Judicialis Rechtsprechung

1. Die Berufung des Klägers gegen das am 23.2.2005 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken, Az. 12 O 422/03, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

4. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 30.955,88 EUR festgesetzt.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

I.

Der Kläger, ein Orthopäde in freier Praxis, nimmt die Beklagte auf Leistungen aus einer bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten unter Einschluss Allgemeiner und Besonderer Versicherungsbedingungen abgeschlossenen Haftpflichtversicherung (Bl. 13 ff 149 ff d.A.), Versicherungsschein-Nr. ..., zuletzt auf Zahlung von 29.109,88 Euro und Freistellung von Gerichtskosten, in Anspruch.

Im Jahre 2001 behandelte der Kläger eine Patientin, die seit dem Jahre 1996 beidseits künstliche Ellenbogengelenke trug. Am 9.5.2001 stellte sich die Patientin wegen eines "Knackens" im rechten Gelenk bei dem Kläger vor, der daraufhin zunächst eine Röntgenaufnahme fertigte, das Gelenk punktierte und eine Injektion - Prednison 25 mg- direkt in das Gelenk verabreichte. Am 15.5.2001 und 28.5.2001 wurde der Patientin erneut Prednison injiziert. In der Folgezeit stellten sich bei der Patientin Fieber und Schüttelfrost sowie unerträgliche Schmerzen im rechten Arm ein. Deshalb begab sie sich in das S.-Stift S., in dem die künstlichen Ellenbogengelenke eingebaut worden waren. Dort wurde festgestellt, dass das Ellenbogengelenk völlig vereitert war und ausgebaut werden musste. Ferner wurde festgestellt, dass Ursache der Erstbeschwerden der Patientin ein Ausschlagen der Polyäthylenbuchse gewesen war. Ein auf Antrag der Klägerin vom 22.6.2001 (Bl. 162 d.A.) eingeleitetes Verfahren vor der Gutachterkommission für ärztliche Haftpflichtfragen bei der Ärztekammer Westfalen-Lippe wurde, da der Kläger sich nicht gemeldet hatte, eingestellt (Bl. 163 d.A.). Auch auf ein anwaltliches Schreiben der Verfahrensbevollmächtigten der Patientin vom 12.11.2001 (Bl. 164 ff d.A.), mit dem der Kläger erstmals aufgefordert wurde, seine Haftpflichtversicherung mitzuteilen sowie das Schreiben an die Haftpflichtversicherung weiterzuleiten und den Schadensfall zu melden, reagierte der Kläger ebenso wenig wie auf die Aufforderung, die Krankenunterlagen der Patientin zu übersenden (Bl. 167 ff d.A.). In einem daraufhin von der Patientin angestrengten Klageverfahren auf Auskunft darüber, was ihr am 9.5.2001, 15.5.2001 und 28.5.2001 jeweils in das Ellenbogengelenk injiziert worden ist, sowie auf Vorlage der betreffenden Krankenblätter und Computerausdrucke erteilte der Kläger die geforderte Auskunft und übermittelte die geforderten Unterlagen (Bl. 42 ff d.A.).Erst während dieses Klageverfahrens, nämlich mit anwaltlichem Schreiben vom 28.6.2002, informierte der Kläger die Beklagte von dem Schadensfall unter Beifügung von Unterlagen, u.a. eines Computerausdrucks der Patientenkartei (Bl. 92 ff d.A.). Unter dem 2.7.2002 bestätigte die Beklagte den Erhalt der Unterlagen, regte eine einvernehmliche Beilegung des Streits an und wies ferner darauf hin, dass, da mit Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüchen zu rechnen sei, bereits jetzt Ermittlungen eingeleitet worden seien (Bl. 96 d.A.). Hierauf erteilte der Kläger mit Schreiben vom 5.7.2002 (Bl. 97/98 d.A.) den Verfahrensbevollmächtigten der Patientin, nachrichtlich der Beklagten, weitere Informationen zu den konkreten Behandlungsmaßnahmen sowie den hygienischen Maßnahmen bei einer Punktion/ Injektion; ferner wies er darauf hin, dass einer solchen Behandlung ein mündliches Aufklärungsgespräch vorausgehe. Mit anwaltlichem Schreiben vom 29.8.2002 erbat die Patientin unter Hinweis darauf, dass eine Injektion in das Ellenbogengelenk nicht indiziert gewesen sei, sowie auf die Folgen dieser ärztlichen Falschbehandlung Mitteilung über die Anerkennung einer Einstandspflicht des Klägers für Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche (Bl. 103/104 d.A.). Dieses wurde der Beklagten mit Schreiben vom 30.8.2002 zugeleitet (Bl. 105 d.A.), die sodann Ermittlungen einleitete (Bl. 171 ff d.A.).

Mit Schreiben vom 11.11.2002 (Bl. 117/118 d.A.) bat die Beklagte den Kläger unter Hinweis darauf, dass der Patientin angeboten worden sei, ein Gutachten einzuholen, um ergänzende Ausführungen zu den hygienischen Maßnahmen bei intraartikulären Injektionen, die Möglichkeit einer Bestätigung der Angaben durch die Mitarbeiterinnen, ferner zur Aufklärung des Patienten vor der Durchführung einer Punktion oder Injektion, insbesondere über die Auswirkungen einer Infektion auf die Prothese sowie auf eine mögliche Erhöhung des Infektionsrisikos bei Verabreichung eines Kortisonpräparates, sowie die Hereinreichung der Aussagen der Mitarbeiterinnen über die Aufklärung. Mit Schreiben vom 27.11.2002 (Bl. 116 d.A.), 30.12.2002 (Bl. 115 d.A.), 24.1.2003 (Bl. 114 d.A.) und 30.1.2003 (Bl. 113 d.A.) wurde der Kläger an die Erledigung des Schreibens vom 11.11.2002 bzw. vom 30.12.2002 erinnert. Mit Schreiben vom 11.2.2003 (Bl. 112 d.A.) wies die Beklagte den Kläger wegen der Nichtbeantwortung der Schreiben darauf hin, dass sie zur ordnungsgemäßen Bearbeitung des Schadensereignisses auf seine, des Klägers, Mithilfe angewiesen sei, und dass § 5 AHB eine umfassende Mitwirkungspflicht des Versicherungsnehmers postuliere und dass im Falle der Verletzung der Versicherer gemäß § 6 AHB von seiner Leistungspflicht frei sei; weiterhin setzte sie dem Kläger eine Frist zum 26.2.2003.Mit Schreiben vom 25.3.2003 (Bl. 111 d.A.) setzte die Beklagte dem Kläger mit gleich lautendem Schreiben eine Frist zum 8.4.2003.

Mit Schreiben vom 10.4.2003 (Bl. 110 d.A.) wies die Beklagte den Kläger wegen der Nichtbeantwortung des Schreibens vom 11.11.2002 darauf hin, dass dieser verpflichtet sei, zeitnah, wahrheitsgemäß und vollständig zu informieren. Wörtlich heißt es weiter wie folgt: "Daher weisen wir Sie an dieser Stelle ausdrücklich darauf hin, dass Sie bei einer bewussten Verletzung der oben angesprochenen Obliegenheiten Ihren Versicherungsschutz selbst dann verlieren können, wenn uns als Ihrem Versicherer durch die Obliegenheitsverletzung keine tatsächlichen oder rechtlichen Nachteile entstehen, diese mithin folgenlos geblieben sind." Weiterhin wurde dem Kläger eine Frist zur Erfüllung der Obliegenheit auf den 22.10.2003 gesetzt. Mit Schreiben vom 7.5.2003 (Bl. 108 d.A.) teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass die in dem Schreiben vom 10.4.2003 gesetzte Frist offensichtlich falsch gewählt worden sei, und bat unter Hinweis auf die Gültigkeit der in dem Schreiben vom 10.4.2003 erfolgten Belehrung "zur Klarstellung um Zusendung der erbetenen Informationen bis zum 20.5.2003".

Mit Schreiben vom 26.5.2003 (Bl. 107 d.A.) entzog die Beklagte wegen Nichterteilung der geforderten Informationen den Versicherungsschutz. In einem auf den gleichen Tag datierenden Schreiben (Bl. 186 d.A.) nahm der Kläger zur Frage des Vorgehens bei intraartikulären Injektionen Stellung. Dieses Schreiben wurde jedenfalls mit anwaltlichem Schreiben vom 23.6.2003 (Bl.329/330 d.A.) der Beklagten übersandt. In einem weiteren, undatierten Schreiben (Bl. 187 d.A.) nahm der Kläger zur Frage der Aufklärung Stellung.

Bereits mit Schreiben vom 5.3.2003 (Bl. 177 d.A.) hatte die Beklagte das Klinikum der R.-Universität B St. J.-Hospital, Klinik für Orthopädie, zwecks Erstellung eines Gutachtens betreffend das Behandlungsgeschehen angeschrieben und um Mitteilung gebeten, ob der Gutachtenauftrag übernommen werden könne. Die Zusage wurde von dem Sachverständigen am 22.4.2003 telefonisch erteilt (Bl. 218 d.A.). Mit Schreiben vom 12.6.2003 teilte die Beklagte der R.-Universität B. die Erledigung des Gutachtenauftrages mit (Bl. 178 d.A.).

Der mit Klage vom 23.7.2003 eingeleitete Rechtsstreit der Patientin gegen den (hiesigen) Kläger auf Zahlung von Schmerzensgeld sowie Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz sämtlicher materieller und immaterieller Schäden wurde durch Vergleich, mit welchem sich der Kläger verpflichtete, der Patientin einen Abfindungsbetrag in Höhe von 25.000 Euro zu zahlen, beendet.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm Deckungsschutz zu gewähren, der Entzug des Versicherungsschutzes also nicht wirksam erfolgt sei. Er sei der ihm obliegenden Hinweis- und Informationspflicht vollumfänglich nachgekommen, insbesondere durch die Unterrichtung mit Schreiben vom 30.8.2002 und 5.7.2002 unter Beifügung der Behandlungsdokumentation und die entsprechenden Erläuterungen. Auch sei es der Beklagten unschwer möglich gewesen, durch kurze telefonische Rückfrage den Kläger auf das Missverständnis, dass dem nicht so sei, hinzuweisen. Im Übrigen seien die Fragen im Schreiben vom 11.11.2002 unglücklich formuliert, jedenfalls aber überflüssig und verfehlt - so insbesondere zu den hygienischen Maßnahmen und der Aufklärung - bzw. unmittelbar geeignet gewesen, den Versicherungsnehmer zu verwirren, weil aus dessen Sicht sämtliche erforderlichen Informationen mit Schreiben vom 5.7.2002 übermittelt worden seien, so dass ihm ein erhebliches Verschulden nicht vorgeworfen werden könne. Auch im Übrigen seien die Voraussetzungen, unter denen nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ein Entzug der Deckung wirksam sei, nicht gegeben. Letztlich fehle es auch an einer ordnungsgemäßen Belehrung.

Die Beklagte hat demgegenüber die Auffassung vertreten, dass sie in Folge grober und hartnäckiger vorsätzlicher Obliegenheitsverletzungen des Klägers, insbesondere der Nichtbeantwortung der mit Schreiben vom 11.11.2002 gestellten sachdienlichen Fragen trotz zahlreicher Mahnungen, von der Verpflichtung zur Leistung frei geworden sei. Soweit der Kläger nach Ablauf der ihm auf den 20.5.2003 gesetzten Frist Fragen beantwortet habe, habe die verspätete Erfüllung der Obliegenheit an der bereits wirksamen Versagung des Versicherungsschutzes nichts mehr ändern können.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung einer Leistungsfreiheit der Beklagte gemäß §§ 5 Nr. 3 AHB, 6 Abs. 3 VVG.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers. Er vertritt unter Verweis auf sein erstinstanzliches Vorbringen die Auffassung, dass das Landgericht die Voraussetzungen, unter denen eine vollständige Versagung des Versicherungsschutzes in Betracht komme, verkannt habe. Insbesondere mangele es an einem erheblichen Verschulden Auch habe er die erforderlichen Klarstellungen zum Schadensfall vorgenommen. Das Schreiben vom 26.5.2003 habe er an diesem Tag gefertigt und sogleich an die Versicherung abgeschickt.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 23.2.2005, Az. 12 O 422/03, die Beklagte zu verurteilen,

1. an ihn 29.109,88 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit dem 19.4.2002 zu zahlen,

2. ihn von allen Gerichtskosten freizustellen, die im Verfahren 2 O 35/03 vor dem Landgericht Arnsberg als von ihm zu tragen angefallen sind.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Insbesondere verweist sie darauf, dass ihr das auf den 26.5.2003 datierende Schreiben des Klägers erst mit Anwaltsschreiben vom 23.6.2003 zugegangen sei. Auch sei eine vollständige Informationserteilung, wie von ihr angefordert, erst mit Übermittlung der Stellungnahme der Praxisangestellten B. vom 7.7.2003 (Bl. 333/334 d.A.) erfolgt.

Entscheidungsgründe:

II.

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Denn die Beklagte ist gemäß §§ 5, 6 AHB i.V.m. §§ 6 Abs. 3, 34 VVG von der Verpflichtung zur Leistung frei. Der Kläger hat seine Obliegenheit, die Beklagte vollständig innerhalb der ihm gesetzten Frist zu informieren, verletzt.

(1) Nach §§ 5, 6 AHB i.V.m §§ 6, 34 VVG ist der Versicherer von der Verpflichtung zur Leistung frei, wenn eine Obliegenheit verletzt wird, die dem Versicherer gegenüber zu erfüllen ist, es sei denn, dass die Verletzung weder auf Vorsatz noch auf grober Fahrlässigkeit beruht.

Die von dem Kläger zu erfüllenden Obliegenheiten bestimmen sich nach § 5 Nr. 2 und 3 AHB. Danach hat der Versicherungsnehmer den Versicherungsfall unverzüglich, spätestens innerhalb einer Woche schriftlich anzuzeigen (Nr.2) sowie unter Beachtung der Weisungen des Versicherers nach Möglichkeit für die Abwendung und Minderung des Schadens zu sorgen und alles zu tun, was zur Klarstellung des Schadensfalles dient, sofern ihm dabei nichts Unbilliges zugemutet wird. Insbesondere hat er dem Versicherer bei der Abwehr des Schadens sowie bei der Schadensermittlung und -regulierung zu unterstützen und ihm ausführliche und wahrheitsgemäße Schadenberichte zu erstatten (Nr. 3).

(a) Ihre Leistungsfreiheit kann die Beklagte nicht auf eine Verletzung von § 5 Nr. 2 AHB stützen.

Denn die Beklagte kann aus der verspäteten Schadensanzeige - ein Schadensfall stand bereits auf Grund der Anschreiben der von der Patientin im Juni 2001 angerufenen Gutachterkommission im Raum, er wurde von den vom Kläger beauftragten Rechtsanwälten aber erst im Verlaufe einer von der Patientin angestrengten Auskunftsklage mit Schreiben vom 28.6.2002 angezeigt - keine Rechte herleiten. Sie hat auf die Mitteilung vom 28.6.2002 hin mit Schreiben vom 2.7.2002 (Bl. 96 d.A.) darauf hingewiesen, für die von der Patientin angestrengte Auskunfts- und Herausgabeklage nicht zuständig zu sein und mitgeteilt, im Hinblick auf zu erwartende Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüche Ermittlungen eingeleitet zu haben. Im Hinblick darauf hat sie Auskünfte bei dem Kläger eingeholt und ist nach Erledigung der Auskunftsklage und der Anmeldung von Schadensersatz- und Schmerzensgeldansprüchen ab September 2002 sowohl gegenüber der Patientin als auch gegenüber dem Kläger aktiv geworden (Bl. 171ff, 117 ff d.A.), ohne sich im Verlaufe der Korrespondenz bzw. der an den Kläger gerichteten weiteren Anfragen auf eine verspätete Schadensanzeige zu berufen. Damit hat die Beklagte zu erkennen gegeben, sich als rechtzeitig unterrichtet betrachtet zu haben. Auch die wiederholten Aufforderungen der Beklagten, ergänzende Informationen zur Verfügung zu stellen, können in Verbindung mit der Tatsache, dass sie den Kläger über die Rechtsfolgen von - anderen - Obliegenheitsverletzungen erst im Schreiben vom 10.4.2003 (Bl. 110 d.A.) hingewiesen hat, sinnvoller Weise nur so verstanden werden, dass die Beklagte diesen Einwand nicht weiterverfolgen wollte. Dies sieht die Beklagte offensichtlich auch so. Die dem Kläger durch bewusste Nachsicht eingeräumte günstige Rechtsposition kann sie ihm nicht mit Rücksicht auf sein späteres Verhalten wieder entziehen. Es hat folglich bei der Prüfung weiterer Obliegenheitsverletzungen außer Betracht zu bleiben (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1970, IV ZR 645/68, VersR 1970, S. 241; siehe auch OLG Frankfurt, OLGR 1999, 85)

(b) Die Beklagte ist jedoch wegen Verletzung der von dem Kläger gemäß § 5 Nr. 3 AHB zu erfüllenden Obliegenheiten von der Verpflichtung zur Leistung frei.

§ 5 Nr. 3 AHB statuiert eine umfassende Informationspflicht des Versicherungsnehmers. Sinn der Aufklärungsobliegenheit ist es, dass der Versicherer durch die sorgfältige Erfüllung der Obliegenheit in die Lage versetzt wird, sachgemäße Entscheidungen über die Behandlung des Versicherungsfalles zu treffen. Von daher hat der Versicherungsnehmer -und folglich auch der Kläger- dem Versicherer die Umstände des Schadensfalles mitzuteilen und damit zusammenhängende sachdienliche Fragen mit zutreffenden und vollständigen Angaben wahrheitsgemäß zu beantworten. Beantwortet er Fragen falsch oder trotz mehrfacher Mahnungen gar nicht, verstößt er gegen die ihm obliegende Aufklärungsobliegenheit; denn das Schweigen auf sachgerechte Fragen stellt sich wie deren unrichtige Beantwortung dar und ist von daher geeignet, das Aufklärungsinteresse des Versicherers zu gefährden (Littbarski, AHB, 2001, § 5, Rdnr. 57 ff, 66, m.w.N.; siehe auch BGH, aaO; OLG München, VersR 1980, S. 570).

aa. Zwar hat der Kläger, indem er weitere Fragen der Beklagten mit Schreiben vom 11.11.2002 auf seine Stellungnahme vom 5.7.2002 hin (Bl. 97 d.A.) - zur Einhaltung hygienischer Maßnahmen, Aufklärung der Patientin bzw. übliche Aufklärung sowie zur Beweisbarkeit der jeweiligen Verfahrensweise - trotz mehrfacher Mahnungen - so am 27.11.2002, 30.12.2002, 24.1.2002, 30.1.2003, 11.2.2003, 25.3.2003, 10.4.2003, 7.5.2003- zunächst nicht beantwortet hatte, objektiv eine Obliegenheitsverletzung begangen. Denn bei diesen Fragen handelt es sich zweifellos um mit dem Schadenfall im Zusammenhang stehende sachdienliche Fragen, auf deren Beantwortung die Beklagte zur Einschätzung des Haftungsrisikos und zwecks sachgerechter Entscheidungen im Rahmen der Abwicklung des Versicherungsfalles angewiesen war.

Diese Obliegenheit war auch nicht bereits dadurch erfüllt worden, dass der Kläger wegen des Schreibens der Beklagten vom 2.7.2002 dieser mit Schreiben vom 5.7.2002 einen Auszug aus der Patientenkartei überlassen und Ausführungen zu den hygienischen Maßnahmen gemacht hat. Denn es ist nicht ersichtlich, dass sich aus den Behandlungsunterlagen die von der Beklagten gewünschten Informationen zur Aufklärung ergaben, die der Kläger auch nicht in seinem Schreiben erteilt hatte.

Dass der Kläger zu einer Beantwortung dieser Fragen nicht in der Lage gewesen wäre, ist nicht ebenfalls ersichtlich. Seine Einlassung, die Fragen seien unglücklich formuliert und geeignet gewesen, ihn zu verwirren, überzeugt nicht. Denn sein Wissen um die Relevanz und die Bedeutung der Fragen für den Haftpflichtfall hat der Kläger nicht nur im Klageerwiderungsschriftsatz in dem gegen ihn vor dem Landgericht Arnsberg angestrengten Schadensersatzprozess, in dem er explizit auf eingehaltene Hygienestandards und Aufklärung der Patienten eingeht (Bl. 42 ff d. BA.) offenbart, sondern auch in seinem an die Beklagte gerichteten Schreiben vom 26.5.2003 (Hygienestandards) sowie dem nachfolgenden undatierten Schreiben (Aufklärung) (Bl. 186, 187 d.A.). Auch sind die Fragen so formuliert, dass sie selbst einem in versicherungsrechtlichen Fragen nicht versierten Laien hinreichend klar vor Augen führen, zu welchen Umständen ein Aufklärungsbedarf des Versicherers besteht.

Die ihm obliegende Aufklärungspflicht hat der Kläger auch vorsätzlich verletzt. Seine Anzeigepflicht verletzt ein Versicherungsnehmer vorsätzlich, wenn er die Verhaltensnorm im Bewusstsein ihres Bestehens nicht befolgen will. Dabei wird vorsätzliches Verhalten gemäß § 6 Abs. 3 VVG vermutet. Der Versicherungsnehmer muss sich insoweit entlasten (Senat, Urt. v. 26.10.2000, 5 U 296/00-26, VersR 2002, 51). Dies ist dem Kläger nicht gelungen. Denn er stellt gar nicht in Abrede, von seiner Obliegenheit, die Beklagte gemäß den von ihr gestellten Fragen, deren Beantwortung die Beklagte in zahlreichen Schreiben angemahnt hatte, zu informieren, nichts gewusst zu haben, sondern vertritt die Auffassung, bereits mit der Übersendung der Behandlungsunterlagen sowie den weiteren Auskünften im Schreiben vom 5.7.2002 die erforderlichen Informationen erteilt zu haben. Damit hat er sich bewusst über die Notwendigkeit, seinen Versicherer umfassend zu unterrichten, hinweggesetzt. Dass das nicht in der Absicht geschehen sein mag, die Beklagte zu schädigen, kann dahinstehen. Ihm war die Aufklärungs- und Informationspflicht bekannt, er hat sie nicht erfüllen wollen. Nachvollziehbare Gründe für seine permanente Weigerung, die Auskunftsobliegenheit zu erfüllen, hat er jedenfalls nicht angegeben (vgl. auch Senat, Urt. v. 22.8.1990, 5 U 21/90, VersR 1991, 872).

Ob dieser Umstand schon allein geeignet ist Leistungsfreiheit der Beklagten zu begründen, weil die Obliegenheitsverletzung nicht folgenlos geblieben ist oder ob es auf die erst mit dem Schreiben vom 10.4.2003 vorliegenden Voraussetzungen der Relevanz der Obliegenheitsverletzung ankommt, kann dahinstehen. Das Schweigen des Klägers hatte unter Umständen schon dadurch Folgen, dass der Beklagten eine einvernehmliche Beilegung der Auseinandersetzung mit der Patientin unmöglich gemacht worden ist, sich die sachverständige Begutachtung verzögert hat und es zur Klageerhebung vor dem Landgericht Arnsberg gekommen ist.

Denn der Beklagten ist es bereits aus anderen Gründen verwehrt, sich auf ein Recht zur Leistungsverweigerung aus Obliegenheitsverletzungen, die vor dem 10.4.2003 begangen worden sind, zu berufen, weil die Beklagte den Kläger erst im Schreiben vom 10.4.2003 mit der notwendigen und zutreffenden Belehrung angemahnt hat, hat sie (auch insoweit) zu erkennen gegeben, von der Möglichkeit, wegen ihr bekannter Obliegenheitsverletzungen die Deckung zu versagen, keinen Gebrauch machen zu wollen. Denn wenn der Versicherer in Kenntnis bereits vorgefallener Obliegenheitsverletzungen dem Versicherungsnehmer mitteilt, bei künftigen Verstößen laufe er Gefahr, den Versicherungsschutz zu verlieren, erklärt er damit, die Deckung wegen bereits begangener Verstöße nicht versagen zu wollen. Anders kann das Schreiben der Beklagten aus der Sicht des Empfängers auch nicht verstanden werden. Die Belehrung der Beklagten über einen Verlust des Versicherungsschutzes bei Nichterfüllung von Auskunftsobliegenheiten, die Fristsetzung zur Erfüllung der Obliegenheit und der hiermit verbundene Hinweis, im Falle nicht fristgerechter Erfüllung den Versicherungsschutz zu versagen, kann nämlich von einem in Versicherungsangelegenheiten nicht versierten Laien nur so verstanden werden, dass der Versicherer ausschließlich zukünftige Verstöße gegen Verhaltensnormen zum Anlass nehmen wird, den Versicherungsschutz nicht zu gewähren. Hätte sie Obliegenheitsverletzungen, die vor dem 10.4.2003 lagen, zum Anlass nehmen wollen, den Versicherungsschutz zu versagen, hätte sie dies ausdrücklich erklären bzw. den Kläger hierauf hinweisen müssen (vgl. auch BGH, Urt. v. 16.1.1970, aaO). Dies ist sachgerecht, weil der Anspruchsverlust oft eine unverhältnismäßig harte Strafe bedeuten kann, die nicht ohne Warnung eintreten soll.

bb. Leistungsfreiheit der Beklagten ist jedoch dadurch eingetreten, dass der Kläger der Beklagten innerhalb der bis zum 20.5.2003 gesetzten Frist seine Auskunftsobliegenheit nicht erfüllt hat.

aaa. Die Beklagte hat dem Kläger wirksam eine Frist zur Erfüllung der Auskunftsobliegenheit bis zum 20.5.2003 gesetzt. Zwar wurde dem Kläger mit dem Schreiben vom 10.4.2003 zunächst eine Frist bis zum 22.10.2003 eingeräumt. Allerdings hat die Beklagte diese Frist nachträglich mit Schreiben vom 7.5.2003 korrigiert, eine solche zum 20.5.2003 gesetzt und klargestellt, dass angesichts der mehrmaligen Erinnerungen und der zwischenzeitlich entstandenen Dringlichkeit es offensichtlich sei, dass die Frist falsch gewählt worden sei. Damit war der Kläger mit der gebotenen Deutlichkeit darauf hingewiesen worden, dass die Auskunftsobliegenheit bis zum 20.5.2003 zu erfüllen war.

Dass der Kläger sodann mit einem auf den 26.5.2003 datierten Schreiben der Beklagten Informationen erteilt hat, führt nicht zu einer Erfüllung der Aufklärungsobliegenheit.

Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger wenn erhebliche Zweifel bestehen das Schreiben an diesem Tag abgesandt hat und es der Beklagten hierzu zeitnah zugegangen ist, was diese unter Hinweis darauf, Kenntnis hiervon erst mit anwaltlichem Schreiben vom 23.6.2003 erlangt zu haben bestreitet. Ebenso kann für diesen Fall dahinstehen, ob eine Fristüberschreitung von 1 und 6 Tagen unerheblich ist (vgl. KG, VersR 1986, 353, 354).

Denn die Aufklärungsobliegenheit war auch mit den in diesem Schreiben enthaltenen Informationen noch nicht vollständig erfüllt. Im Hinblick auf das von der Patientin angekündigte, auf Leistung von Schadensersatz und Schmerzensgeld gerichtete Klageverfahren hat die Beklagte um Informationen zu den hygienischen Maßnahmen bei intraartikulären Injektionen, die Möglichkeit einer Bestätigung der Angaben durch die Mitarbeiterinnen, ferner um Informationen zur Aufklärung des Patienten vor der Durchführung einer Punktion oder Injektion, insbesondere über die Auswirkungen einer Infektion auf die Prothese sowie auf eine mögliche Erhöhung des Infektionsrisikos bei Verabreichung eines Kortisonpräparates, sowie um die Hereinreichung der Aussagen der Mitarbeiterinnen über die Aufklärung gebeten. Dem ist der Kläger nicht vollständig nachgekommen. Ausführungen zur gebotenen Aufklärung insbesondere bei der Durchführung von Punktionen und Injektionen sowie über die Auswirkungen der Verabreichung eines Kortisonpräparates, enthalten weder das Schreiben vom 5.7.2002 noch das Schreiben vom 26.5.2003. Ferner enthält das Schreiben weder Auskünfte darüber, ob und welche Aussagen seine Mitarbeiterinnen über die Aufklärung im konkreten Fall bzw. allgemein sowie zu Maßnahmen vor intraartikulären Injektionen machen können noch wurden deren Aussagen hereingereicht. Erst in einem undatierten weiteren, nach dem nicht bestrittenen Sachvortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 9.12.2005 (Bl. 319 ff/ 321 d.A.) nach Fristablauf, nämlich am 24.6.2003 bei ihr eingegangenen Schreiben hat der Kläger zu Fragen der Aufklärung Stellung genommen, und ist der Beklagten mit Faxschreiben vom 7.7.2003 die Stellungnahme einer Mitarbeiterin zugegangen.

bbb. Dafür, dass der Kläger die Aufklärungsobliegenheit vorsätzlich verletzt hat, spricht eine tatsächliche Vermutung, die der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger ( vgl. statt aller Dörner in: Berliner Kommentar zum VVG, 1998, § 34, Rdnr. 47, m.w.N.) nicht entkräftet hat. Mit seiner fortgesetzten hartnäckigen Weigerung, - weitere- Auskünfte zu den von der Beklagten mit Schreiben vom 11.11.2002 gestellten Fragen zu erteilen, hat er sich bewusst über die Notwendigkeit, die Beklagte umfassend und vollständig zu informieren, hinweggesetzt (s.o.).

ccc. Die Verletzung der Aufklärungsobliegenheit war relevant. Denn die von dem Kläger zu verantwortende Verspätung der Information der Beklagten über die Risikoaufklärung der Patientin war generell geeignet, die Interessen der Beklagten ernsthaft zu gefährden.

Das Interesse des Haftpflichtversicherers geht dahin, durch die Aufklärung des Versicherungsnehmers einen möglichst genauen Überblick über den Haftungsumfang zu erlangen. Die Aufklärung soll ihn in die Lage versetzen, sachgemäße Entschließungen über die Behandlung des Versicherungsfalles zu treffen. Da der Versicherer die Art der Einlassung auf den Haftpflichtanspruch zu bestimmen hat, muss er sich darauf verlassen können, dass seine den Schadensfall betreffenden Fragen von dem Versicherten vollständig beantwortet werden. Unterbleibt dies über einen längeren Zeitraum, ist das Ergebnis -wenn diesem Verhalten auch nicht der gleiche Unrechtsgehalt zukommt- in gleicher Weise geeignet, die Aufklärungsinteressen des Versicherers zu gefährden, wie die sachlich unrichtige Beantwortung der gestellten Fragen. Denn bei unterbliebener Aufklärung durch den Versicherungsnehmer, auf die der Versicherer angewiesen ist, ist dieser schlechthin gehindert, die zur Feststellung der Haftpflicht des Schädigers, Schadensregulierung und sachgemäßen Prozessführung erforderlichen Entscheidungen zu treffen. Dies beinhaltet die generelle Gefährdung der Interessen des Versicherers (vgl. OLG München, VersR 1980, 570).

Für den von der Patientin angekündigten Arzthaftungsprozess war die Frage der Risikoaufklärung sowie die Beweisbarkeit nicht nur der Einhaltung von Hygienestandards, sondern gerade der Risikoaufklärung durch Aussagen der Mitarbeiterinnen, entgegen der Auffassung des Klägers, auch von wesentlicher Bedeutung. Der Umstand, ob insbesondere eine Aufklärung und dementsprechend eine Einwilligung des Patienten in den Eingriff erfolgt sind, begründet neben dem Behandlungsfehler einen eigenständigen Haftungsgrund. Kann der Arzt wegen fehlender oder unzureichender Risikoaufklärung in Anspruch genommen werden, kommt es gegebenenfalls auf die Frage des Vorliegens eines (groben) Behandlungsfehlers nicht mehr an.

Dass die Beklagte bereits Kontakt zum Klinikum der R.-Universität B., Klinik für Orthopädie, zwecks Begutachtung der Patientin, wie in dem Schreiben vom 11.11.2002 angekündigt, aufgenommen und den Gutachtenauftrag sodann mit Schreiben vom 12.6.2003 "storniert" hatte, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Die vorgesehene Begutachtung des Behandlungsgeschehens bezog sich auf die Frage des Vorliegens eines (groben) Behandlungsfehlers, nicht jedoch auf die Frage der ordnungsgemäßen Risikoaufklärung. Von daher war die unvollständige Auskunft (weiterhin) generell geeignet, die berechtigten Interessen der Beklagten ernsthaft zu gefährden.

Den Kläger trifft auch ein erhebliches Verschulden. Hierfür sprechen die Gesamtumstände. Dass ihn nur ein geringes Verschulden trifft, hat der insoweit beweisbelastete Kläger (vgl. statt aller Dörner, aaO, m.w.N.) nicht hinreichend dargelegt bzw. nachgewiesen. Dem Kläger war durch das Schreiben vom 11.11.2002 sowie die darauf folgenden vielfachen Mahnungen hinreichend deutlich vor Augen geführt worden, dass er verpflichtet ist, die Beklagte umfassend und vollständig unterrichten zu müssen, wie er dies später , nämlich im Klageerwiderungsschriftsatz in dem gegen ihn vor dem Landgericht Arnsberg angestrengten Schadensersatzprozess, in dem er explizit auf eingehaltene Hygienestandards und Aufklärung der Patienten eingeht (Bl. 42 ff d. BA.), sowie in dem Schreiben vom 26.5.2003 bzw. dem undatierten weiteren Schreiben getan hat (s.o.). Für die Annahme, die Fragen habe der Kläger nicht verstanden bzw. diese seien verwirrend, so dass er sie deshalb nicht fristgerecht habe beantworten können, ist kein Raum (s.o.). Ferner hat die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 10.4.2003 deutlich auf die Folgen, die sich aus der Nichtbeantwortung der Fragen ergeben, hingewiesen. Dennoch war der Kläger, auch wenn die Beklagte aus der hartnäckigen Weigerung der Erfüllung der Obliegenheit zunächst keine Konsequenzen gezogen hat (s.o.), über Monate hinweg untätig geblieben. Soweit er dann die letzte Frist zur Erfüllung der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht verstreichen ließ und die Informationen vollständig erst Ende Juni 2003/ Anfang Juli 2003 erteilt hat, ist dies angesichts der Gesamtumstände nicht mehr entschuldbar. Abgesehen davon spricht alles dafür, dass der Kläger erst den Entzug des Deckungsschutzes, den die Beklagte am 26.5.2003 erklärt hat, zum Anlass genommen hat, die gestellten Fragen - sukzessive - zu beantworten. Bei dieser Sachlage besteht für die Annahme eines nur geringen Verschuldens des Klägers keine Veranlassung.

Der Kläger ist über die Folgen der Verletzung der ihm gemäß § 5 Nr. 3 AHB zu erfüllenden Obliegenheiten, nämlich den Versicherer umfassend aufzuklären und zu informieren, ordnungsgemäß mit Schreiben vom 10.4.2003 belehrt worden (vgl. BGH Z 48, 7 ff; Dörner, aaO, Rdnr. 39, m.w.N.). Auch ist der Kläger im Schreiben vom 7.5.2003, mit der die Beklagte die im Schreiben vom 10.4.2003 gesetzte Frist korrigiert hat, auf die Gültigkeit des "Hinweises zu den vertraglichen Obliegenheiten und der möglichen Versicherungsschutzversagung" unter Beifügung einer Kopie des vorgenannten Schreibens aufmerksam gemacht worden, so dass ungeachtet der Frage deren Notwendigkeit eine erneute Belehrung erfolgt ist.

Ob die Obliegenheitsverletzung durch die nicht zeitgerechte Antwort auf die Aufforderung der Beklagten vom 10.4. folgenlos geblieben ist, kann deshalb dahinstehen (vgl. Senat, Urt. v. 25.20.2000, 5 U 296/00-26, aaO).

ddd. Dafür, dass die Berufung der Beklagten auf Leistungsfreiheit rechtsmissbräuchlich sein könnte, liegen keine Anhaltspunkte vor. Der Umstand, dass die Beklagte zunächst aus der hartnäckigen Weigerungshaltung des Klägers keine Konsequenzen gezogen und den Deckungsschutz nicht bereits früher entzogen hat, konnte und durfte der Kläger nicht davon ausgehen, eine Obliegenheitsverletzung werde keine Folgen haben. Denn die Beklagte hat den Kläger nicht nur in den Schreiben vom 25.3.2003 und 11.2.2003 - wenn auch unzureichend- darauf hingewiesen, dass die Verletzung der Obliegenheit zur umfassenden Mitwirkung regelmäßig gemäß § 6 AHB zur Leistungsfreiheit des Versicherers führt, sondern den Kläger ausdrücklich mit Schreiben vom 10.4.2003 und 7.5.2003 belehrt.

Von daher ist die Beklagte gemäß §§ 5, 6 AHB i.V.m. §§ 6 Abs. 3, 24 VVG leistungsfrei, so dass die Berufung des Klägers keinen Erfolg hat.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 3, 5 ZPO.

Die Revision war mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen nicht zuzulassen.

Ende der Entscheidung