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Eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Berufungsgericht kommt - sofern die im angefochtenen Urteil tenorierte Geldforderung lediglich gegen Sicherheitsleistung des Gläubigers vorläufig vollstreckbar ist - nur dann in Betracht, wenn konkrete Umstände belegen, dass die Sicherheitsleistung des Gläubigers nicht genügt, um die den Schuldner treffenden Nachteile der Vollstreckung abzudecken.

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Tenor:

Die Anträge des Beklagten vom 7./ 28. November 2005,

I. ihm zur Durchführung des Berufungsverfahrens Prozesskostenhilfe zu bewilligen und ihm Rechtsanwältin, , als Prozessbevollmächtigte beizuordnen,

II. die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts in Saarbrücken vom 22. Oktober 2005, Az.: 2 O 11/04 - notfalls gegen Sicherheitsleistung - vorläufig einzustellen, werden zurückgewiesen.

Gründe:

I. Dem Beklagten ist die nachgesuchte Prozesskostenhilfe zu versagen, da die von ihm beabsichtigte Einlegung der Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 20. Oktober 2005 keine Aussicht auf Erfolg bietet (§§ 119 Abs. 1, 114 ZPO).

Der Beklagte beabsichtigt, die erstinstanzliche Entscheidung lediglich insoweit anzugreifen, als das Landgericht den von ihm geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen entstandener Mehraufwendungen im Rahmen der Herstellung des Terrassendaches (einschließlich Verputz und Anstrich) in Höhe von 5.591,40 Euro nicht als gegeben erachtet und im Hinblick darauf eine weitere Kürzung des von ihm zugunsten der Klägerin errechneten und im Ergebnis zugesprochenen Restwerklohnes in Höhe von 9.529,41 Euro nicht vorgenommen hat.

Die Ausführungen des Landgerichts zu dieser Problematik sind indes zutreffend und halten einer rechtlichen Überprüfung stand. Gegenüber diesen Gründen hat der Beklagte keine relevanten Gesichtspunkte aufgezeigt, die eine andere Entscheidung rechtfertigen könnten.

1. Der sich allenfalls unter Schadensersatzgesichtspunkten ergebende Anspruch auf Ersatz entstandener Mehrkosten muss vorliegend bereits daran scheitern, dass der Beklagte zur Kündigung des Werkvertrages aus wichtigem Grund nicht berechtigt war, denn die Klägerin befand sich weder zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Vertragserfüllung und Fristsetzung mit Anwaltsschreiben vom 26.11.2002 (Bl. 126 ff. d.A.) noch im Zeitpunkt der Kündigung des Werkvertrages mit Anwaltsschreiben vom 02.04.2003 mit ihrer Werkleistung in Verzug. Im Hinblick darauf, dass der Beklagte die Abschlagsrechnung vom 17.10.2002 der Klägerin nicht in dem geschuldeten Umfange bezahlt hatte, stand dieser ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 BGB zu. Mit dem Landgericht ist vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 632a BGB auszugehen. Insbesondere ist nicht zweifelhaft, dass der geltend gemachte Abschlag vorliegend für einen in sich abgeschlossenen Teil des Werkes verlangt wurde, denn dieser bezog sich - wie dem schriftlichen Werkvertrag vom 19.07.2002 zu entnehmen ist - auf den von den übrigen Arbeiten abtrennbaren Teil der Rohbauherstellung einschließlich Dach und Gebälk, der in sich werthaltig und nach dem Vertrag auch selbständig bewertbar war (vgl. hierzu: Palandt/Sprau, BGB, 64. Aufl., § 632a, Rz. 5 ff. m.w.N.; Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl., § 632a, Rz. 4 m.w. N.).

2. Vertragsgemäß im Sinne des § 632a BGB ist die Leistung des Unternehmers, wenn sie nach dem Vertrag geschuldet und im Wesentlichen mangelfrei erbracht ist; völlige Mangelfreiheit wird nicht verlangt. Vertragsgemäß im Sinne dieser Vorschrift ist mithin auch eine Leistung, die nur mit unwesentlichen Mängeln im Sinne des § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB behaftet ist (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 632a, Rz. 5, § 640, Rz. 9 m.w.N.; Münchener Kommentar, a.a.O., § 632a, Rz. 6; Bamberger/Roth/Voit, § 632a, Rz. 3).

Die durch das Landgericht in tatsächlicher Hinsicht getroffenen Feststellungen in diesem Zusammenhang sind nicht zu beanstanden. Der in dem selbständigen Beweisverfahren beauftragte Gutachter hat lediglich einen Mängelbeseitigungsaufwand von 709 Euro festgestellt. Auf von dem Beklagten lediglich befürchtete - darüber hinausgehende - Mängelbeseitigungskosten wegen einer Erneuerung des durchgebogenen Bodens im Erdgeschoss, die sich indes nach den unangegriffenen Feststellungen des Sachverständigen in keiner Weise bestätigten, kommt es entscheidend nicht an; insbesondere berechtigen diese den Beklagten nicht, auf den geltend gemachten Abschlag insgesamt keine Zahlungen zu leisten.

Der Anspruch auf die Abschlagszahlung ist bei Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen mit seiner Geltendmachung unmittelbar in voller Höhe fällig. Weder ist eine Abnahme der Teilleistung vorgesehen, noch ist die Erteilung einer prüffähigen Abschlagsrechnung Fälligkeitsvoraussetzung Allerdings hat der Unternehmer die dem Zahlungsanspruch zugrunde liegenden Leistungen gegenüber dem Besteller zu bezeichnen, damit dieser die Berechtigung des Anspruches überprüfen kann (Palandt/Sprau, a.a.O., § 632a, Rz. 8; Münchener Kommentar, a.a.O., § 632a, Rz. 11; Staudinger/Peters, § 632a, Rz. 10). Diesen Erfordernissen genügt die Abschlagsrechnung der Klägerin; die durch den Beklagten in diesem Zusammenhang erhobenen Einwände sind nicht durchgreifend.

II. Der Einstellungsantrag ist zwar gemäß §§ 707, 719 ZPO zulässig, jedoch sachlich nicht begründet.

Ausgangspunkt für die Beurteilung der Frage, ob eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Berufungsgericht in Betracht kommt, muss nach Auffassung des Senates die Entscheidung des Gesetzgebers sein, die Zwangsvollstreckung auch aus nicht rechtskräftigen Urteilen allgemein zuzulassen. Dieser gesetzgeberischen Grundentscheidung würde zuwidergehandelt, wenn eine gerade ausgesprochene vorläufige Vollstreckbarkeit regelmäßig nach Einlegung eines Rechtsmittels gleichsam durch einen Federstrich wieder beseitigt würde (Senatsbeschlüsse 1 U 544/01-126- vom 19.10.2001 und 1 U 24/92 vom 30.07.1992; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 60. Aufl., Rz. 5 zu § 707 ZPO). Die Interessen des Vollstreckungsgläubigers sind daher grundsätzlich als vorrangig zu bewerten (OLG Köln, NJW-RR 1987, 190 m.w.N.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O., Rz. 6 zu § 707 ZPO). Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der Vorschriften über die vorläufige Vollstreckbarkeit in Zivilurteilen (§§ 707 ff. ZPO), in denen der Gesetzgeber bereits unter Differenzierung nach typischen Fallgruppen die maßgebenden Interessenabwägungen vorgenommen und vorgeschrieben hat, wann und unter welchen Einschränkungen die obsiegende Partei eines Zivilprozesses die Zwangsvollstreckung betreiben darf. Eine in richtiger Anwendung der §§ 708 ff. ZPO getroffene Entscheidung über die Vollstreckbarkeit eines Zivilurteils darf entsprechend nur unter besonderen Voraussetzungen vom Berufungsgericht in Anwendung der §§ 707, 719 ZPO geändert werden, und zwar ungeachtet des Umstandes, dass die nachgesuchte Einstellung der Zwangsvollstreckung nur "einstweilen" gelten soll (OLG Köln, MDR 1975, 850).

Hiervon ausgehend ergibt sich, dass die Prüfung von Einstellungsanträgen nicht nur darauf zu erstrecken ist, ob das Rechtsmittel des Antragstellers bei summarischer Prüfung überwiegende Aussicht auf Erfolg bietet - wovon vorliegend bereits nicht auszugehen ist -, sondern zusätzlich gefordert werden muss, dass der Schuldner durch eine vorläufige Vollstreckung in besonderer Weise gefährdet ist, weil er durch diese einen Schaden erleiden kann, der über die bloße Vollstreckungswirkung hinausgeht oder schwer nachweisbar ist.

Letzteres aber ist nach in Rechtsprechung und Literatur herrschender Auffassung jedenfalls dann in der Regel zu verneinen, wenn das angefochtene Urteil, wie im vorliegenden Fall, lediglich gegen Sicherheitsleistung des Gläubigers vorläufig vollstreckbar ist und es sich bei dem Gegenstand der Verurteilung um eine Geldforderung handelt (Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl., Rz. 3 zu § 719 ZPO; Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., Rz. 2 zu § 719 ZPO; OLG Saarbrücken, MDR 1997, 1157; OLG Köln, NJW-RR 1987, 189). In diesen Fällen erscheint der Schuldner durch die Sicherheitsleistung des Gläubigers gegen die durch die Vollstreckung drohenden Nachteile ausreichend geschützt und das Interesse des Schuldners an der Abwendung der Vollstreckung grundsätzlich schutzwürdiger als dasjenige des Schuldners an der Abwendung der Vollstreckung. Sinn einer einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung ist es, den Schuldner vor Gefahren zu bewahren, die ihm bei sachlich ungerechtfertigter Vollstreckung drohen. Wird diesen Risiken aber bereits dadurch Rechnung getragen, dass das angefochtene Urteil nur gegen Sicherheitsleistung des Gläubigers vorläufig vollstreckbar ist, so bedarf es grundsätzlich keiner weiteren Absicherung des Vollstreckungsschuldners durch einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung. Eine andere Wertung kann allenfalls dann geboten sein, wenn der Schuldner konkrete Umstände dargetan hat, aus denen sich ergibt, dass die Sicherheitsleistung des Gläubigers nicht genügt, um die ihn möglicherweise treffenden Nachteile der Vollstreckung abzudecken. Solche besonderen Umstände sind indessen bisher im vorliegenden Fall weder einsichtig dargetan noch ansonsten ersichtlich. Der Beklagte hat im Übrigen bisher nicht einmal aufgezeigt und hinreichend glaubhaft gemacht, dass es ihm nicht möglich ist, sich den von ihm nach dem angefochtenen Urteil zu zahlenden Geldbetrag im Wege einer Kreditaufnahme zu beschaffen und sodann durch Zahlung an die Klägerin Vollstreckungsmaßnahmen zu vermeiden.

Ende der Entscheidung