Judicialis Rechtsprechung

5 U 135/06

Verkündet am 16.07.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 04.06.2008 unter Mitwirkung des Präsidenten des Oberlandesgerichts Prof. Dr. Rixecker, der Richterin am Oberlandesgericht Dr. Madert-Groß und des Richters am Landgericht Schulz

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung des Klägers gegen das am 31.01.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken - Az.: 12 O 133/04 - wird dieses teilweise abgeändert und Ziffer 1. des Tenors wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Berufsunfähigkeitszusatzversicherung des Klägers Nr. AAAAAAAA weder durch den Rücktritt und die Anfechtung der Beklagten vom 10.08.2004 noch durch die fristlose Kündigung vom 07.04.2005 noch durch diejenige vom 22.01.2007 aufgelöst worden ist, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

2. Die Kosten der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme, soweit diese durch die Erhebung von Sachverständigenbeweis entstanden sind, sowie die Kosten der im Berufungsverfahren durchgeführten Beweisaufnahme trägt der Kläger. Die weiteren Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 68% und die Beklagte zu 32%.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 129.986,95 € bis zum 26.02.2007 und auf 102.592,55 € ab diesem Zeitpunkt festgesetzt.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um Ansprüche aus einer Berufsunfähigkeitszusatzversicherung.

Der Kläger ist Inhaber der Firma B. mit Sitz in Sch., welche unter anderem Fenster, Türen und Wintergärten vertreibt. Sein früherer Mitgesellschafter schied im August 2004 aus dem Unternehmen aus. Die Einzelheiten der Tätigkeitsbereiche des Klägers im Unternehmen sind zwischen den Parteien streitig, ebenso der tatsächliche Umfang seiner Mitarbeit. Jedenfalls seit Mitte 2006 ist der Kläger wieder in die betriebliche Tätigkeit eingebunden.

Der Kläger schloss mit Wirkung vom 01.12.1999 bei der Beklagten eine aufgeschobene Rentenversicherung mit eingeschlossener Berufsunfähigkeitszusatzversicherung ab (Bl. 20 d.A.). Dem Vertrag liegen die "Bedingungen für die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung" (B-BUZ, Bl. 51 d.A.) zugrunde. Im Versicherungsantrag (Bl. 146 d.A.) wurde die Frage nach einer "überwiegend körperlichen Tätigkeit" vom Kläger verneint. In einem bei der Antragstellung ausgefüllten Fragebogen (Bl. 61 d.A.) gab er den Umfang seiner körperlichen Arbeiten mit 30 % an.

Im Februar 2002 wurde beim Kläger ein paramedianer Bandscheibenvorfall im Segment C3/C4 mit Pelottierung der C4-Nervenwurzel im linken Recessus lateralis diagnostiziert (Bl. 24 d.A.). Ab dem 06.06.2002 war er fortlaufend arbeitsunfähig krank geschrieben.

Der Kläger zeigte daraufhin mit Schreiben vom 17.06.2002 gegenüber der Beklagten den Eintritt der Berufsunfähigkeit an (Bl. 25 d.A.). Diese lehnte nach Einholung eines berufskundlichen Berichtes (Bl. 63 d.A.) sowie eines fachorthopädischen Gutachtens (Bl. 83 d.A.) mit Schreiben vom 07.08.2003 (Bl. 107 d.A.) ihre Eintrittspflicht ab.

Unter dem 08.09.2004 (Bl. 149 d.A.) trat die Beklagte - nach Rechtshängigkeit der Klage - von dem Vertrag über die Berufsunfähigkeitszusatzversicherung zurück und erklärte zugleich die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. Zur Begründung berief sie sich auf eine Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht und führte aus, der Kläger habe ausweislich seines Sachvortrages im Prozess - und entgegen den Angaben bei Beantragung der Versicherung - tatsächlich weit überwiegend körperlich gearbeitet.

Darüber hinaus erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 07.04.2005 (Bl. 279 d.A.) die fristlose Kündigung der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung. Als Kündigungsgrund gab sie an, der Kläger habe durch falsche und widersprüchliche Angaben zu seinem Berufsbild sowie durch Verschweigen seiner sportlichen Aktivitäten - der Kläger nimmt als Mitglied einer Gruppe von Mountainbike-Fahrern regelmäßig an Radtouren teil - vor und während des Rechtsstreits versucht, Ansprüche aus der Versicherung durchzusetzen, auf die er keinen Anspruch habe.

Mit Schriftsatz vom 22.01.2007 (Bl. 580 d.A.) sprach sie - im Berufungsverfahren - eine weitere fristlose Kündigung aus, die sie darauf stützte, dass der Kläger nach dem Ergebnis einer von ihr beauftragten Observation im Gegensatz zu seinem schriftsätzlichen Vorbringen seinen Beruf weiterhin ausübe und dabei auch körperliche Tätigkeiten verrichte.

Der Kläger hat behauptet, er leide seit Mitte 2001 an Beschwerden der Halswirbelsäule mit Ausstrahlungen in den Kopf sowie in die linke Schulter, den linken Arm und die linke Hand. Aufgrund der anhaltenden Schmerzen sei er in der Folgezeit zunehmend in seiner Leistungsfähigkeit beeinträchtigt worden, wobei er zunächst seine früheren körperlichen Tätigkeiten nicht mehr habe ausüben können. Schließlich habe sich ein chronisches Schmerzsyndrom eingestellt, das zu einem vollständigen Verlust der geistigen Leistungsfähigkeit und einer schweren depressiven Episode geführt habe. Aus diesem Grund sei ihm die Ausübung jeglicher regelmäßiger Erwerbstätigkeit unmöglich geworden. Er sei daher seit dem 06.06.2002 zu mindestens 50 % bedingungsgemäß berufsunfähig (Bl. 10, 124, 167, 215, 306, 414, 431 d.A.).

Zuvor habe er an fünf Wochentagen 11 bis 14 Stunden sowie zusätzlich auch am Samstag gearbeitet. Den größten Teil seiner Arbeitszeit habe er auf den jeweiligen Baustellen verbracht, wo er weit überwiegend Montagetätigkeiten ausgeführt habe. Dabei habe er im Durchschnitt mindestens vier Stunden täglich schwere körperliche Arbeiten erledigt. Weitere zwei Stunden seien auf die Vornahme von Aufmaßen entfallen, wozu ebenfalls körperlicher Einsatz erforderlich gewesen sei. Auch bei seiner Tätigkeit an der Betriebsstätte seien körperliche Arbeiten, etwa für das Beladen der Fahrzeuge, im Umfang von durchschnittlich zwei Stunden angefallen. Dagegen habe er für die reine Bürotätigkeit nur ungefähr eine Stunde aufwenden müssen (Bl. 5, 122, 165 d.A.).

Der Umfang seiner körperlichen Tätigkeit bei Eintritt der Berufsunfähigkeit habe sich von demjenigen bei Stellung des Versicherungsantrages unterschieden. Denn zum damaligen Zeitpunkt habe er sich regelmäßig in einer - zum 30.06.2000 geschlossenen - Niederlassung des Unternehmens in Gl. aufgehalten. Dort habe er kaum körperlich arbeiten müssen, sondern vorwiegend Kundenakquise betrieben und Kontrollbesuche auf den Baustellen durchgeführt. Erst nachdem er ausschließlich am Firmensitz in Sch. gearbeitet habe, sei der Anteil körperlicher Tätigkeit - wie auch das Arbeitsaufkommen insgesamt - gestiegen (Bl. 159, 214, 232, 286 d.A.).

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 28.432,07 € nebst 5%-Punkten über dem Basiszinssatz

aus 17.432,80 € seit dem 08.08.2003,

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.09.2003,

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.10.2003,

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.11.2003,

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.12.2003,

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.01.2004,

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.02.2004,

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.03.2004,

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.04.2004,

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.05.2004,

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.06.2004,

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.07.2004,

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.08.2004,

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.09.2004,

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.10.2004

zu zahlen.

2. die Beklagte zu verurteilen, ihm ab dem 01.11.2004 für die Dauer des Bestehens bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit von mindestens 50 %, längstens jedoch bis zum 01.11.2025, monatlich im Voraus eine Berufsunfähigkeitsrente in Höhe von 1.245,20 € zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihm 3.086,72 € nebst 5%-Punkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, seine Versicherung Nr. AAAAAAAA ab dem 01.05.2004 für die Dauer des Bestehens bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit von mindestens 50 %, längstens jedoch bis zum 30.11.2025, beitragsfrei zustellen;

5. festzustellen, dass seine Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung (BUZ) Nr. AAAAAAAA durch den Rücktritt und die Anfechtung der Beklagten vom 10.08.2004 nicht aufgelöst worden ist, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht;

6. festzustellen, dass seine Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung (BUZ) Nr. AAAAAAAA durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 07.04.2005 nicht aufgelöst worden ist, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit des Klägers bestritten und behauptet, dieser habe im gesamten Zeitraum zwischen Antragstellung und behaupteter Berufsunfähigkeit keine überwiegend körperliche, sondern eine leitende Tätigkeit ausgeübt. Sie hat geltend gemacht, dass sie - sofern sie von einer überwiegend körperlichen Tätigkeit des Klägers bei Antragstellung gewusst hätte - einen Prämienaufschlag erhoben hätte (Bl. 44, 138, 175 d.A.).

Im Übrigen hat sie sich auf das Erlöschen des Versicherungsvertrages durch den Rücktritt und die Anfechtung sowie nachfolgend durch die fristlose Kündigung berufen.

Mit dem am 31.01.2006 verkündeten Urteil (Bl. 465 d.A.) hat das Landgericht nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung sowie Einholung eines orthopädischen und eines psychiatrischen Sachverständigengutachtens unter Abweisung der weitergehenden Klage festgestellt, dass die Berufsunfähigkeitszusatzversicherung durch den Rücktritt und die Anfechtung der Beklagten vom 10.08.2004 nicht aufgelöst worden ist, sondern bis zum 20.05.2005 zu unveränderten Bedingungen fortbestanden hat. Der Senat nimmt gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils Bezug.

Mit der Berufung hat der Kläger zunächst sein ursprüngliches Klagebegehren weiterverfolgt, soweit die Klage abgewiesen wurde.

Er ist der Ansicht, das Landgericht habe zu Unrecht die fristlose Kündigung des Versicherungsvertrages durch die Beklagte vom 07.04.2005 mit der Begründung als wirksam angesehen, er habe mit falschem Sachvortrag zu seiner körperlichen Tätigkeit versucht, seine Prozessaussichten zu verbessern. Zwar hätten die vom Landgericht vernommenen früheren Monteure in der Tat teilweise bekundet, er, der Kläger, habe an den Baustellen nicht nennenswert körperlich gearbeitet. Dies schließe jedoch nicht aus, dass er - wie bereits erstinstanzlich vorgetragen - eine Vielzahl weiterer mit körperlicher Belastung verbundener Tätigkeiten, etwa die Entgegennahme und das Deponieren von Warenlieferungen, ausgeführt habe, von denen die Zeugen nichts mitbekommen hätten. Zudem habe das Landgericht die mit der Aufnahme eines Aufmaßes verbundene körperliche Anstrengung verkannt (Bl. 508 d.A.).

Darüber hinaus habe das Landgericht die erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachten unzureichend gewürdigt. Aus orthopädischer Sicht sei eine Einschränkung von 15 - 20 % - wie vom Sachverständigen Dr. J. angenommen - zugrunde zu legen. Soweit das Landgericht von einer geringeren Einschränkung ausgegangen sei und dies damit begründet habe, er könne bestimmte Arbeiten auf andere Mitarbeiter übertragen, habe es übersehen, dass dies in einem kleinen Handwerksbetrieb nicht ohne deutlich erhöhten Kostenaufwand möglich sei (Bl. 517 d.A.).

Das psychiatrische Gutachten des Dr. H. habe schon gar nicht zur Grundlage der Entscheidung gemacht werden dürfen. Die vom Sachverständigen getroffene Diagnose einer depressiven Anpassungsstörung sei fachlich falsch. Er, der Kläger, leide tatsächlich an einer schweren depressiven Episode, was ihm von mehreren Ärzten bestätigt worden sei. Das Gericht hätte daher ein weiteres Gutachten einholen oder zumindest dem Beweisangebot auf Vernehmung des behandelnden Psychotherapeuten Dr. D. nachgehen müssen (Bl. 519, 566, 624 d.A.).

Zu seinen konkreten Beeinträchtigungen behauptet der Kläger ergänzend, diese äußerten sich in einer Hemmung und Verlangsamung, die alle intellektuellen Leistungen und die Sprachproduktion betreffe. Eine Konzentrationsfähigkeit sei praktisch nicht mehr vorhanden; auch das Führen von - insbesondere geschäftlichen - Gesprächen sei völlig ausgeschlossen (Bl. 567 d.A.). In diesem Zusammenhang beruft er sich vornehmlich auf einen "Zusammenbruch", den er im März 2004 bei einem Telefonat mit einem Kunden erlitten habe und in dessen Folge er rund vier Monate lang "so gut wie gar nicht" mehr habe sprechen können (Bl. 619 f. d.A.).

Bei zutreffender Beurteilung sei daher zumindest im Wege einer Gesamtbetrachtung von orthopädischen und psychiatrischen Beeinträchtigungen von einer bedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit auszugehen (Bl. 525 d.A.).

Der Kläger behauptet weiter, eine Umorganisation des Betriebes sei nicht möglich gewesen, weil keiner der Mitarbeiter über seine Fähigkeiten verfügt habe und ihm selbst aufgrund seiner Einschränkungen kein Restleistungsvermögen, auch nicht für Bürotätigkeiten, verblieben sei. Als Alternative sei nur die Einstellung eines weiteren Mitarbeiters geblieben, was aber für das Unternehmen finanziell nicht möglich gewesen sei. Auch der von der Beklagten vorgeschlagene Einsatz eines Lasermessgerätes zur Erleichterung der Aufmaßarbeiten komme aufgrund fehlender Messgenauigkeit nicht in Betracht (Bl. 517, 562, 565, 605 d.A.).

Mit Schriftsatz vom 29.01.2007 behauptet der Kläger unter Anpassung der Berufungsanträge, er könne etwa seit Mitte 2006 aufgrund einer Besserung seines Gesundheitszustandes wieder regelmäßig arbeiten, wobei er sein Arbeitspensum von zunächst 50 % des früheren Leistungsvermögens kontinuierlich gesteigert habe (Bl. 598, 607, 623 d.A.).

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 53.336,07 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 17.432,80 € seit dem 08.08.2003,

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.09.2003,

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.10.2003,

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.11.2003,

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.12.2003,

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.01.2004,

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.02.2004,

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.03.2004,

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.04.2004,

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.05.2004,

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.06.2004,

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.07.2004,

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.08.2004,

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.09.2004,

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.10.2004

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.11.2004

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.12.2004

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.01.2005

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.02.2005

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.03.2005

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.04.2005

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.05.2005

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.06.2005

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.07.2005

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.08.2005

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.09.2005

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.10.2005

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.11.2005

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.12.2005

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.01.2006

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.02.2006

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.03.2006

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.04.2006

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.05.2006

aus weiteren 1.245,20 € seit dem 01.06.2006

zu zahlen.

2. die Beklagte zu verurteilen, ihm weitere 3.086,72 € nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, seine Versicherung Nr. AAAAAAAA ab dem 01.05.2004 für die Dauer des Bestehens bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit von mindestens 50 % bis zum 30.06.2006 beitragsfrei zu stellen;

4. festzustellen, dass seine Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung (BUZ) Nr. AAAAAAAA weder durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 07.04.2005, noch durch die erneute fristlose Kündigung der Beklagten vom 22.01.2007 aufgelöst worden ist, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger während des gesamten Zeitraumes der behaupteten Berufsunfähigkeit seit Juni 2002 tatsächlich gearbeitet habe und - wie insbesondere der von ihm ausgeübte Mountainbike-Sport belege - dabei auch zu hohen körperlichen Leistungen in der Lage gewesen sei (Bl. 615, 640 d.A.).

Wegen des Sachverhalts und des Parteivortrages sowie des Ergebnisses der Beweisaufnahme im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 13.10.2004 (Bl. 154 d.A.), 24.11.2004 (Bl. 199 d.A.), 26.01.2005 (Bl. 225 d.A.), 23.03.2005 (Bl. 256 d.A.), 25.05.2005 (Bl. 318 d.A.), 11.01.2006 (Bl. 434 d.A.) sowie des Senats vom 07.03.2007 (Bl. 617 d. A.), 01.10.2007 (Bl. 682 d.A.) und 04.06.2008 (Bl. 852 d.A.), auf die schriftlichen Sachverständigengutachten des Dr. H. vom 27.07.2005 (Bl. 328 d.A.), des Dr. J. vom 29.09.2005 (Bl. 383 d.A.) und der Dr. B. vom 10.12.2007 (Bl. 713 d.A.) nebst testpsychologischem Fachgutachten vom 22.11.2007 (Bl. 752 d.A.) sowie auf das Urteil des Landgerichts vom 31.01.2006 (Bl. 465 d.A.) Bezug genommen.

II.

Die Berufung hat nur teilweise Erfolg.

1.

Die Klage ist zulässig.

a.

Soweit der Kläger seine ursprünglichen Berufungsanträge nachträglich erweitert und die Feststellung der Unwirksamkeit der von der Beklagten im Berufungsrechtszug unter dem 22.01.2007 erklärten weiteren Kündigung des Vertrages über die Berufsunfähigkeitszusatzversicherung begehrt hat, handelt es sich um eine nachträgliche Anspruchshäufung im Sinne des § 260 ZPO, deren Zulassung sich nach § 263 ZPO richtet (vgl. BGH, Urt. v. 11.07.1996 - IX ZR 80/95 -NJW 1996, 2869 [2870]; Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, 27. Aufl., § 264 Rn. 1). Diese ist gemäß § 533 ZPO im Berufungsverfahren zulässig, da sie der endgültigen Beilegung des Rechtsstreits dient und daher sachdienlich ist (§ 533 Nr. 1 ZPO). Das dem neuen prozessualen Anspruch zugrunde liegende Vorbringen erweist sich unter Berücksichtigung des Zeitpunktes der Kündigung in zweiter Instanz nicht als verspätet (§ 533 Nr. 2 i.V.m. §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO).

Soweit der Kläger darüber hinaus sein Klagebegehren im Hinblick auf die nach seinem eigenen Vortrag seit dem 30.06.2006 wieder bestehende Berufsfähigkeit umgestellt hat, stellt dies eine bloße Antragsbeschränkung dar. Diese ist entsprechend § 264 Nr. 2 ZPO auch in der Berufung möglich (BGH, Urt. v. 19.03.2004 - V ZR 104/03 - NJW 2004, 2152 [2154]; Thomas/Putzo-Reichold, a.a.O., § 533 Rn. 11).

b.

Der auf Feststellung der Unwirksamkeit der beiden fristlosen Kündigungen vom 07.04.2005 und 22.01.2007 gerichtete Antrag ist auch im Übrigen zulässig. Dem Kläger steht ein rechtliches Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO an der begehrten Feststellung zu. Denn im Hinblick darauf, dass die Beklagte aufgrund der Kündigungserklärungen von einer Beendigung des Vertrages über die Berufsunfähigkeitszusatzversicherung ausgeht, droht der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit. Diese kann durch die mit dem erstrebten Urteil verbundene Rechtskraftwirkung beseitigt werden (BGH, Urt. v. 07.02.1986 - V ZR 201/84 - NJW 1986, 2507 m.w.N.; Zöller-Greger, ZPO, 25. Aufl., § 256 Rn. 7).

2.

Aufgrund des erstinstanzlichen Urteils steht rechtskräftig fest, dass die Anfechtungs- und Rücktrittserklärung der Beklagten vom 08.09.2004 nicht zu einer Auflösung des Vertragsverhältnisses geführt hat. Dementsprechend will der Kläger im Berufungsverfahren nur noch die Rechtswidrigkeit der beiden von der Beklagten erklärten Kündigungen festgestellt wissen. Auch insoweit ist sein Begehren begründet. Der Versicherungsvertrag ist weder durch die fristlose Kündigung vom 07.04.2005 noch durch diejenige vom 22.01.2007 beendet worden. Die von der Beklagten angeführten Kündigungsgründe greifen nicht durch.

a.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts konnte die fristlose Kündigung nicht auf ein bewusst falsches Vorbringen des Klägers zum Anteil körperlicher Arbeiten an seiner gesamten beruflichen Tätigkeit gestützt werden.

aa.

Die dem Vertrag zugrunde liegenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen treffen keine Regelung dazu, ob und unter welchen Voraussetzungen die Parteien den Vertrag über die Berufsunfähigkeitszusatzversicherung aus wichtigem Grund vorzeitig kündigen können. Ein außerordentliches Kündigungsrecht kann sich allerdings im Einzelfall aus allgemeinen Grundsätzen ergeben, die in § 314 Abs. 1 BGB eine gesetzliche Normierung erfahren haben. Danach beruht das Recht der Vertragsparteien, sich unter besonderen Umständen durch Kündigung vom Vertrag zu lösen, auf dem Grundsatz von Treu und Glauben. Es setzt voraus, dass dem Kündigenden unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage eine Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zumutbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 10.11.1977 - III ZR 39/76 - NJW 1978, 947 [948]). Dabei sind die Besonderheiten des jeweiligen Vertragstyps zu berücksichtigen (Palandt-Grüneberg, BGB, 66. Aufl., § 314 Rn. 7).

Speziell für den Bereich der Kranken- und Krankentagegeldversicherung ist anerkannt, dass dem Versicherer ein Festhalten am Versicherungsvertrag dann nicht mehr zugemutet werden kann, wenn der Versicherungsnehmer in besonders schwerwiegender Weise die Belange des Versicherers aus Eigennutz dadurch hintan stellt, dass er sich Versicherungsleistungen erschleicht oder zu erschleichen versucht (BGH, Urt. v. 03.10.1984 - IVa ZR 76/83 - VersR 1985, 54 f.; ebenso Senat, Urt. v. 23.11.2005 - 5 U 70/05-8 - VersR 2006, 644 [645]; OLG Hamm, VersR 2007, 236 [237]). Die strenge Voraussetzung für das Kündigungsrecht des Versicherers rechtfertigt sich aus dem sozialen Zweck der Krankenversicherung, der eine Vertragsauflösung grundsätzlich fremd ist (BGH, a.a.O., S. 55; Prölss/Martin-Prölss, VVG, 27. Aufl., § 8 VVG Rn. 27).

Diese Rechtsprechung ist auf den Bereich der Berufsunfähigkeitsversicherung nicht ohne weiteres übertragbar. Denn die Interessenlage des Versicherers, die bei der Abwägung, ob der Partei ein einseitiges Lösungsrecht zusteht, zu berücksichtigen ist (vgl. § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB), stellt sich bei der Berufsunfähigkeitsversicherung wesentlich anders dar als bei der Krankenversicherung und insbesondere der Krankentagegeldversicherung.

Der Versicherer in der Kranken(-tagegeld-)versicherung ist in besonderer Weise auf die Vertragstreue des Versicherungsnehmers angewiesen. Dies betrifft namentlich das Unterlassen beruflicher Tätigkeiten des Versicherungsnehmers während der Dauer der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit. Hierbei wird sich der Versicherer in vielen Fällen auf die Angabe des Versicherungsnehmers, er sei krankheitsbedingt an der tatsächlichen Ausübung seines Berufes gehindert, verlassen müssen, da es ihm an ausreichenden Anhaltspunkten, die das Gegenteil belegen, fehlt. Das gilt unabhängig davon, ob man den Versicherer für die Aufnahme einer Tätigkeit durch den Versicherungsnehmer beweisbelastet ansieht oder ob man ihm insoweit - lediglich - eine substanziierte Darlegungslast auferlegt (zum Meinungsstand vgl. Prölss/Martin-Prölss, a.a.O., § 1 MBKT 94 Rn. 10 m.w.N.). Dem Versicherer muss daher ein außerordentliches Kündigungsrecht für die Fälle zustehen, in denen das von ihm in die Aufrichtigkeit des Versicherungsnehmers gesetzte Vertrauen derart schwerwiegend enttäuscht wird, dass ihm ein weiteres Festhalten am Vertrag nicht mehr zugemutet werden kann.

Dagegen besteht in der Berufsunfähigkeitsversicherung kein vergleichbares Interesse des Versicherers an der Loyalität des Versicherungsnehmers. Hier befindet sich der Versicherer in einer ungleich günstigeren Beweissituation als in der Kranken (-tagegeld-)Versicherung. Denn es ist an dem Versicherungsnehmer darzulegen und zu beweisen, dass er aus den in den Bedingungen genannten Gründen seinen bisherigen Beruf nicht mehr ausüben kann. Diese Darlegungs- und Beweislast erstreckt sich sowohl auf die konkrete Ausgestaltung der zuletzt ausgeübten beruflichen Tätigkeit als auch auf die medizinischen Gründe, die zu der behaupteten Berufsunfähigkeit geführt haben. Der Versicherer kann sich insoweit auf ein Bestreiten der anspruchsbegründenden Tatsachen zurückziehen.

Diese Erwägungen rechtfertigen es, bei der Berufsunfähigkeitsversicherung höhere Anforderungen an die Begründetheit der außerordentlichen Kündigung des Versicherers zu stellen als bei der Kranken(-tagegeld-)versicherung. Soweit im Schrifttum teilweise ein vollständiger Ausschluss des Kündigungsrechts für diesen Versicherungszweig erwogen wird (vgl. etwa Voit, Berufsunfähigkeitsversicherung, Rn. 142), kann dem allerdings nicht gefolgt werden. Wie jeder andere Versicherungsvertrag schafft auch der Vertrag über die Berufsunfähigkeitsversicherung seinem Wesen nach eine auf gewisse Dauer angelegte Interessenverbindung (BGH, Urt. v. 03.10.1984 - IVa ZR 76/83 - VersR 1985, 54). Als Dauerschuldverhältnis ist er grundsätzlich einer außerordentlichen Kündigung zugänglich (vgl. § 314 Abs. 1 BGB). Im Übrigen sind auch bei der Berufsunfähigkeitsversicherung durchaus Situation denkbar, in denen - wie etwa bei manipulativen Verhaltensweisen des Versicherungsnehmers - es dem Versicherer möglich sein muss, sich mit Wirkung für die Zukunft vom Vertrag zu lösen.

Eine unzutreffende Beschreibung der konkreten Ausgestaltung seiner Berufstätigkeit durch den Versicherungsnehmer stellt allerdings im Regelfall keinen tauglichen Grund zur Kündigung des Vertrages über die Berufsunfähigkeitsversicherung dar. Macht der Versicherungsnehmer bereits bei der Antragstellung falsche Angaben zu seinem beruflichen Tätigkeitsbild, ist der Versicherer durch die Möglichkeit des Rücktritts (§§ 16, 20 VVG) und der Anfechtung (§ 123 BGB) des Versicherungsvertrages hinreichend in seinen Interessen geschützt. Ein Bedürfnis für ein Kündigungsrecht des Versicherers besteht insoweit nicht. Dies gilt in gleicher Weise für Falschangaben nach Eintritt des Versicherungsfalls, die unter den Voraussetzungen der §§ 34, 6 Abs. 3 VVG, § 14 Abs. 1, § 8 B-BUZ zur vorübergehenden Leistungsfreiheit des Versicherers führen. Gelingt es dem Versicherungsnehmer im Rechtsstreit über die Eintrittspflicht des Versicherers nicht, sein tatsächliches Vorbringen zu der behaupteten Ausgestaltung seiner zuletzt ausgeübten Berufstätigkeit zur vollen Überzeugung des Gerichts (§ 286 ZPO) zu beweisen, so gereicht ihm dies prozessual zum Nachteil. Eines darüber hinausgehenden Kündigungsrechts bedarf es daher nicht.

bb.

Besondere Umstände, die vorliegend ausnahmsweise eine andere Beurteilung nahe legen könnten, sind nicht erkennbar. Dessen ungeachtet lässt sich auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien sowie der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme auch nicht feststellen, dass der Kläger den Anteil körperlicher Arbeiten an seiner gesamten Berufstätigkeit falsch dargestellt hat. Dies geht zu Lasten der für das Vorliegen des Kündigungsgrundes darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten.

Soweit der Kläger in dem Antragsformular auf Abschluss der Versicherung die Frage nach einer "überwiegend körperlichen Tätigkeit" in dem von ihm angegebenen Beruf als selbstständiger Tischler verneinte (Bl. 146 d.A.), war dies - bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses Ende 1999 - unstreitig zutreffend. In Übereinstimmung mit dieser Angabe setzte der Kläger in einem Fragebogen zum Antragsformular die körperlichen Arbeiten mit 30 % an, während die verbleibenden 70 % auf kaufmännische, aufsichtführende sowie lehrende und ausbildende Arbeiten entfallen sollten (Bl. 61 d.A.).

Die von der Zeugin H. nach den Angaben des Klägers gefertigte Anzeige der Berufsunfähigkeit vom 17.06.2002 enthielt keine Aufstellung einzelner körperlicher und nichtkörperlicher Tätigkeiten, sondern beschränkte sich auf die Mitteilung, wonach sich am Berufsbild des Klägers zum Zeitpunkt des behaupteten Eintritts der Berufsunfähigkeit gegenüber den Angaben bei Antragstellung nichts geändert habe (Bl. 25 d.A.). Die nachfolgend unter dem 05.07.2002 vom Kläger gegenüber der Beklagten vorgenommene Darstellung seiner beruflichen Tätigkeit beinhaltete eine Auflistung der einzelnen Teiltätigkeiten unter Angabe des durchschnittlichen Zeitaufwandes, ohne dass jedoch ausdrücklich zwischen körperlichen und nichtkörperlichen Arbeiten unterschieden wurde (Bl. 54 d.A.).

Gegenüber der von der Beklagten im Rahmen der Leistungsprüfung eingeschalteten A.-GmbH gab der Kläger an, "zu 30 % seines quantitativen Arbeitsvolumens" selbst bei der Montage "mitzuarbeiten" und die weiteren 70 % mit "aufsichtführenden, teilweise praktischen" Arbeiten im Büro oder auf der Baustelle zu verbringen (Bl. 71, 77 d.A.). Diese Auskunft legt zwar durchaus einen nicht unbeträchtlichen Anteil körperlicher Tätigkeit nahe. In diesem Sinne hat auch der Zeuge B., der die damalige Befragung für die A.-GmbH durchgeführt hat, die Ausführungen des Klägers verstanden (Bl. 206 d.A.). Eine detaillierte Abgrenzung nach einzelnen körperlichen und nichtkörperlichen Arbeiten erfolgte aber ebenfalls nicht.

Erstmals in der Klageschrift hat sich der Kläger sodann auf die Durchführung "stundenlanger schwerer körperlicher Arbeit unter Zwangshaltungen" berufen und hierbei sowohl auf Montagearbeiten an der Baustelle als auch auf die Vornahme von Aufmaßen sowie Arbeiten im Lager verwiesen (Bl. 8/9 d.A.). Dieses Vorbringen steht in der Tat in einem Widerspruch zu seinen vorprozessualen Darstellungen, die nichtunbedingt den Schluss auf eine überwiegend mit (schweren) körperlichen Anstrengungen verbundene Tätigkeit zuließen.

Aufgrund der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme steht nicht fest, dass der Kläger zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen der Antragstellung und dem behaupteten Eintritt der Berufsunfähigkeit in nennenswertem Umfang an den Baustellen, sei es in der Niederlassung in Gl., sei es am Unternehmenssitz in Sch., körperlich mitgearbeitet hat. Entsprechendes haben die vom Landgericht als Zeugen vernommenen Monteure M., Z., V., D. und St. im Wesentlichen übereinstimmend bekundet (Bl. 256 ff. d.A.). Der Zeuge H.F., im Betrieb mitarbeitender Vater des Klägers, sowie die Zeugen No., Mitarbeiter der Firma, und Le., ehemaliger Mitgesellschafter des Klägers, konnten zu der Mitarbeit des Klägers auf den Baustellen aus eigener Wahrnehmung wenig berichten (Bl. 200, 205, 226 d.A.).

Die Beklagte hat allerdings ihrerseits nicht beweisen können, dass der Kläger - wie das Landgericht angenommen hat - versucht hat, durch eine bewusst unwahre und übertriebene Darstellung des Umfangs seiner körperlichen Tätigkeit die Erfolgsaussichten seiner Klage zu verbessern.

Dem Kläger ist zugute zu halten, dass eine - für die Ermittlung der zuletzt konkret ausgeübten Berufstätigkeit als Grundlage der Bestimmung einer Berufsunfähigkeit freilich unerlässliche - Beschreibung des genauen Tätigkeitsbildes sich in der Praxis oftmals als schwierig erweist. Dies gilt namentlich für die Unterscheidung zwischen körperlichen und nichtkörperlichen Arbeiten, da bei einer Vielzahl von Tätigkeiten eine trennscharfe Unterscheidung nur schwer möglich ist. Hinzu kommt, dass eine Tätigkeit, die ein gesunder Mensch ohne weiteres als "nichtkörperlich" einstufen wird, von einem kranken Menschen - ohne dass die Krankheit die Fähigkeit zur weiteren Berufsausübung in Frage stellen muss - durchaus als anstrengend und belastend und damit "körperlich" empfunden werden mag.

Danach spricht zwar vieles dafür, dass der Kläger im Prozess seine konkret ausgeübte körperliche Tätigkeit in einem für ihn sehr günstigen Licht dargestellt hat. Ein vorsätzlich falscher Sachvortrag des Klägers in diesem Punkt ist gleichwohl nicht bewiesen.

b.

Die Kündigung lässt sich auch nicht mit einem Verschweigen der tatsächlichen Berufsausübung während des Rechtsstreits durch den Kläger begründen. Es kann somit dahin stehen, ob die im Rahmen einer von der Beklagten beauftragten Observation des Klägers heimlich gefertigten Bild- und Videoaufnahmen, die seine Tätigkeit im Betrieb im Dezember 2006 belegen, im Prozess verwertbar sind (vgl. dazu OLG Köln, NJW 2005, 2997; Musielak-Foerste, ZPO, 5. Aufl., § 286 Rn. 7, jew. m.w.N.).

aa.

Die Versicherungsbedingungen unterscheiden hinsichtlich der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast zwischen dem Eintritt und dem nachträglichen Wegfall der Berufsunfähigkeit. Der Versicherungsnehmer muss darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass die in § 2 B-BUZ beschriebenen Voraussetzungen für eine Berufsunfähigkeit vorliegen (vgl. unter a. aa.). Demgegenüber ist es Sache des Versicherers, nach Anerkennung oder Feststellung seiner Leistungspflicht im Rahmen des in § 7 B-BUZ geregelten Nachprüfungsverfahrens das Fortbestehen der Berufsunfähigkeit zu überprüfen. Macht der Versicherer geltend, der Gesundheitszustand des Versicherungsnehmers habe sich zwischenzeitlich gebessert, weshalb nicht mehr von einer Berufsunfähigkeit ausgegangen werden könne, so trifft ihn insoweit im Prozess die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urt. v. 17.02.1993 - IV ZR 206/91 - VersR 1993, 562 [564]).

Hieraus ergeben sich über den unmittelbaren Anwendungsbereich des § 7 B-BUZ hinaus rechtliche Auswirkungen für den Fall, dass eine Berufsunfähigkeit vom Versicherungsnehmer lediglich behauptet wird und dieser während der Auseinandersetzung über die Eintrittspflicht des Versicherers seine nach eigenen Angaben zunächst eingestellte Berufstätigkeit aufgrund einer Besserung des Gesundheitszustandes ganz oder teilweise wieder aufnimmt. In der Bestimmung kommt nämlich eine Wertung zum Ausdruck, wonach der Versicherungsnehmer nicht von sich aus die Wiedererlangung seiner Berufsfähigkeit gegenüber dem Versicherer anzeigen muss. Zu einer entsprechenden Erklärung ist er im Rahmen seiner versicherungsvertragsrechtlichen Mitwirkungsobliegenheiten erst dann verpflichtet, wenn der Versicherer sich seinerseits auf einen nachträglichen Wegfall der (behaupteten) Berufsunfähigkeit beruft. Dies gilt - innerhalb der Grenzen der prozessualen Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 4 ZPO) - auch für den Sachvortrag des Versicherungsnehmers im Rechtsstreit mit dem Versicherer.

bb.

Unabhängig davon kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger wahrheitswidrig die Wiederaufnahme seiner Berufstätigkeit verschwiegen habe. Das von der Beklagten in diesem Zusammenhang in Bezug genommene Vorbringen des Klägers aus seinem Schriftsatz vom 14.09.2006 (Seite 3 = Bl. 563 d.A.), ihm sei "praktisch keinerlei Rest-Leistungsvermögen verblieben", bezog sich ausweislich des Sinnzusammenhangs auf die Möglichkeit einer Umorganisation des Betriebes zu einem früheren Zeitpunkt, nämlich des behaupteten Eintritts der Berufsunfähigkeit. Eine Aussage über das zur Zeit der Einreichung des Schriftsatzes tatsächlich bestehende Leistungsvermögen des Klägers wurde dadurch erkennbar nicht getroffen.

Im Übrigen hat der Kläger unmittelbar nach Zugang der Kündigung mit Schriftsatz vom 29.01.2007 (Bl. 597 d.A.) unwidersprochen klargestellt, dass er seit Mitte des Jahres 2006 wieder regelmäßig und mit steigendem Leistungsvermögen arbeiten könne, dass diese - seinem Prozessbevollmächtigten am 09.11.2006 mitgeteilte - Information aber aufgrund einer mehrwöchigen Erkrankung des Prozessbevollmächtigten nicht habe früher vorgetragen werden können.

Weiterer Sachvortrag des Klägers aus der Zeit ab Mitte 2006, in dem er sich wahrheitswidrig auf eine fortdauernde Berufsunfähigkeit berufen hat, ist seinen Schriftsätzen nicht zu entnehmen und wird auch von der Beklagten nicht behauptet. Ebenso wenig hat die Beklagte näher darzulegen und unter Beweis zu stellen vermocht, dass der Kläger seine Berufstätigkeit durchgängig ausgeübt oder jedenfalls zu einem früheren Zeitpunkt, als von ihm zugestanden, wieder aufgenommen hat.

cc.

Auch der von der Beklagten weiterhin angeführte Gesichtspunkt, der Kläger habe im Prozess zunächst seine regelmäßige Teilnahme an Radtouren einer Gruppe von Mountainbike-Fahrern verschwiegen, vermag eine Kündigung nicht zu rechtfertigen. Die prozessuale Wahrheitspflicht gebietet es nicht, von sich aus auf sämtliche Umstände hinzuweisen, die in irgendeinem denkbaren Verhältnis zu dem Streitstoff stehen können. Vorliegend besteht zwischen der vom Kläger behaupteten Berufsunfähigkeit und dem von ihm betriebenen Mountainbike-Sport zwar ein mittelbarer Zusammenhang dergestalt, dass sich das Vorhandensein von Halswirbelbeschwerden, wie sie der Kläger geltend macht, möglicherweise nur schwer mit der Ausübung einer Sportart, bei der - etwa bei Fahrten auf unebenem Untergrund - die Wirbelsäule belastet wird, vereinbaren lässt. Auf diese von ihm praktizierte Freizeitbeschäftigung musste der Kläger aber nicht von sich aus hinweisen. Entscheidend ist, dass er das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten nicht etwa wahrheitswidrig bestritten, sondern ohne weiteres eingeräumt hat. Auf die Frage, ob bei dem vom Kläger behaupteten körperlichen Beschwerdebild das Mountainbike-Fahren der Gesundheit sogar förderlich ist - was bezogen auf die orthopädische Erkrankung des Klägers vom Sachverständigen Dr. J. (Bl. 436 d.A.) verneint und bezogen auf seine depressive Erkrankung von der Sachverständigen Dr. B. (Bl. 856 d.A.) bejaht worden ist -, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

3.

Die weiter gehende Berufung ist dagegen unbegründet. Dem Kläger stehen aus der Berufsunfähigkeitszusatzversicherung weder Ansprüche auf Rentenzahlung noch solche auf Beitragsrückzahlung sowie Feststellung der Beitragsfreiheit zu.

a.

Nach § 2 Abs. 1 B-BUZ liegt bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit vor, wenn der Versicherte infolge Krankheit, Körperverletzung oder Kräfteverfalls, die ärztlich nachzuweisen sind, voraussichtlich sechs Monate ununterbrochen außerstande ist, seinen Beruf oder eine andere Tätigkeit auszuüben, die aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung ausgeübt werden kann und seiner bisherigen Lebensstellung entspricht.

Maßgeblich für die Beurteilung der Berufsunfähigkeit ist somit, ob es in der Vergangenheit einen Zeitpunkt gab, in dem nach der sachverständigen Einschätzung eines gut ausgebildeten, wohl informierten und sorgfältig handelnden Arztes unter Berücksichtigung des jeweiligen Standes der Wissenschaft ein Gesundheitszustand gegeben war, aufgrund dessen zu erwarten stand, dass der Kläger innerhalb der nächsten sechs Monate krankheitsbedingt ununterbrochen nicht in der Lage sein würde, seinen Beruf oder eine Vergleichstätigkeit im bedingungsgemäßen Umfang - das heißt zu mindestens 50 % seiner bisherigen Tätigkeit (§ 1 Abs. 1 B-BUZ) - auszuüben. Dies lässt sich nicht feststellen. Darauf, ob derartige Einschränkungen - ihr Vorliegen unterstellt - aufgrund der gebotenen prognostischen Betrachtung zur Annahme einer sechsmonatigen Berufsunfähigkeit führten, kommt es daher nicht an.

aa.

Eine bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit ergibt sich zunächst nicht auf orthopädischem Gebiet. Nach den im Berufungsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts, die dieses auf der Grundlage der Ausführungen des erstinstanzlich tätigen Sachverständigen Dr. J. getroffen hat, leidet der Kläger an einem HWS-Syndrom mit nachweisbarem Bandscheibenvorfall C3/C4 mit Tangierung der Nervenwurzel C4 links sowie an einer sensiblen radikulären Symptomatik C7 links (Bl. 391 d.A.). Wie der Sachverständige weiter ausgeführt hat, erfährt die berufliche Tätigkeit des Klägers hierdurch eine Beeinträchtigung lediglich bei der Einnahme bestimmter Zwangshaltungen, insbesondere bei Überkopfarbeiten. Sämtliche weiteren Tätigkeiten seien dagegen ohne Einschränkung durchführbar (Bl. 393 d.A.).

Hieraus folgt keine nennenswerte Einschränkung des Klägers in seinem vor dem behaupteten Eintritt der Berufsunfähigkeit zuletzt ausgeübten Beruf als Mitinhaber eines auf den Vertrieb von Bauelementen gerichteten Unternehmens. Die konkrete Ausgestaltung seiner Tätigkeit, wie sie der Senat auf der Grundlage der vom Landgericht getroffenen Feststellungen seiner Entscheidung zugrunde legt, beinhaltete lediglich in geringem Umfang körperliche Arbeiten. Diese beschränkten sich im Wesentlichen auf die gelegentliche Vornahme von Aufmaßen sowie Nachmontagearbeiten. Dass diese Tätigkeiten stets mit der Einnahme von Zwangshaltungen in der vom Sachverständigen beschriebenen Form verbunden waren, ist nicht ersichtlich und wird auch vom Kläger nicht behauptet.

Damit konnte von vornherein nur ein sehr begrenzter Ausschnitt des Tätigkeitsfeldes des Klägers - zu denken ist etwa an Aufmaßarbeiten an höheren Wänden oder Fensteröffnungen - durch orthopädische Beeinträchtigungen betroffen werden. Die Annahme einer mindestens 50%-igen Berufsunfähigkeit wird hierdurch - ungeachtet eventuell bestehender und zumutbarer Möglichkeiten zur Umorganisation der Tätigkeit - nicht gerechtfertigt.

bb.

Soweit der Kläger die Berufsunfähigkeit in zweiter Instanz vorrangig auf psychisch bedingte Funktionsbeeinträchtigungen in Form von Sprach- und sonstigen kognitiven Störungen stützt, hat er deren Vorliegen im streitgegenständlichen Zeitraum von Juni 2002 bis Juni 2006 nicht zur Überzeugung des Senates bewiesen.

(1)

Aufgrund des psychiatrischen Gutachtens der Sachverständigen Dr. B. steht fest, dass der Kläger gegenwärtig an einer Dysthymie leidet (Bl. 746, 856 d.A.). Hierbei handelt es sich um eine chronische depressive Verstimmung, die lange - möglicherweise sogar lebenslang - andauert, die aber nicht das Ausmaß einer schweren depressiven Episode, wie sie der Kläger behauptet, annimmt (a.a.O.).

Die anders lautenden Diagnosen der den Kläger zu einem früheren Zeitpunkt untersuchenden Ärzte Dr. K. vom 27.07.2004 (Bl. 453 d.A.), Dr. De. vom 12.08.2004 (Bl. 635 d.A.) und allerdings nur aufgrund einer ersten Einschätzung - Prof. B. vom 30.11.2005 (Bl. 636 d.A.) - diese gehen ebenso wie der den Kläger psychotherapeutisch behandelnde Zeuge Dr. D. in seiner Stellungnahme vom 23.01.2006 (Bl. 455 d.A.) jeweils von einer mittelgradigen bis schweren depressiven Episode aus - vermochte die Sachverständige überzeugend zu widerlegen.

Die Sachverständige hat in der mündlichen Erläuterung ihres Gutachtens vor dem Senat eine Vielzahl einzelner Symptome aufgezählt, die - wie etwa Insomnie mit frühem Erwachen, Wahnvorstellungen oder eine Rückfuhr der Nahrungsaufnahme - für eine schwere depressive Episode kennzeichnend sind, die aber - für den Senat nachvollziehbar - in keinem ärztlichen Befund beschrieben werden (Bl. 856 d.A.). Sie hat weiter darauf hingewiesen, dass eine schwere depressive Episode im Regelfall Anlass zu einer Klinikeinweisung, zumindest aber zu einer wöchentlichen nervenärztlichen Untersuchung mit entsprechenden Therapien bieten müsste, solche Maßnahmen jedoch im Fall des Klägers nicht eingeleitet wurden (a.a.O.). Auch für das Vorliegen einer mittelgradigen depressiven Episode boten sich für die Sachverständige keinerlei Hinweise (Bl. 857 d.A.).

Ebenfalls widerlegt ist die Annahme des erstinstanzlich tätigen Sachverständige Dr. Ho., wonach der Kläger an einer depressiven Anpassungsstörung leide. Die Sachverständige Dr. B. hat hierzu nachvollziehbar erläutert, dass eine Anpassungsstörung ein besonderes Lebensereignis oder eine besondere Belastung voraussetze, derartiges aber nicht erkennbar sei (Bl. 737 d.A.).

(2)

Aus den Feststellungen der Sachverständigen folgt, dass auch zu einem früheren Zeitpunkt während der Dauer der vom Kläger behaupteten Berufsunfähigkeit nicht von einer depressiven Episode ausgegangen werden kann.

In diesem Fall wäre nämlich die Beschreibung der für eine solche Erkrankung typischen Symptome, wie sie die Sachverständige dargestellt hat, in zumindest einer der früheren ärztlichen Stellungnahmen zu erwarten. Daran fehlt es. Die Durchführung einer engmaschigen nervenärztlichen Behandlung oder gar ein Klinikaufenthalt werden vom Kläger nicht behauptet und wurden ausweislich der jeweiligen Berichte von den untersuchenden Ärzten auch nicht in Erwägung gezogen. Lediglich dem Bericht des Prof. B. vom 30.11.2005 (Bl. 636 d.A.) ist zu entnehmen, dass mit dem Kläger die Notwendigkeit einer stationären Behandlung abgeklärt werden sollte. Aus dem Bericht geht allerdings weiter hervor, dass der Kläger einen hierfür vereinbarten Termin nicht wahrgenommen hat. Dies deutet - worauf auch die Sachverständige hingewiesen hat (Bl. 742 d.A.) - durchaus auf das Fehlen eines entsprechenden krankheitsbedingten Leidensdrucks beim Kläger hin und spricht damit gleichfalls gegen die Annahme einer schwerwiegenderen psychischen Erkrankung.

Der Umstand, dass sich der Kläger zu dem Zeugen Dr. D. in Behandlung begab, führt insoweit zu keiner anderen Beurteilung. Denn zum einen handelte es sich bei dieser - nach Aussage des Zeugen im April 2004 begonnenen - Therapie nicht um eine nervenärztliche Behandlung, sondern um eine Psychotherapie. Deren genauen Gegenstand hat der Zeuge allerdings bei seiner Vernehmung auch auf Nachfrage nicht plausibel zu erklären vermocht. Im Übrigen hat der Zeuge eingeräumt, dass die ursprünglich vorgesehene wöchentliche Frequenz nicht durchgängig eingehalten werden konnte, sondern es "immer" Ausnahmen je nach der sonstigen Inanspruchnahme des Klägers und des Zeugen gegeben habe (Bl. 687 d.A.).

Auch das vom Kläger seit längerer Zeit regelmäßig eingenommene Medikament "Paroxetin" läst keine abweichende Einschätzung zu. Die Sachverständige Dr. B. hat erläutert, dass es sich hierbei um ein Antidepressivum handele, das sowohl bei einer Dysthymie als auch bei einer schweren depressiven Episode zur Anwendung gelangen könne und abhängig vom Krankheitsbild lediglich eine unterschiedliche Dosierung erfolge (Bl. 856 d.A.).

Zudem spricht die Kontinuität des beim Kläger vorliegenden Krankheitsverlaufs gegen die Annahme einer depressiven Episode zu einem früheren Zeitpunkt. Die Sachverständige hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass der Inhalt der ärztlichen Stellungnahmen zwischen 2003 und 2005, also einem Zeitraum, der innerhalb desjenigen der behaupteten Berufsunfähigkeit liegt, auf ein im Wesentlichen unverändertes Krankheitsbild ohne wesentliche Verbesserung oder Verschlechterung deute (Bl. 741, 854 d.A.). Dies deckt sich mit der Diagnose einer chronischen depressiven Verstimmung und widerspricht dem Bestehen einer - in Phasen verlaufenden - depressiven Episode zu einem früheren Zeitpunkt.

Dafür, dass außerhalb der dokumentierten Untersuchungen andere, die Diagnose einer depressiven Episode rechtfertigende Symptome aufgetreten sein könnten, ergeben sich aus dem Vorbringen des Klägers keine Hinweise. Auch die vom Senat zur gesundheitlichen Situation des Klägers vernommenen Zeugen haben hierzu nichts bekundet. Demgegenüber hat die Sachverständige Dr. B. darauf aufmerksam gemacht, dass die Mimik des Klägers, wie sie auf den im Internet eingestellten Fotografien, die den Kläger bei der Teilnahme an Mountainbike-Touren zeigen, erkennbar ist, ebenfalls nicht den Schluss auf das Vorliegen einer schweren depressiven Episode in der Vergangenheit zulasse (Bl. 857 d.A.).

(3)

Der Diagnose einer Dysthymie steht allerdings nicht von vornherein der Annahme von Gesundheitsbeeinträchtigungen entgegen, die die Fähigkeit zur weiteren Berufsausübung einschränken. Zwar hat die Sachverständige Dr. B. unter Bezugnahme auf die einschlägige Fachliteratur allgemein erläutert, dass Dysthymiepatienten in der Regel nicht gehindert seien, am Alltagsleben teilzunehmen und insbesondere ihre berufliche Tätigkeit (weiterhin) voll zu entfalten (Bl. 857 d.A.). Dies bedeutet aber zugleich, dass die Erkrankung im Einzelfall durchaus einen vom Regelfall abweichenden Schweregrad annehmen und sich dabei auch negativ auf die Berufsfähigkeit auswirken kann.

(4)

Die Beweisaufnahme hat bestätigt, dass der Kläger über einen längeren, jedenfalls seit dem Jahr 2003 andauernden Zeitraum an einer gedrückten Stimmungslage im Sinne einer das Krankheitsbild der Dysthymie kennzeichnenden depressiven Grundverfassung litt. Der Zeuge B. hat insoweit anschaulich eine "zurückgenommene Stimmungslage" des Klägers anlässlich der von ihm durchgeführten berufskundlichen Befragung im Januar 2003 beschrieben (Bl. 853 d.A.). Auch die Zeugin E. F., die Mutter des Klägers, hat - ohne exakte zeitliche Präzisierung - bekundet, der Kläger habe sich über lange Zeit "niedergeschlagen" gezeigt (Bl. 692 d.A.). Dies deckt sich mit der Aussage des Zeugen H.F., wonach sein Sohn "vier bis fünf Jahre gar nicht gelacht" habe (Bl. 685 d.A.).

In Übereinstimmung damit stehen - worauf auch die Sachverständige Dr. B. hingewiesen hat (Bl. 856 d.A.) - die von den Ärzten, die den Kläger im relevanten Zeitraum untersucht haben, mitgeteilten Befunde. So wird etwa in dem Bericht des Dr. K. vom 09.10.2003 (Bl. 110 d.A.) eine affektive Herabgestimmtheit des Klägers beschrieben. Ein vergleichbarer Befund findet sich in dem Bericht des Prof. B. vom 30.11.2005 (Bl. 637 d.A.).

Eine - auch dauerhaft - gedrückte Stimmungslage lässt jedoch für sich genommen nicht den Schluss auf eine relevante Einschränkung der Fähigkeit zur Berufsausübung zu. Zwar mögen bei Bestehen einer depressiven Grundverfassung - in Abhängigkeit von der jeweiligen "Tagesform" - bestimmte Tätigkeiten als subjektiv belastend empfunden werden. Davon, dass diese tatsächlich nicht oder nur noch eingeschränkt verrichtet werden können, kann dagegen nicht ausgegangen werden. Unter Zugrundelegung des von der Sachverständigen geschilderten typischen Krankheitsbildes wird ein Dysthymiepatient vielmehr regelmäßig in der Lage sein, sich "einen Ruck zu geben" und seinen bisherigen beruflichen und privaten Tätigkeiten im Wesentlichen unverändert nachzugehen, möglicherweise sogar zusätzliche Belastungen auf sich zu nehmen. Dies zeigt sich auch in der Person des Klägers, der trotz seiner Erkrankung einer körperlich anstrengenden Freizeitbeschäftigung - dem Mountainbike-Sport - intensiv nachgeht.

(5)

Die vom Kläger geltend gemachten Sprachstörungen lassen sich - jedenfalls in dem für die Beurteilung maßgeblichen beruflichen Bereich - nicht feststellen.

Die Sachverständige Dr. B. konnte rückblickend keine Anhaltspunkte für eine - zum jetzigen Zeitpunkt nach Angaben des Klägers ohnehin nicht mehr vorhandene - Sprachstörung finden. Sie hat dies überzeugend damit begründet, dass in dem Bericht des Dr. K. vom 09.10.2003 (Bl. 110 d.A.) als neurologischer Befund "HN o.B." angegeben sei. Daraus sei zu schließen, dass Dr. K. zum damaligen Zeitpunkt eine Hirnnerventestung vorgenommen habe, diese aber keine Auffälligkeiten gezeigt habe; sofern sich bei dieser Untersuchung Hinweise auf eine Beeinträchtigung des Sprachvermögens im Sinne einer Aphasie oder Dysarthrie gezeigt hätten, wäre deren Dokumentation ohne weiteres zu erwarten gewesen, zumal es sich bei Dr. K. um einen sehr erfahrenen Arzt handele (Bl. 854 d.A.).

Eine Änderung dieses Befundes zu einem späteren Zeitpunkt, insbesondere im zeitlichen Zusammenhang mit einem im März 2004 stattgefundenen "Zusammenbruch" des Klägers ist nicht ersichtlich. Die Sachverständige hat hierzu plausibel ausgeführt, dass Sprachstörungen stets den Verdacht auf einen erlittenen Schlaganfall nahe legten, weshalb sie als Notfall anzusehen seien und der umgehenden weiteren Abklärung bedürften. Der Umstand, dass keiner der untersuchenden Ärzte einen derartigen Verdacht geäußert habe, deute vor diesem Hintergrund ebenfalls auf das Fehlen von Auffälligkeiten in der Sprachproduktion des Klägers hin (a.a.O.).

Die Angaben der Dr. De. in ihrem Konsiliarbericht vom 12.08.2004 (Bl. 635 d.A.) geben keinen Anlass für eine andere Beurteilung. Zwar wird darin (unter anderem) eine Verlangsamung der Sprache mit Wortfindungsstörungen mitgeteilt. Aus dem Inhalt des Berichtes ergibt sich aber nicht, auf welcher Grundlage diese Befunderhebung erfolgt ist. Unabhängig davon hat auch Dr. De. offensichtlich keine Veranlassung für die Einleitung weiterer (Notfall-)Maßnahmen gesehen, sondern lediglich eine Kontrolle der Wirksamkeit antidepressiver Medikation empfohlen. Dies verdeutlicht, dass sie der von ihr festgestellten Beeinträchtigung des Sprachvermögens des Klägers offensichtlich keine gravierende Bedeutung beigemessen hat.

Auch die Aussagen der vom Senat vernommenen Zeugen rechtfertigen keine abweichende Bewertung.

Der Zeuge B. wusste von besonderen Schwierigkeiten bei seiner mit dem Kläger geführten Unterhaltung nichts zu berichten (Bl. 853 d.A.). Auch der Zeuge No. hat zu Problemen beim Führen von Gesprächen mit dem Kläger nichts bekundet (Bl. 690 d.A.). Der Zeuge Le. hat ausgesagt, der Kläger sei seit Mitte 2002 - also dem Beginn der behaupteten Berufsunfähigkeit - nicht mehr im Betrieb gewesen, im Jahr 2004 habe er ihn lediglich ein einziges Mal gesehen (Bl. 689 f. d.A.). Seine Aussage, die Sprache des Klägers sei "nervös, abgehackt" gewesen, konnte daher - bezogen auf den Zeitraum 2002 bis 2004 - allenfalls auf vereinzelten Wahrnehmungen beruhen und lässt im Übrigen nicht auf eine relevante Beeinträchtigung der Sprachfähigkeit schließen. Die Zeugin E. F. hat bei ihren Bekundungen den Schwerpunkt vorrangig auf die Beschreibung des von ihr wahrgenommenen seelischen Zustandes des Klägers gelegt. Angesichts dessen muss die Aussage, der Kläger habe "immer nach Worten gesucht", aus Sicht der Zeugin eher von untergeordneter Bedeutung erscheinen (Bl. 692 f. d.A.).

Hinweise auf beim Kläger in der Vergangenheit auftretende Sprachstörungen lassen sich einzig den Aussagen der Zeugen Dr. D. und H.F. entnehmen. Hierauf lässt sich aber eine Überzeugungsbildung des Senates nicht gründen.

Zwar hat der Zeuge Dr. D. von einer Beeinträchtigung der kognitiven Leistungen des Klägers berichtet, von der vor allem die Sprache betroffen gewesen sei; dies sei sogar so weit gegangen, dass eine Unterhaltung gar nicht zustande gekommen sei (Bl. 686 d.A.). Gegen die Glaubhaftigkeit dieser Aussage bestehen jedoch aus Sicht des Senates einige Bedenken. Aus der intensiven Befragung des Zeugen ging hervor, dass dieser, obwohl er den Kläger nach eigenen Angaben seit dem Jahr 2004 regelmäßig psychotherapeutisch behandelt, offenbar keinerlei Befunde erhoben hat und bei seiner Aussage von einer von ihm getroffenen Diagnose ausging, deren empirische Hintergründe er nicht zu erläutern vermochte. Fragen der bei seiner Vernehmung anwesenden Sachverständigen Dr. B. nach einem Konzept seiner Therapie sowie einzelnen Details hierzu konnte er nicht beantworten. Diese Umstände lassen die Bekundungen des Zeugen zu kommunikativen Einschränkungen des Klägers sehr pauschal und ohne Überzeugungskraft erscheinen.

Demgegenüber hält der Senat die Aussage des Zeugen H.F., wonach beim Kläger eine "recht umständliche" Ausdrucksweise aufgefallen sei, die es anstrengend gemacht habe, das jeweils Gemeinte nachzuvollziehen (Bl. 684 d.A.), für durchaus glaubhaft und nachvollziehbar. Weitergehende Schlussfolgerungen im Hinblick auf das Vorhandensein einer relevanten Kommunikationsstörung erlaubt sie jedoch nicht. Die Aussage stützt sich erkennbar auf Wahrnehmungen, die der Zeuge nicht aufgrund einer dauerhaften Beobachtung des Klägers, sondern vielmehr bei einzelnen, zeitlich überschaubaren Gelegenheiten im Zeitraum von Mitte 2004 bis Mitte 2005 gemacht hat. Aus den Bekundungen des Zeugen geht nämlich hervor, dass der Kläger in dieser Zeit nur einmal in der Woche - beim gemeinsamen Mittagessen im Haus der Eltern am Sonntag - mit dem Zeugen zusammentraf und auch dieser Kontakt auf Initiative des Klägers für einige Monate unterbrochen war.

Darüber hinaus - und für die Beurteilung ganz entscheidend - ergibt sich aus der Aussage des Zeugen H.F. nicht, dass die von ihm beschriebenen Verständigungsschwierigkeiten auch im Rahmen beruflicher Kontakte des Klägers, etwa mit Kunden, Lieferanten oder Behörden, aufgetreten sind. Nach den Erläuterungen der Sachverständigen Dr. B. wirken sich eine depressive Stimmungslage und eine damit möglicherweise verbundene sprachliche Beeinträchtigung zunächst im vertrauten Umgang des Erkrankten aus (Bl. 855 d.A.). Demnach kann aus Schwierigkeiten im Gespräch mit vertrauten Personen - wie den Eltern - nicht ohne weiteres der Schluss auf Probleme im Kontakt mit anderen Personen gezogen werden. Im Gegenteil ist - so die Sachverständige (a.a.O.) - im Umgang mit "offiziellen" Stellen eher ein "sprachlich sorgfältiges" Verhalten zu erwarten. Diese einleuchtenden Ausführungen der Sachverständigen werden im konkreten Fall dadurch belegt, dass diejenigen Zeugen, die dem Kläger in einem vorwiegend oder ausschließlich geschäftlichen Umfeld begegnet sind - insbesondere der Zeuge B., aber auch die Zeugen Le. und No. -, keine oder nur geringfügige sprachliche Beeinträchtigungen des Klägers wahrgenommen haben.

(6)

Eine Hemmung oder Verlangsamung seiner sonstigen intellektuellen Leistungen, auf die sich der Kläger neben den behaupteten Sprachstörungen beruft, vermochte die Sachverständige trotz einer ausführlichen testpsychologischen Untersuchung nicht festzustellen (Bl. 747 d.A.). Das anders lautende Ergebnis einer testpsychologischen Untersuchung durch Dr. Bi. vom 21.06.2004 (Bl. 841 d.A.), der dem Kläger eine "auffällige kognitive Leistungsstörung" attestierte, konnte die Sachverständige unter Hinweis auf die geringe Aussagekraft der von Dr. Bi. durchgeführten (Schnell-)Tests überzeugend widerlegen (Bl. 855 d.A.). Vereinzelte Angaben der Zeugen, wonach dem Kläger im beruflichen Alltag verstärkt Fehler, etwa bei Aufmaßarbeiten, unterlaufen seien - so der Zeuge Le. (Bl. 689 d.A.) - oder er Schwierigkeiten bei der Konzentration auf mehrere zeitgleich zu erledigende Aufgaben gehabt habe - so der Zeuge No. (Bl. 690 d.A.) - lassen keine relevante Beeinträchtigung erkennen. Abgesehen davon spricht auch der vom Kläger während der Zeit der behaupteten Berufsunfähigkeit regelmäßig betriebene Mountainbike-Sport, für dessen Ausübung auf unwegsamem Gelände - wie es auf den ins Internet eingestellten Bildaufnahmen über Touren, an denen der Kläger teilgenommen hat, erkennbar ist - erfahrungsgemäß ein hohes Maß an Konzentration und Reaktionsvermögen erforderlich ist, deutlich gegen das Vorhandensein kognitiver Beeinträchtigungen des Klägers.

b.

Eine Berufsunfähigkeit des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 2 Abs. 2 B-BUZ. Nach dieser Bestimmung wird die Berufsunfähigkeit fingiert, wenn der Versicherte sechs Monate ununterbrochen infolge Krankheit, Körperverletzung oder Kräfteverfalls, die ärztlich nachzuweisen sind, zu mindestens 50 % außerstande gewesen ist, seinen Beruf oder eine vergleichbare Tätigkeit auszuüben, die aufgrund seiner Ausbildung und seiner Erfahrung ausgeübt werden kann und seiner bisherigen Lebensstellung entspricht. Einen derartigen Zustand hat der Kläger nicht bewiesen. Der Senat ist aus den dargestellten Erwägungen nicht davon überzeugt, dass beim Kläger überhaupt Funktionsbeeinträchtigungen vorlagen, die ihn zu irgendeinem Zeitpunkt innerhalb des geltend gemachten Zeitraumes im erforderlichen Umfang an der Ausübung seines Berufes gehindert haben. Erst recht lässt sich nicht feststellen, dass eine bedingungsgemäße gesundheitliche Einschränkung während eines Zeitraumes von sechs Monaten ununterbrochen bestanden hat.

4.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 96 ZPO. Dabei konnten dem Kläger die Kosten der im erstinstanzlichen und im Berufungsverfahren jeweils durchgeführten - umfangreichen - Beweisaufnahmen auferlegt werden, soweit diese die von ihm erfolglos geltend gemachte Berufsunfähigkeit zum Gegenstand hatten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwertes für das Berufungsverfahren findet ihre Grundlage in §§ 3, 9 ZPO. Soweit der Kläger zunächst künftige Rentenzahlung sowie Feststellung der Beitragsbefreiung und Unwirksamkeit der Kündigung vom 07.04.2005 begehrt hat, war unter Vornahme eines 20%-igen Abschlages für die Feststellungsanträge jeweils der 3,5-fache Jahresbetrag der vertraglich vereinbarten Rentenleistung und der Prämie anzusetzen (BGH, Beschl. v. 01.12.2004 - IV ZR 150/04 - VersR 2005, 959; Senat, Urt. v. 10.01.2001 - 5 U 737/00-70 - VersR 2002, 877 [879]). Nach Eingang des Schriftsatzes des Klägers vom 26.02.2007 (Bl. 604 d.A.) hat sich der Wert des auf Rentenzahlung gerichteten Antrages auf den bezifferten Betrag ermäßigt. Die ab diesem Zeitpunkt zusätzlich beantragte Feststellung der Unwirksamkeit der weiteren Kündigung vom 22.01.2007 blieb ohne Auswirkung auf den Streitwert, da das Feststellungsbegehren des Klägers einheitlich auf den Fortbestand des Versicherungsvertrages gerichtet ist.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung