden örtlichen Bezug aufweist. Das sind vor allem Personen und Unternehmen, die in der Gemeinde ihren Wohn- oder Betriebssitz haben. Dies ergibt sich im Umkehrschluss aus der Regelung des § 12 Abs. 1 Satz 3 KAG, wonach sich die Beitragspflicht auch auf solche Personen und Unternehmen erstreckt, die ohne in der Gemeinde ihren Wohn- oder Betriebssitz zu haben, vorübergehend in der Gemeinde tätig sind. Unter welchen Voraussetzungen diese Ausnahmevorschrift eingreift, kann dahinstehen, wenn der hinreichende Ortsbezug - wie hier - durch einen Betriebssitz in der Fremdenverkehrsgemeinde besteht. Unter einem Betriebssitz ist - auch angesichts der Verweisung des § 3 Abs. 1 Nr. 1 KAG - jedenfalls eine Betriebsstätte im Sinne des § 12 Abgabenordnung - AO - zu verstehen (so ausdrücklich Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Loseblattsammlung, Stand 09/1998, § 11 Rz 86; Bellefontaine u.a., Kommunalabgabengesetz Rheinland-Pfalz, Kommentar, Stand 02/2003, § 12 Rz 56). Wie das Verwaltungsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich bei den seitens der Klägerin im Stadtgebiet der Beklagten betriebenen Telefonstellen und der Vermittlungsstelle um Betriebsstätten, weil sie feste Geschäftseinrichtungen i.S.d. § 12 Satz 1 AO sind, die der Tätigkeit eines Unternehmens dienen. Die fest installierten Telekommunikationsleitungen der Klägerin stellen als (ortsfeste) Anlage i.S.d. § 12 Satz 1 AO ebenfalls eine Betriebsstätte dar, von denen aus über die bereits erwähnte Vermittlungsstelle entgeltliche Telefonverbindungen aus dem Stadtgebiet der Beklagten ermöglicht werden.

Soweit die Klägerin den erforderlichen Ortsbezug wegen ihres bundesweiten Angebots von Telekommunikationsdienstleistungen bestreitet, folgt dem der Senat nicht. Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht (Urteil vom 27. Januar 2003 - 9 LB 281/02 -) hat allerdings entschieden, dass sowohl hinsichtlich der Telefon- und der Kabelanschlüsse als auch bezüglich der Telefonstellen den Leistungen der Klägerin die notwendige Ortsbezogenheit fehle, weil die Klägerin überörtlich tätig sei und deshalb im Verhältnis zum Fremdenverkehr einer bestimmten Gemeinde keine stärkere objektiv verfestigte Beziehung als zu jedem anderen beliebigen Ort im Bundesgebiet habe. Bei Telefonstellen - so heißt es in dieser Entscheidung weiter - trete zwar eine gewisse betriebliche Verfestigung ein, die sich jedoch nicht gemeindespezifisch auswirke. Denn zu der von der Klägerin für den Bund zu erfüllenden Infrastruktursicherungsaufgabe gehöre auch die flächendeckende Bereitstellung von öffentlichen Telefonstellen an allgemein und jederzeit zugänglichen Standorten entsprechend dem allgemeinen Bedarf. Diese Erwägungen nehmen zutreffend in den Blick, dass das Dienstleistungsangebot der Klägerin nicht örtlich beschränkt, sondern geradezu betriebsnotwendig auf ein bundesweites Telekommunikationsnetz angewiesen ist. Auch wenn die betrieblichen Einrichtungen und Anlagen der Klägerin im Stadtgebiet der Beklagten ohne die Verbindung zum übrigen Fernmeldeleitungsnetz nicht ihrer Funktion entsprechend betrieben werden können, darf nach Überzeugung des Senats ihr gleichwohl vorhandener Ortsbezug nicht übersehen werden. Er besteht neben der überörtlichen Bezogenheit der Anlagen der Klägerin als Teil eines bundesweiten Telekommunikationsnetzes. Dieser überörtliche Zusammenhang beseitigt den Ortsbezug der Betriebsstätten der Klägerin im Stadtgebiet der Beklagten nicht, der sowohl in der ortsfesten Installation der Einrichtungen als auch in dem Angebot der Klägerin zum Ausdruck kommt, ihre Anlagen im Stadtgebiet der Beklagten zu nutzen. Dementsprechend ist beispielsweise im Gewerbesteuerrecht anerkannt, dass sich eine Betriebsstätte auf mehrere Gemeinden erstrecken kann (vgl. § 30 GewStG), wenn die auf verschiedenen Gemeindegebieten liegenden Anlagen eine geschlossene wirtschaftliche, betriebliche Einheit bilden. Dabei kann ein Teil einer solchen Einheit seinerseits die Voraussetzungen des Betriebsstättenbegriffs des § 12 AO erfüllen (vgl. Glanegger/Güroff, GewStG, 4. Aufl. 1999, § 30 Rz. 2; Klein, AO, 7. Aufl. 2000, § 12 Rz. 18).

Des Weiteren hat die Klägerin wirtschaftliche Vorteile durch den Fremdenverkehr beim Betrieb ihrer Einrichtungen und Anlagen. Die Fremdenverkehrsbeitragspflicht setzt einen abstrakten Vorteil des Verpflichteten durch die Aufwendungen der Gemeinde für Fremdenverkehrswerbung und -einrichtungen voraus, den sich der Verpflichtete aufgrund selbständiger unternehmerischer Entscheidung verschaffen kann. Nach der Gesetzesbegründung (abgedruckt in: Praxis der Kommunalverwaltung, Kommunalabgabenrecht E 4 a RhPf) bezweckt der Fremdenverkehrsbeitrag einen Vorteilsausgleich für den wirtschaftlichen Nutzen, den der Abgabenpflichtige in Form von erhöhten Verdienst- und Gewinnmöglichkeiten aus dem Fremdenverkehr zieht (vgl. Urteil des Senats vom 27. September 1983, AS 18, 261 [262]). Dieser Vorteil kann unabhängig davon bestehen, ob die Entgelte ausgehandelt oder behördlich festgesetzt werden. Dementsprechend hat der Senat (Urteil vom 7. August 1998, AS 27, 126 ff. = NVwZ-RR 1999, 269) die Fremdenverkehrsbeitragspflicht eines Allgemeinarztes bejaht, dessen Honorar bekanntlich durch eine Gebührenordnung geregelt ist. An einem fremdenverkehrsbedingten Vorteil kann es aber fehlen, wenn ein Unternehmen eine im öffentlichen Interesse liegende Infrastruktursicherungsaufgabe erfüllt, beispielsweise eine Universaldienstleistung i.S.d. § 17 Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120 - TKG-) erbringt, die nicht aufgegeben oder zumindest eingeschränkt werden darf, obwohl damit betriebliche Verluste verbunden sind. Das würde erst recht gelten, wenn die Klägerin - wie sie vorträgt - gerade wegen des Fremdenverkehrs zusätzliche defizitäre Telefonstellen zu betreiben gezwungen wäre. Derart weit gehende Verpflichtungen der Klägerin lassen sich jedoch dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 c Telekommunikations-Universaldienstleistungsverordnung vom 7. Februar 1997 (BGBl I S. 141) nicht entnehmen, wonach die flächendeckende Bereitstellung von öffentlichen Telefonstellen an allgemein und jederzeit zugänglichen Standorten entsprechend dem allgemeinen Bedarf von der Klägerin sicherzustellen ist. Dieser Bedarf wird nach den Ausführungen der Klägerin nicht unabhängig von dem zu erwartenden Ertrag ermittelt. Vielmehr erfolgt eine bedarfsgerechte Bereitstellung in diesem Sinn, wenn eine Telefonstelle eine monatliche Durchschnittseinnahme von 125 € erwarten lässt. Diese Voraussetzung erfüllten selbst im Jahre 2002 - der von der Klägerin vorgelegten Aufstellung zufolge - zehn der insgesamt zwölf Telefonstellen im Stadtgebiet der Beklagten, wobei eine Telefonstelle diesen Durchschnittswert nur knapp verfehlte. In den hier streitgegenständlichen Jahren, für die die Klägerin keine diesbezüglichen Angaben gemacht hat, in denen Mobiltelefone aber noch nicht so verbreitet waren wie im Jahr 2002, dürften die Durchschnittserträge noch höher gelegen haben. Soweit die Klägerin in ihrer Aufstellung auch Telefonstellen in D...., L.... und O.... mit sehr niedrigen Einnahmen erwähnt, hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass es sich dabei nicht um Ortsteile der Beklagten, sondern um selbständige Ortsgemeinden handelt. Dass eine monatliche Durchschnittseinnahme von 125 € nicht kostendeckend ist (bzw. war) und deshalb einzelne oder sämtliche Telefonstellen im Gebiet der Beklagten in den der Veranlagung zugrunde liegenden Jahren defizitär betrieben wurden, vermochte die Klägerin auf entsprechende gerichtliche Aufklärungsverfügung nicht zu belegen. Allein der Umstand, dass die Beklagte im hier nicht streitgegenständlichen Jahr 2000 dem Wunsch der Klägerin, drei Telefonstellen abzubauen, nicht zugestimmt hat, lässt die Beitragspflicht nicht entfallen.

Ist somit davon auszugehen, dass der Betrieb der ortsfesten Einrichtungen der Klägerin in L.... nicht defizitär ist, wirkt sich der Fremdenverkehr wirtschaftlich vorteilhaft für die Klägerin aus, soweit Telefonate von Gästen Entgelte auslösen und damit zu erhöhten Einnahmen der Klägerin führen. Dies ist der Fall, wenn Gäste von Festnetzanschlüssen im Stadtgebiet der Beklagten oder von Mobiltelefonen unter Inanspruchnahme der Vermittlungsstelle telefonieren, aber auch bei der Benutzung von Münzfernsprechern. Nichts anderes gilt für den Einsatz von Telefonkarten, und zwar unabhängig davon, ob die Gäste sie in L.... oder an einem anderen Ort erworben haben. Auch deren Verwendung führt zu einem unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil durch den Fremdenverkehr. Denn das Kartenguthaben wird in dem Moment um das tarifliche Entgelt gemindert, in dem der Gast die Karte in L.... einsetzt. Der mit dem Telefonat verbundene Umsatz wird also im Stadtgebiet der Beklagten ausgelöst. Ebenso liegen die Dinge, wenn ein Gast mit seinem Mobiltelefon über die örtliche Vermittlungsstelle im Stadtgebiet der Beklagten telefoniert.

Dass die übrigen Einwände der Klägerin gegen ihre Beitragspflicht nicht durchgreifen, hat das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil bereits zutreffend ausgeführt. Darauf wird, um Wiederholungen zu vermeiden, Bezug genommen.

2.

Die Heranziehung der Klägerin durch die angefochtenen Bescheide ist gleichwohl zu beanstanden. Zwar begegnet die Verfahrensweise der Schätzung der Beitragsgrundlagen keinen durchgreifenden Bedenken (a). Die von der Beklagten vorgenommene Schätzung geht aber von unzutreffenden tatsächlichen Grundlagen aus (b).

a) Der Senat teilt nicht die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die nach § 5 Abs. 1 der Fremdenverkehrsbeitragssatzung mögliche Schätzung der Beitragsgrundlagen schon deshalb fehlerhaft ist, weil der nach § 3 der Haushaltssatzung der Beklagten vom 20. Oktober 1999 hierfür zuständige Haupt-, Haushalts- und Finanzausschuss dem diesbezüglichen Vorschlag der Verwaltung, der den Ausschussmitgliedern in Form einer schriftlichen Sitzungsvorlage unterbreitet wurde, ohne Aussprache gefolgt ist. Denn mit dieser Verfahrensweise hat der Ausschuss die erforderliche eigene Entscheidung über die Beitragsgrundlagen getroffen. Die Schätzung der Beitragsgrundlagen stellt einen wertenden Vorgang dar, bei dem unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 KAG i.V.m. § 162 Abs. 1 S. 2 AO) eine möglichst weitgehende Annäherung an die tatsächliche Situation erreicht werden soll (vgl. hierzu Urteil des Senats vom 28. März 1995, AS 26, 181 [184 f.]). Diese Wertung ist von dem dafür zuständigen Gremium vorzunehmen, das sich aber Vorüberlegungen der Verwaltung, die beispielsweise in einer Sitzungsvorlage zusammengefasst sind, anschließen darf (vgl. zur Vorbereitung einer Abwägungsentscheidung: Urteil des 1. Senats vom 17. Juni 1999 - 1 C 12918/98.OVG - ESOVGRP). Da die einzelnen Mitglieder des zur Entscheidung berufenen Gremiums nicht immer über umfassende Sachkunde verfügen, sind solche vorbereitenden Erläuterungen der Verwaltung in schriftlicher oder mündlicher Form nicht nur sinnvoll, sondern oft unverzichtbar.

Vorschriften über Art und Umfang der inhaltlichen Befassung des Rates oder eines Ausschusses mit Verwaltungsvorlagen sind nicht erlassen. Deshalb ist zunächst festzustellen, dass die Beschlussfassung ohne Aussprache im vorliegenden Fall formal ordnungsgemäß war. Es können aber auch inhaltlich keine Zweifel daran bestehen, dass der Ausschuss die erforderliche Schätzung vorgenommen hat, indem er sich den Verwaltungsvorschlag zu eigen gemacht hat, auch wenn er sich dessen Einzelheiten in der Ausschusssitzung nicht hat erläutern lassen. Denn es ist Sache jedes Ausschussmitglieds, sich über die für eine Entscheidung erforderlichen Grundlagen, Einzelheiten und Folgen zu informieren. Ihm ist es häufig möglich, sich bereits vor einer Entscheidung, z.B. im Rahmen einer Fraktionssitzung, die notwendigen Informationen über einen anstehenden Beschluss zu verschaffen, so dass seine Zustimmung ohne Aussprache im Ausschuss oder Rat keineswegs bedeutet, dass er ohne eigene Sachkenntnis in gleichsam "blindem Vertrauen" der Verwaltungsvorlage folgt. Außerdem hat ein Rats- bzw. Ausschussmitglied das Recht, zu den Vorlagen Fragen zu stellen, um Umstände, die nach seiner Auffassung weiterer Erläuterung bedürfen, aufzuklären. Daraus kann indessen keine Fragepflicht abgeleitet werden, deren Verletzung sodann zur Rechtswidrigkeit des gleichwohl gefassten Beschlusses führen würde. Außerdem verbietet es sich, die innere Willensbildung der einzelnen Ausschussmitglieder einer nachträglichen Überprüfung zu unterziehen. Abgesehen davon, dass sich Zweifel an der hinreichenden inhaltlichen Befassung einzelner Rats- oder Ausschussmitglieder mit einer Verwaltungsvorlage auf einen inneren, geistigen Vorgang beziehen, der von außen nicht erkennbar und kaum nachweisbar ist, würde der Rechtssicherheit schwerer Schaden zugefügt, wenn man durch die bloße Behauptung eines solchen Fehlers die Verbindlichkeit der Entschließungen des Rates bzw. des Ausschusses in Zweifel ziehen könnte, ohne dass rasche Klärung möglich wäre.

b) Allerdings begegnet die von der Beklagten vorgenommene Schätzung der Höhe nach durchgreifenden Bedenken. Da es vielfach praktisch unmöglich ist, die dem einzelnen aus dem Fremdenverkehr erwachsenden Vorteile den wirklichen Verhältnissen entsprechend zu bemessen, hat der Senat die Verwendung eines Wahrscheinlichkeitsmaßstabs anstelle eines Wirklichkeitsmaßstabs ebenso für zulässig erachtet wie eine Schätzung des Vorteils unter Berücksichtigung geeigneter Kriterien; dabei sind auch gewisse Pauschalierungen und Typisierungen nicht ausgeschlossen (vgl. Urteil vom 10. Juli 1978, AS 15, 116 [120] m.w.N.). Indessen müssen auch ein solcher Wahrscheinlichkeitsmaßstab und die Vorteilsschätzung zu sachgerechten Ergebnissen führen (Urteil des Senats vom 3. Juni 1980 - 6 A 46/79 - ESOVGRP).

Gemessen daran leidet die Schätzung der Beklagten an einer Verkennung der tatsächlichen Umstände. Der Schätzung ist nämlich der Gesamtumsatz der Klägerin im Gebiet der Beklagten in dem jeweiligen Jahr zugrunde gelegt und angenommen worden, 5 % davon entfielen auf den Fremdenverkehr. Das wären pro Jahr ca. 230.000 DM bzw. 250.000 DM. Ein solcher Betrag erscheint wesentlich überhöht. Man wird davon ausgehen können, dass fremdenverkehrsbedingte Telefonate in erster Linie von Übernachtungsgästen geführt werden, nicht aber von Tagestouristen, die wegen ihres oft gedrängten Besuchsprogramms und auch wegen der nur relativ kurzen Abwesenheit von ihrem Wohnort weniger Veranlassung haben, die Daheimgebliebenen über ihre Ankunft und ihre Erlebnisse telefonisch zu informieren. Wenn man unterstellt, jeder Übernachtungsgast führe durchschnittlich ein Telefonat pro Aufenthaltstag, ergibt sich für das Jahr 1996 eine Anzahl von ca. 14.100, für das Jahr 1999 eine Anzahl von ca. 18.000 fremdenverkehrsbedingten Telefongesprächen. Dies bedeutet, dass der von der Beklagten geschätzte Umsatz nur erreicht werden konnte, wenn ein Telefonat eines Übernachtungsgastes im Jahr 1996 durchschnittlich ca. 16 DM, im Jahr 1999 durchschnittlich ca. 14 DM gekostet hat. Nimmt man an, die Tagestouristen hätten ebenso viele Telefongespräche von Telefonzellen im Stadtgebiet der Beklagten aus geführt, ergäben sich Durchschnittskosten pro Telefonat von immer noch 8 DM (1996) bzw. 7 DM (1999). Eine solche Schätzung geht nach Überzeugung des Senats an der Realität vorbei, auch wenn seinerzeit in nennenswertem Umfang Telefonate von Mobiltelefonen über die Vermittlungsstelle geführt worden sein sollten. Denn Gäste im Besitz eines Mobiltelefons waren (und sind) auf die Telefonstellen der Klägerin und die Festnetzanschlüsse im Stadtgebiet der Beklagten nicht angewiesen. Soweit sie Telefonapparate in Hotels oder Gaststätten benutzten, ist außerdem zu berücksichtigen, dass etliche Anschlussinhaber (Hotels und Gaststätten) angesichts der Tarifstruktur der Klägerin nicht mit dieser in vertraglicher Beziehung stehen, sondern auf andere (günstigere) Anbieter zurückgreifen. Dass die Schätzung der Beklagten nicht realistisch ist, wird bestätigt durch den von der Klägerin im Berufungsverfahren mitgeteilten Umsatz sämtlicher Telefonstellen im Stadtgebiet der Beklagten für das Jahr 2002. Unterstellt man, dass in den streitgegenständlichen Jahren ein ähnlich hoher Umsatz zu verzeichnen war und die Hälfte des Umsatzes auf Telefonaten von Gästen beruhte, wären jeweils ca. 35.000 DM fremdenverkehrsbedingt. Um den von der Beklagten geschätzten fremdenverkehrsbedingten Umsatz von 230.000 DM bzw. 250.000 DM zu erreichen, müssten die Gäste zusätzlich von Festnetzanschlüssen in Hotels oder Gaststätten bzw. von Mobiltelefonen Telefonate im Umfang von ungefähr 200.000 DM geführt haben, was nicht realistisch erscheint.

Nach alledem ist die Berufung mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO, die Revision zuzulassen, bestehen nicht.

Beschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Verfahren im zweiten Rechtszug auf 1178,06 € (= 3477,58 DM) festgesetzt (§§ 13 Abs. 2, 14 GKG).

Ende der Entscheidung