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Die beantragte Zustimmung zu einer Umgruppierung geht ins Leere, wenn der betroffene Arbeitnehmer aufgrund vorangegangener Täuschung des Betriebsrates durch den Arbeitgeber über den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz sowie die in Aussicht genommene Eingruppierung betriebsverfassungsrechtlich schon nicht wirksam eingestellt ist.

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Sächsisches Landesarbeitsgericht BESCHLUSS

2 TaBV 10/02

Chemnitz, 11.04.2003

In dem Beschlussverfahren

hat die 2. Kammer des Sächsischen Landesarbeitsgerichts durch ihren Vorsitzenden, den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht ..., sowie durch die ehrenamtlichen Richter Herrn ... und Herrn ... auf die mündliche Anhörung der Beteiligten am 11.04.2003 beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Antragstellerin/Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Chemnitz vom 05. März 2002 - 12 BV 34/01 - wird zurückgewiesen.

Zulassung der Rechtsbeschwerde: keine.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten in dem Beschwerdeverfahren unverändert über den beim Arbeitsgericht Chemnitz erfolglos gebliebenen Antrag der Arbeitgeberin, die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur Umgruppierung des Arbeitnehmers ... von Vergütungsgruppe I b Fallgruppe 1 gemäß der Anlage 1 a zum BAT-O nach Vergütungsgruppe I a Fallgruppe 5 gemäß der Anlage 1 a zum BAT-O zu ersetzen.

Von der erneuten Darstellung des Sachverhalts wird aufgrund der Regelungen in § 540 Abs. 2 ZPO n. F. i. V. m. § 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO n. F. (entsprechend) abgesehen und stattdessen auf die vollständige und richtige Beurkundung des Vorbringens beider Beteiligten unter Abschnitt I der Gründe des angefochtenen Beschlusses des Arbeitsgerichts Chemnitz vom 05.03.2002 Bezug genommen.

Lediglich folgendes ist zu ergänzen:

Die Arbeitgeberin beschäftigt in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer.

Unter dem 01.08.2001 hat der Betriebsrat der zum 01.09.2001 vorgesehenen Einstellung des Arbeitnehmers für die als "Facharzt für Psychiatrie" vorgesehene Tätigkeit zugestimmt.

Die Stelle war am 20.12.2000 intern und am 02.02.2001 im "Deutschen Ärzteblatt" ausgeschrieben. Es gab nur die (externe) Bewerbung des Arbeitnehmers. Beworben hatte dieser sich als "Leitender Oberarzt", wie der Ärztliche Direktor der Arbeitgeberin, Herr ..., in der Beschwerdeverhandlung vor der Kammer vom 11.04.2003 mitgeteilt hat.

In einer von dem Geschäftsführer der Arbeitgeberin und dem Ärztlichen Direktor unterschriebenen Urkunde, die "im August 2001" datiert ist, wird der Arbeitnehmer zum "Oberarzt" in der Klinik für Psychiatrie, Verhaltensmedizin und Psychosomatik der Arbeitgeberin "ernannt".

Mit Schreiben vom 22.08.2001 beantragte die Arbeitgeberin die Zustimmung des Betriebsrates zu einer Umgruppierung des Arbeitnehmers wie folgt:

"Derzeitige Tätigkeit: Facharzt ... von VG I b Fg. 1 ... nach VG ... I a Fg. 5"

(der Sache nach gemäß der Anlage 1 a zum BAT-O). Dazu heißt es, dass der Genannte nunmehr beschäftigt sei als "Oberarzt".

Darauf antwortete der Betriebsrat - wie bereits in dem arbeitsgerichtlichen Beschluss dargestellt - unter dem 29.08.2001.

In der Folge gab es den Antrag auf Zustimmung zur Umgruppierung des Arbeitnehmers vom 31.08.2001 i. V. m. einer Bestätigung des Chefarztes ... vom selben Tage, wonach Herrn "Oberarzt" ... in seiner Klinik ständig fünf Ärzte unterstellt seien.

Auf den 06.09.2001 lautet der bereits in dem arbeitsgerichtlichen Beschluss mitgeteilte Widerspruch des Betriebsrates, neben dem sich der Stempelaufdruck befindet:

"Zustimmung mit BR-Beschluss vom 04. Sep. 01."

In einem Schreiben der Arbeitgeberin vom 07.09.2001 an den Betriebsrat wird zu der Zustimmungsverweigerung zur Ernennung zum "Oberarzt" des Arbeitnehmers Stellung genommen.

Die Arbeitgeberin meint auch in dem Beschwerdeverfahren weiter, dass die vom Betriebsrat zur Umgruppierung des Arbeitnehmers verweigerte Zustimmung bereits durch Rückgabe des Zustimmungsantrages vom 22.08.2001 wegen Verstreichens der Wochenfrist als erteilt gelte bzw. die Zustimmungsverweigerung unter dem 06.09.2001 auf den Zustimmungsantrag vom 31.08.2001 aufgrund des Stempelzusatzes "perplex" sei und ebenfalls nicht als Weigerung angesehen werden könne.

Der Geschäftsführer der Arbeitgeberin ist in der Beschwerdeverhandlung, zu der sein persönliches Erscheinen angeordnet war, nicht erschienen. Auf die diesbezügliche Frage des Gerichts konnten der erschienene Ärztliche Direktor und die Personalleiterin Frau ... nicht ausschließen, dass der Geschäftsführer der Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer im Zuge der Einstellung eine Zusage des Inhalts erteilt habe, er werde als Oberarzt beschäftigt.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Denn der (seinerseits zulässige) Zustimmungsersetzungsantrag ist unbegründet.

1.

Die verweigerte Zustimmung gilt nicht als erteilt.

Es ist unschädlich, dass die Arbeitgeberin nicht in der Hauptsache beantragt hat, dass die verweigerte Zustimmung als erteilt gilt. Denn hierüber ist von Amts wegen zu erkennen (vgl. BAG vom 18.10.1988 - 1 ABR 33/87 -, AP Nr. 57 zu § 99 BetrVG 1972).

Die Zustimmung gilt nicht durch Zeitablauf als erteilt. Ergänzt ein Arbeitgeber - wie hier - auf einen ihm vom Betriebsrat aufgezeigten Mangel bei der Unterrichtung seine Unterrichtung, setzt er damit eine neue Wochenfrist in Lauf (vgl. BAG vom 28.01.1986 - 1 ABR 10/84 -, AP Nr. 34 zu § 99 BetrVG 1972). Der Stempelaufdruck auf dem zweiten Zustimmungsantrag stellt keine Zustimmung dar. Vielmehr ergibt sich aus dem Zusammenhang mit der mitgeteilten Verweigerung der Zustimmung und den Gründen, dass eben diese Zustimmungsverweigerung abzugeben durch den Betriebsrat unter dem 04.09.2001 beschlossen wurde.

Der Antrag wäre im übrigen auch unbegründet (siehe 2 c).

2.

Die beantragte Zustimmung kann nicht ersetzt werden. Sie geht ins Leere. Der Arbeitnehmer ist im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne schon nicht wirksam eingestellt. Jedenfalls ist die Einstellung auf Antrag aufhebbar (§ 101 Satz 1 BetrVG), der schon hier als Widerantrag hätte gestellt werden können. Demgemäß kann der Arbeitnehmer auch nicht umgruppiert werden, ohne dass sich dies im Ergebnis auf die Frage auswirkt, welche Vergütung der Arbeitnehmer zu beanspruchen hat, solange er unter Verstoß gegen das Betriebsverfassungsrecht beschäftigt wird. Im einzelnen ergibt sich dies aus folgendem:

a) Nach dem Ergebnis der Beschwerdeverhandlung hat die Arbeitgeberin von vornherein beabsichtigt, den Arbeitnehmer als "Oberarzt", in welchem tatsächlichen oder rechtlichen Verständnis auch immer, zu beschäftigen. Der Arbeitnehmer hat sich schon nicht anders beworben. Bereits vor seiner tatsächlichen Einstellung hat die Arbeitgeberin alles dahin vorbereitet, ihn ab dem Tag der Einstellung auch als Oberarzt zu beschäftigen und beschäftigen zu können. Ernennungsurkunde, Schreiben des Chefarztes und Stellungnahme zur Zustimmungsverweigerung ergeben die anfänglich beabsichtigte Einstellung als Oberarzt.

Diese Indizien sind durch die Beschwerdeverhandlung nicht ausgeräumt, sondern eher verstärkt worden. Der Ärztliche Direktor und die Personalleiterin wollen zwar selbst dem Arbeitnehmer keine entsprechenden Zusagen gemacht haben. Ausschließen konnten beide jedoch nicht, dass der Geschäftsführer der Arbeitgeberin dies getan haben könnte. Insoweit bedurfte es einer erneuten Ladung des Geschäftsführers jedoch nicht. Sein persönliches Erscheinen war bereits angeordnet. Bleibt ein Beteiligter auf Ladung unentschuldigt aus, so ist der Pflicht zur Anhörung genügt, worauf die Arbeitgeberin in der Ladung auch hingewiesen worden ist (vgl. § 83 Abs. 4 Satz 2 ArbGG). Der Geschäftsführer hat sich nicht entschuldigt. Die Anhörung der Entsandten war unergiebig.

b) Damit ist der Antrag auf Zustimmung ohne Substrat. In Wahrheit handelt es sich bei ihm um einen Teilakt der geplanten Einstellung des Arbeitnehmers, wobei im Rahmen des ersten Teilaktes der Betriebsrat unter Verstoß gegen § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG über den in Wahrheit in Aussicht genommenen Arbeitsplatz ebenso getäuscht worden ist wie über die vorgesehene Eingruppierung.

c) Eine dem Gesetz nicht entsprechende und damit unzureichende Unterrichtung des Betriebsrates führt dazu, dass jedenfalls der Antrag des Arbeitgebers auf Feststellung, die Zustimmung gelte als erteilt, als unbegründet abgewiesen werden muss. Das folgt aus dem in § 99 BetrVG geregelten Verfahrensablauf. Die ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrates ist Voraussetzung dafür, dass dieser seine Rechte nach § 99 Abs. 2 BetrVG überhaupt wahrnehmen kann. Nach dieser Bestimmung kann der Betriebsrat die Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme aus den im Gesetz genannten Gründen verweigern. Er kann dies nur sachgerecht und mit Erfolg tun, wenn der Arbeitgeber ihn zuvor ordnungsgemäß unterrichtet hatte. Was der Arbeitgeber zu tun hat, ist in § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG geregelt. Erst wenn der Arbeitgeber diesen Verpflichtungen nachgekommen ist, ist der Betriebsrat zu einer Stellungnahme aufgerufen. Die notwendige Unterrichtung des Betriebsrates und der Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmung zu der geplanten Maßnahme bilden sowohl nach Wortlaut wie auch nach Zweck der gesetzlichen Regelung eine Einheit. Ohne ordnungsgemäße Unterrichtung kann der Arbeitgeber die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 BetrVG nicht in Lauf setzen. Nach § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG gilt die Zustimmung des Betriebsrates als erteilt, wenn dieser dem Arbeitgeber die Verweigerung seiner Zustimmung nicht innerhalb der Frist schriftlich mitgeteilt hat. Diese Rechtsfolge kann nur eintreten, wenn zuvor der Arbeitgeber den Betriebsrat ordnungsgemäß unterrichtet hat. Bei diesem Verständnis der Norm kommt es nicht darauf an, ob die unzureichende Unterrichtung des Betriebsrates den Tatbestand des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG - Verstoß gegen ein Gesetz - erfüllt. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei personellen Einzelmaßnahmen wird auf andere Weise ausreichend gesichert. Der Betriebsrat, der nicht ordnungsgemäß unterrichtet wurde, braucht sich auf eine Sachentscheidung nach § 99 Abs. 2 BetrVG schon nicht einzulassen. Es wäre ihm bei unzureichender Unterrichtung auch nicht möglich. Fehlt es an der ausreichenden Unterrichtung, muss der Antrag des Arbeitgebers, die Zustimmung zu ersetzen oder festzustellen, dass die Zustimmung als ersetzt gilt, abgewiesen werden (vgl. BAG vom 28.01.1986, a. a. O.; richtig müsste es in der Entscheidung des BAG heißen: "zurückgewiesen werden", was aber in der Sache keinen Unterschied macht).

d) Unter einer Umgruppierung i. S. des § 99 BetrVG ist die Feststellung des Arbeitgebers zu verstehen, dass die Tätigkeit des Arbeitnehmers nicht - oder nicht mehr - die Tätigkeitsmerkmale erfüllt, nach denen er bisher beurteilt wurde. Anlass für eine solche Feststellung kann eine Änderung der Tätigkeit sein, aber auch eine Änderung des Entgeltschemas oder aber eine veränderte Einschätzung der Rechtslage durch den Arbeitgeber kommen in Betracht (BAG vom 11.11.1997 - 1 ABR 29/97 -, AP Nr. 17 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung).

Aufgrund der hier als Einheit anzusehenden geplanten personellen Einzelmaßnahme ging es der Arbeitgeberin in Wahrheit überhaupt nicht um eine Umgruppierung des Arbeitnehmers, sondern um die im Zusammenhang mit der Anstellung geplante Ersteingruppierung. Ihr Antrag - und zwar sowohl der vom 22.08.2001 wie derjenige vom 31.08.2001 - geht schon sprachlich insoweit ins Leere, als von einer noch überhaupt nicht begonnenen Tätigkeit des Arbeitnehmers als Facharzt ebenso die Rede ist wie von einer Beschäftigung "nunmehr" als Oberarzt. Weder das eine noch das andere war zum Zeitpunkt der Zustimmungsanträge der Fall. Unrichtig ist auch das Schreiben des Chefarztes ... vom 31.08.2001, demzufolge dem Arbeitnehmer in seiner Klinik ständig fünf Ärzte unterstellt seien. Diese Bestätigung kann für das Datum des Schreibens nicht richtig gewesen sein, weil die Einstellung erst zum 01.09.2001 geplant war; jedenfalls war der Betriebsrat auch nur insoweit beteiligt worden.

3.

Unabhängig von dem Vorstehenden ist der Antrag auf Zustimmungsersetzung jedenfalls auch deshalb zurückzuweisen, weil die Arbeitgeberin durch die aufgespaltene Vorgehensweise ihrer Verpflichtung zur internen Stellenausschreibung - hier: einer Stelle eines Oberarztes - nach § 4 Nr. 1 Satz 1 der zwischen den Beteiligten gültigen Auswahlrichtlinien unterläuft. Es bleibt ihr selbstverständlich unbenommen, eine geeignete Person zum Oberarzt zu ernennen und jedenfalls ihrer Beschäftigung gemäß zu bezahlen. Die interne Ausschreibung lässt sich jedoch nicht dadurch umgehen, dass dem Betriebsrat eine in Wahrheit nicht beabsichtigte Beschäftigung vorgespiegelt wird. Insoweit ist es gleichgültig, ob die Auswahlrichtlinien im Bereich der Umgruppierung die Beteiligungsrechte des Betriebsrates hier im Ergebnis dadurch erweitert haben, dass auch hierfür nunmehr die Grundsätze für neu- oder wiederzubesetzende Arbeitsplätze anwendbar werden. Insoweit spricht allerdings viel für den von der Arbeitgeberin in der Beschwerdeverhandlung gegebenen Hinweis, wonach die Verweisungskette aus § 9 (Umgruppierung) der Auswahlrichtlinien nicht notwendig über § 8 der Richtlinien zu dem führen, was unter "Stellenausschreibungen" verstanden wird, sondern dass es möglicherweise bei den "Auswahlrichtlinien bei Versetzungen und Umgruppierungen" sein Bewenden hat.

4.

Der Streit darüber, was rechtlich oder faktisch einen "Oberarzt" in einem Krankenhaus ausmacht und ob es Oberärzte im Betrieb der Arbeitgeberin gibt, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Zumindest kann die auch hier dokumentierte Personalpraxis der Arbeitgeberin die Beschwerdekammer nicht darüber hinwegtäuschen, dass sie als "Oberarzt" bezeichnetes Personal beschäftigt, ernennt und dahin "höhergruppiert" oder jedenfalls für eine adäquate Bezahlung sorgt.

III.

Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht. In Beschlussverfahren werden weder Gerichtskosten erhoben noch entsteht eine prozessuale Kostentragungspflicht. Gegen diesen Beschluss findet kein Rechtsmittel statt. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen. Es steht gerade nicht die grundsätzliche Frage der Reichweite der Auswahlrichtlinien bei Umgruppierungen in Rede. Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Landesarbeitsgericht kann allerdings ihrerseits selbständig unter den Voraussetzungen des § 92 a ArbGG durch Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde) angefochten werden.

Ende der Entscheidung