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BESCHLUSS

1 Verg 1/06

Verkündet am 5.7.2006

In dem Vergabenachprüfungsverfahren

hat der Vergabesenat des Saarländischen Oberlandesgerichts in Saarbrücken auf die mündliche Verhandlung vom 14.6.2006 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Theis, der Richterin am Oberlandesgericht Dr. Kuhn-Krüger und der Richterin am Oberlandesgericht Fritsch-Scherer beschlossen:

Tenor:

I.

Die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Beschluss der Vergabekammer des vom 31.1.2006 - Az.: 1 VK 05/2005 - wird zurückgewiesen.

II.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Kosten der Beigeladenen werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

III.

Die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten durch die Beschwerdeführerin sowie durch die Beigeladene wird für notwendig erklärt.

Gründe:

A.

Der Beschwerdegegner schrieb im offenen Verfahren europaweit die geplante Auftragsvergabe für ein Dokumentenmanagement- und Vorgangsbearbeitungssystem aus, das für die Landesverwaltung eingeführt werden sollte.

Gegenstand der Ausschreibungen war der Abschluss eines Rahmenvertrages über die zu erwartenden Softwarelizenzen und die für die Bereitstellung des neuen Systems erforderlichen Dienstleistungen. Weiterhin war ein Vertrag über die Pflege und Wartung des Systems angeboten.

Zunächst sollte im Sinne eines Pilotprojekts nur eine kleine Zahl (maximal fünf) von Dienststellen der Landesverwaltung mit dem neuen System ausgestattet werden. Die Entscheidung über eine Ausdehnung des Systems auf weitere Dienststellen des Landes sollte nach dem Ende der Pilotphase getroffen werden. Der abzuschließende Rahmenvertrag sollte allerdings bereits die Berechtigung zum Bezug der Lizenzen und Dienstleistungen für den möglichen weiteren Ausbau des Projekts über den Pilotbereich hinaus mitenthalten. Die Beschwerdeführerin sowie die Beigeladene beteiligten sich an der Ausschreibung und gaben Angebote ab.

Mit Schreiben vom 23.8.2005 teilte der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin gemäß § 13 VgV mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, weil ihr Projekt wegen eines "formulargetriebenen, arbeitsschrittbezogenen Ansatzes" keine zufriedenstellende Lösung biete.

Die Beschwerdeführerin hat hierauf Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer gestellt. Im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens hat die Vergabekammer ein Sachverständigengutachten zur Frage der Eignung des Systems der Beschwerdeführerin eingeholt. In der sodann folgenden mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer am 17.1.2006 und in einem nachgelassenen Schriftsatz vom 23.1.2006 hat der Beschwerdegegner weiterhin geltend gemacht, dass das Angebot der Beschwerdeführerin im Hinblick auf einen "Vergütungsvorbehalt" unter Ziffer 8.2 der Forderung der Leistungsbeschreibung nach einer vollständigen und abschließenden Angabe der Preise nicht genüge.

Durch den nunmehr angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin zurückgewiesen. Zur Begründung ihrer Entscheidung hat die Vergabekammer im wesentlichen ausgeführt, dass das Angebot der Beschwerdeführerin gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 a), d) VOL/A zwingend von der Wertung auszuschließen sei, weil "eine andere als die ausgeschriebene Leistung angeboten" und "kein fester Preis" im Sinne von § 15 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A in Verbindung mit der Leistungsbeschreibung des Beschwerdegegners genannt worden sei.

Gegen diese Entscheidung der Vergabekammer richtet sich die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin.

Sie macht geltend, die Vergabekammer habe ihre Entscheidungsbefugnis nach § 114 Abs. 1 S. 1 GWB überschritten. Die Vergabekammer habe rechtliche Gesichtspunkte geprüft und ihrer Entscheidung zugrundegelegt, die in keinem Zusammenhang mit dem Rechtsschutzziel der Beschwerdeführerin gestanden hätten. Zu einer allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle des Vergabeverfahrens sei die Vergabekammer jedoch nicht befugt.

Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, es habe in Wahrheit kein Grund bestanden, ihr Angebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 a) oder d) VOL/A von der Wertung auszuschließen. Ihrem Angebot fehlten keine wesentlichen Preisangaben im Sinne der Vorschrift. Die nachgefragten Preise seien sämtlich vollständig angegeben. Die Preisanpassungsklausel der Ziffer 8.2 des Angebotes sei überhaupt nicht wertungsrelevant gewesen, da zur Zeit der Prüfung des Angebots gar nicht feststehe, ob und gegebenenfalls in welchem Umfange die optionalen Leistungen zukünftig abgerufen würden. Im übrigen sei die Verwendung derartiger Preisgleitklauseln zulässig und ausschreibungskonform. Änderungen und Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen seien nicht vorgenommen worden. Im übrigen sei jedenfalls auch das Angebot der Beigeladenen auszuschließen, da ihm eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Absprache der Beigeladenen mit der Firma zu Grunde liege.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

1) die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer aufzuheben und

2) die Vergabestelle zu verpflichten, das Angebot der Beschwerdeführerin nicht auszuschließen, sondern es in die Wertung mit einzubeziehen,

hilfsweise,

die Vergabestelle zu verpflichten, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen,

weiter hilfsweise,

die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Sache zu entscheiden.

Die Beschwerdeführerin beantragt weiterhin,

die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten für notwendig zu erklären

und

dem Beschwerdegegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Der Beschwerdegegner beantragt demgegenüber,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer und vertritt die Auffassung, dass das Angebot der Beschwerdeführerin in der Tat gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 a) und d) VOL/A zwingend auszuschließen sei.

Die Beigeladene beantragt gleichfalls die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde und stellt ergänzend die Anträge,

die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten für notwendig zu erklären und der Beschwerdeführerin die Kosten aufzuerlegen.

Sie macht unter anderem geltend, dass das von ihr unterbreitete Angebot sehr wohl zuschlagsfähig sei und nicht auf einer wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung mit der Firma beruhe. Eine Kooperation mit der Firma sei der Beigeladenen unbenommen und nicht per se wettbewerbsbeschränkend.

Wegen des Beschwerdevorbringens im Einzelnen wird auf die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

I.

Die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin ist zulässig gemäß §§ 116, 117 GWB; sie ist jedoch nicht begründet.

Die Vergabekammer ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Angebot der Beschwerdeführerin gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 a) VOL/A i. V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A zwingend auszuschließen war.

Die Vorgaben des § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL/A sind vorliegend nicht eingehalten. Nach der Ausschreibung der Beschwerdegegnerin (vgl. Bl. 46 ff. d. A.) war unter Ziffer 11 vorgesehen:

"Die Preise für Nachkäufe innerhalb von drei Jahren (Rahmenvertrag für Lizenzen, Dienstleistungen) ab Zuschlagserteilung sind - soweit diese nicht aus der im Angebot anzugebenden Herstellerstaffelung (siehe Tabellenblatt...)... ersichtlich sind - zwingend zu benennen (vgl. Bl. 59 d. A.)". Unter Ziffer 2 ist ausgeführt:

"Benutzen Sie für die unterschiedlichen Beschaffungsgegenstände bitte das entsprechende Tabellenblatt... (vgl. Bl. 51 d A.)"... "Es sind alle Posten aufzulisten, die ... Kosten verursachen (vgl. aaO) ".

Im Tabellenblatt, d. h. im Vorspann zu den auszufüllenden Tabellen, findet sich folgendes:

"Es sind zwingend Preise für die hier angegebenen Nutzerzahlen anzugeben. Die Angaben in vorliegender Tabelle müssen es dem Auftraggeber ermöglichen, eine abschließende Preisinformation zu erhalten (vgl. Bl. 71 d. A.)".

Diese Vorgaben sind fraglos dahin zu verstehen, dass die Bieter konkrete, feste, zumindest im Hinblick auf einen konkreten Beitrag bestimmbare Angaben machen sollten. In diesem Sinne hat auch die Vergabekammer diese Regelungen verstanden (vgl. Seite 11 f. des Beschlusses).

Diesen Anforderungen genügt das Angebot der Beschwerdeführerin nicht. Zwar sind in die Tabellen (Bl. 71 - 76 d. A.) die einzelnen Preise eingesetzt. Im Angebot unter Ziffer 6.4 (Seite 53 des Angebotes der Beschwerdeführerin) wird für (optional) zu erbringenden Dienstleistungen ein Preis von 690,00 € je Personentag zu acht Stunden angeboten. Dies stellt einen konkreten, festen Preis dar. Das Angebot enthält jedoch unter Ziffer 8.2 einen Vergütungsvorbehalt in Form einer Gleitklausel entsprechend dem Index des Statistischen Bundesamts (Seite 56 des Angebots der Beschwerdeführerin). Hierdurch werden die Preisangaben, soweit sie zukünftig zu erbringende Leistungen betreffen, relativiert, da insoweit keine konkrete Festlegung erfolgt.

Da das Angebot der Beschwerdeführerin somit nicht - insgesamt - die geforderten Preisangaben (vgl. dazu Müller-Wrede, VOL/A, § 21 Rdnr. 13) enthält, ist das Angebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 a) VOL/A von der Wertung auszuschließen. Die Nichtberücksichtigung hat somit die Beschwerdeführerin nicht in ihren Rechten verletzt. Die Vergabekammer hat daher zu Recht den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. Da der Ausschlussgrund von der Vergabestelle bei der Entscheidung über das Angebot der Beschwerdeführerin noch nicht berücksichtigt wurde, hat die Vergabekammer zu Recht nach Ziffer 2 des Tenors entschieden (vgl. dazu Bechtold, GWB, 2. Aufl., § 114 Rdnr. 2).

II.

Die Einwendungen der Beschwerdeführerin hiergegen greifen nicht durch:

1) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vergabekammer habe ihre Entscheidungsbefugnis gemäß § 114 Abs. 1 S. 1 GWB überschritten. Dem kann nicht gefolgt werden. Zwar ist der Beschwerdeführerin zuzugeben, dass die Vergabekammer keine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle durchführt; auf der anderen Seite ist aber ihre Prüfungspflicht auch nicht durch den Antrag des Antragstellers beschränkt (vgl. Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Kommentar zum Vergaberecht, § 114 Rdnr. 25 ff. m. w. N.; vergleiche auch OLG Düsseldorf, VergabeR 2005, 670), sie muss jedoch im Rahmen des auf Nachprüfung gerichteten Antrags des Antragstellers liegen (vgl. dazu Bechtold, GWB, 2. Aufl., § 114 Rdnr. 1).

Ausgehend von diesen Erwägungen hat die Vergabekammer im vorliegenden Fall die ihr zukommende Entscheidungsbefugnis nicht überschritten.

Die Situation stellte sich hier folgendermaßen dar:

In der Vorabinformation gemäß § 13 VgV vom 23.8.2005 (vgl. Bl. 190 f. in DMS 3) war die Nichtberücksichtigung des Angebots der Beschwerdeführerin - ausschließlich - damit begründet worden, dass das Produkt der Beschwerdeführerin nicht geeignet sei. Allerdings hatte die Vertreterin des Beschwerdegegners in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer auf die Preisregelung und den möglichen Ausschluss hingewiesen (vgl. Seite 2/3, 2. Ordner).

Danach hat die Vergabekammer keineswegs eine allgemeine Rechtmäßigkeitsprüfung durchgeführt. Sie hat die Prüfung vielmehr zutreffend auf die Punkte beschränkt, die im Hinblick auf die Frage, ob das Angebot der Beschwerdeführerin im Vergabeverfahren zu berücksichtigen war, relevant waren. Insofern war der erforderliche enge Zusammenhang zum Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin gegeben.

Der Ausschlussgrund des § 25 Nr. 1 Abs. 1 a) VOL/A war auch zulässigerweise in das Vergabenachprüfungsverfahren eingeführt worden. Die Vergabestelle hatte zwar den Mangel des Angebots der Beschwerdeführerin anfänglich nicht erkannt, ihn dann aber im Vergabenachprüfungsverfahren festgestellt. Die Vergabestelle durfte diesen Umstand auch noch berücksichtigen. Es ist nämlich unerheblich, in welchem Stadium der Angebotswertung der zwingende Ausschlussgrund "auffällt"; er kann und muss jederzeit berücksichtigt werden (vgl. dazu OLG Schleswig, Beschluss vom 30.6.2005, 6 Verg 5/05). Da es sich in einem solchen Fall um keine ermessensgebundene Entscheidung handelt, ist der Auftraggeber - ohne jeden Spielraum zu einer großzügigen Handhabung - sogar gezwungen, auch noch in einer späteren Stufe der Angebotsprüfung auf den zwingenden Ausschlussgrund zurückzugreifen, auch wenn sich der Grund erst in einem späten Stadium herausgestellt hat. Da in einem solchen Fall eine rechtliche Verpflichtung zur Ausschließung des Angebots besteht, ist ein Vertrauen des betroffenen Bieters darauf, sein Angebot werde von der Wertung nicht ausgeschlossen werden, nicht schutzwürdig (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.6.2004, VII - Verg 22/04). Der Beschwerdegegner durfte deshalb die Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin im Schreiben vom 23.1.2006 - in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer war ein entsprechender Schriftsatznachlass eingeräumt - auch noch auf den zwingenden Ausschlussgrund stützen. Hieraus folgt, dass die Vergabekammer diesen Gesichtspunkt bei der Prüfung der Frage, ob die Beschwerdeführerin durch die Nichtberücksichtigung in ihren Rechten verletzt ist, überprüfen durfte und musste.

2) Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, ein Ausschlussgrund gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 a) VOL/A liege nicht vor, da die Preise vollständig benannt seien. Auch insoweit kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden. Ihr ist zwar zuzugeben, dass vorliegend zu jeder Position Preisangaben gemacht worden sind; die entsprechenden Angaben waren jedoch teilweise, und zwar im Hinblick auf die Gleitklausel, nicht diejenigen, die in der Ausschreibung gefordert worden waren. Auch für zukünftige Leistungen waren gefordert zumindest bestimmbare - und damit mit den anderen Angeboten vergleichbare - Preise. Dem hat das Angebot der Beschwerdeführerin insoweit nicht Rechnung getragen.

Die Beschwerdeführerin beruft sich weiter darauf, die Preisangaben zu den zukünftigen Leistungen hätten keine Wertungsrelevanz gehabt, es habe sich um keine" wesentlichen "Preisangaben gehandelt. Auch dem kann nicht gefolgt werden. Wie bereits dargestellt, waren nach der Ausschreibung konkrete Angaben "zwingend" vorgeschrieben, und zwar im Hinblick auf die erforderliche Einschätzung der Gesamtkosten. Maßstab für das Merkmal der Wesentlichkeit ist, ob die Preise und damit das ganze Angebot nachvollziehbar und eine vergleichende Wertung möglich ist (vgl. dazu Müller-Wrede, aaO, § 25 Rdnr. 14 ff. m. w. N.). Dies ist hier, wie oben dargelegt, nicht der Fall, da die Preise für künftige Leistungen nicht hinreichend bestimmbar sind.

Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, Preisgleitklauseln könnten nicht von vornherein als unzulässig angesehen werden, ist dies zwar zutreffend; die Beschwerdeführerin kann indes hieraus nichts für sich herleiten. Der Hinweis auf § 15 Nr. 2 VOL/A geht im vorliegenden Zusammenhang insoweit fehl. Nach dieser Bestimmung können entsprechende Klauseln in den Verdingungsunterlagen vorgesehen werden; die Zulässigkeit im Vergabeverfahren hängt demnach auch dort von der Ausschreibung ab. In der streitgegenständlichen Ausschreibung aber waren derartige Klauseln gerade nicht vorgesehen. Insoweit ist auch keine Unklarheit ersichtlich, so dass sich auch die Frage eines Auslegungszweifels nicht stellt.

Zuzugeben ist der Beschwerdeführerin allerdings, dass entgegen der Auffassung der Vergabekammer vorliegend § 25 Nr. 1 Abs. 1 d) VOL/A nicht einschlägig sind. In dieser Vorschrift geht es um Änderungen bezüglich der Leistungen des Bieters (vgl. Müller-Wrede, aaO, § 25 Rdnr. 26); im vorliegenden Fall geht es dagegen um die vom Auftraggeber zu erbringende Gegenleistung.

Soweit die Beschwerdeführerin meint, die Gleitklausel sei zulässig, weil in der Ausschreibung unter Ziffer 2 (Bl. 51 d. A.) "andere Vergütungsmodelle " zugelassen wurden, kann ihr dagegen wiederum ebenfalls nicht gefolgt werden. Dieser Passus hat erkennbar einen Bezug zur Berechnung der Stundenvergütung; die Preise für zukünftige Leistungen betrifft dagegen die Klausel unter Ziffer 11 der Ausschreibungsbedingungen (Bl. 59 d. A.). Diese aber verlangt, wie bereits oben dargelegt, bei verständiger Auslegung konkrete und damit bezifferte Preise.

Die Beschwerdeführerin kann sich in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg darauf berufen, dass in der Ausschreibung Preisänderungen für künftige Leistungen durchaus vorgesehen waren (vgl. den letzten Absatz des Tabellenblatts = Bl. 71 d. A.). Es hätten aber auch insoweit konkrete, für die Zukunft bindende, Zahlen eingesetzt werden müssen. Dies folgt zum Einen aus der Forderung, die Preise zwingend zu benennen, zum anderen aus dem Verlangen des Beschwerdegegners nach einer abschließenden Preisinformation.

Dass in dem Tabellenblatt (Bl. 71 d. A.) ausdrücklich Preisänderungen zugelassen werden, bietet zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Denn nach der zuvor in Bezug genommenen Klausel, die erkennbar für die Preisgestaltung insgesamt gelten sollte, hätten auch diese Preisänderungen konkret benannt werden müssen. Aus diesem Grunde geht auch die Argumentation der Beschwerdeführerin fehl, die Textpassage auf Blatt 1 des Tabellenblatts beziehe sich ausschließlich auf Lizenzen, nicht dagegen auf Dienstleistungen. Dies kann vorliegend letztlich dahinstehen. Denn wie bereits erwähnt, sah Ziffer 11 der Ausschreibungsbedingungen (Bl. 59 d. A.) eine konkrete Benennung sämtlicher Preise für zukünftige Leistungen, namentlich für Dienstleistungen, vor.

Dass der Formularvertrag EVB-IT Dienstvertrag ebenso wie der EVB-IT Pflegevertrag unter Ziffer 5.1 ausdrücklich die Möglichkeit der Vereinbarung eines Vergütungsvorbehalts vorsah, bietet ebenfalls zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Diese formularmäßig vorhandene Möglichkeit betrifft - lediglich - die nach Abschluss des Vergabeverfahrens abzuschließenden Verträge. Dies kann jedoch zu keiner Änderung oder Relativierung der Vergabebedingungen führen.

3) Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, das Angebot der Beigeladenen müsse ebenfalls ausgeschlossen werden; entgegen der Ansicht der Vergabekammer sei ein möglicher Schaden der Beschwerdeführerin zu bejahen, da bei einer Neuausschreibung die Beschwerdeführerin die Möglichkeit habe, sich erneut zu bewerben. Auch insoweit kann der Argumentation der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden. Es kann dahinstehen, ob die Argumentation der Vergabekammer, der rechtmäßige oder zwingende Ausschluss nehme einem Bieter ohne Rücksicht auf die Wertungsfähigkeit anderer Angebote den Anspruch auf Gleichbehandlung nach § 97 Abs. 2 GWB und führe zur Zurückweisung des Nachprüfungsantrags (vgl. Bl. 13/14 des Beschlusses), zutreffend ist. Dies kann vorliegend dahinstehen ; denn in Bezug auf die Beigeladene ist ein Ausschlussgrund nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin macht insoweit geltend, es liege eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Absprache zwischen der Beigeladenen und der Firma vor; dies ergebe sich aus einem Schreiben der Firma vom 12.5.2005 (in Ordner II Open Text). Die Beschwerdeführerin beruft sich insoweit offenbar auf § 25 Nr. 1 Abs. 1 f) VOL/A. Auch insoweit kann der Argumentation der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden; ein Wettbewerbsverstoß lässt sich dem genannten Schreiben nämlich nicht entnehmen. Aus dem Text folgt lediglich, dass die Firma mit der Beigeladenen kooperiert und sie bei dem konkreten Projekt unterstützen will. Irgendeine Wettbewerbsbeschränkung ist hieraus nicht ersichtlich, aus dem Schreiben folgt noch nicht einmal, dass die beiden Unternehmen untereinander Exklusivität vereinbart hätten. Die Annahme wettbewerbswidrigen Verhaltens ist hiernach in keiner Weise gerechtfertigt. Voraussetzung für einen Ausschluss wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens ist, dass ein gesicherter Nachweis vorliegt. Reine Vermutungen und dergleichen genügen nicht; die Anforderungen sind insoweit hoch anzusetzen (vgl. Müller-Wrede, aaO, § 25 Rdnr. 34). Das genannte Schreiben ist hiernach insoweit unergiebig.

Sonstige Ausschlussgründe hat die Beschwerdeführerin nicht dargelegt. Sie nimmt insoweit noch Bezug auf die Ausführungen auf Seite 14, 2. Absatz des Beschlusses der Vergabekammer. Wieso sich aber hieraus ein Ausschlussgrund ergeben soll, ist unerfindlich und wird auch nicht näher präzisiert.

Unerheblich ist schließlich, ob der Beschwerdegegner das Angebot der Beschwerdeführerin fehlerhaft bewertet hat, da es jedenfalls aus anderen Gründen zwingend auszuschließen ist.

Hiernach war die sofortige Beschwerde der Beschwerdeführerin zurückzuweisen.

C.

Die Entscheidung über die Kosten erfolgt in entsprechender Anwendung der §§ 97 Abs. 1, 91, 101 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung