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5 W 144/04

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Saarländischen Oberlandesgerichts am 29.7.2004

beschlossen:

Tenor:

1.

Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts Saarbrücken vom 10.05.2004 - 7 II O 119/03 - wird zurückgewiesen.

2.

Der Beklagte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

3.

Der Beschwerdewert wird auf 2.128,83 € festgesetzt.

4.

Die Beschwerde zum Bundesgerichtshof wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin vermittelt unter anderem Versicherungs- und Bausparverträge durch selbständige Handelsvertreter. Sie macht gegen den Beklagten, der am 16. 09./01. 10. 2001 einen als "Handelsvertretervertrag" sowie einen als "Rahmenvereinbarung zur Linearisierung der AWD Fach- und Vertriebsausbildung" bezeichneten Vertrag mit ihr abschloss, Ansprüche auf Rückzahlung gewährter Provisionsvorschüsse sowie von Ausbildungsbeihilfen geltend. Der Beklagte kündigte das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom 26. 08. 2002, welches der Klägerin am 29. 08. 2002 zuging.

Der Beklagte ist der Auffassung, der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten sei nicht eröffnet, da es sich bei der Tätigkeit für die Klägerin um ein Arbeitsverhältnis gehandelt habe. Die Abhängigkeit des Beklagten folge daraus, dass er nur bei Anwesenheit des Teamleiters und nach dessen Anweisungen seine Tätigkeit habe ausführen dürfen. Die Klägerin habe ihm eine Vielzahl von Pflichten auferlegt, welche seine Tätigkeit in der Gesamtschau zur abhängigen Tätigkeit machten.

Die Klägerin hat eingeräumt, dass dem Beklagten in der Anfangszeit zur Qualitätssicherung, zur Haftungsbegrenzung und zum eigenen Schutz des Beklagten, ein Handelsvertreter zur Seite gestellt worden sei, der bereits über eine "Finanzberater- Lizenz" verfüge. Im übrigen hat sie die behaupteten Pflichten des Beklagten bestritten.

Das Landgericht hat am 10. 05. 2004 - nach vorherigem entsprechendem Hinweis - gem. § 17 a Abs. 3, 4 GVG beschlossen, dass der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben sei. Zwischen den Parteien bestehe ein Handelsvertretervertrag, für den - ungeachtet der Frage, ob der Beklagte seiner Tätigkeit selbständig oder unselbständig nachgegangen sei - gem. § 5 Abs. 3 ArbGG der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nur dann eröffnet sei, wenn der Verdienst der letzten 6 Monate unter 1000 Euro im Monat liege. Dies sei nicht der Fall gewesen.

Gegen diesen, dem Beklagten am 14. 05. 2004 zugestellten Beschluss, richtet sich die mit am 27. 05. 2004 eingegangenem Schriftsatz vom 25. 05. 2004 eingelegte sofortige Beschwerde. Der Beklagte ist der Auffassung, § 5 Abs. 3 ArbGG erfasse nur freie Handelsvertreter und führt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrages aus, dass er selbst in einer abhängigen Stellung tätig gewesen sei. Ungeachtet dessen habe seine monatliche Vergütung bei zutreffender Betrachung unter 1.000 Euro gelegen, so dass auch die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 ArbGG gegeben seien.

Die Klägerin verteidigt den Beschluss des Landgerichts.

II.

Die sofortige Beschwerde ist nach § 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG zulässig. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG i.V.m. 569 Abs. 1 und 2 ZPO).

Sie ist jedoch nicht begründet. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass die ordentlichen Gerichte zur Entscheidung des Rechtsstreits zuständig sind (§ 13 GVG).

Die Arbeitsgerichte sind nicht nach §§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 48 ArbGG ausschließlich zuständig. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG sind die Arbeitsgerichte zuständig für Ansprüche zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. § 5 ArbGG bestimmt, wer als Arbeitnehmer anzusehen ist. Der Beklagte ist nicht Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift. Er ist weder Angestellter nach § 84 Abs. 2 HGB, noch arbeitnehmerähnliche Person nach § 5 Abs. 1 ArbGG; er unterfällt auch nicht § 5 Abs. 3 ArbGG.

1.

Der Beklagte war kein Arbeitnehmer, sondern Handelsvertreter im Sinne der §§ 92 Abs. 1, 2, 84 Abs. 1 HGB.

Es kann allerdings nicht dahinstehen, ob der Beklagte selbständiger Handelsvertreter war oder durch Vertrag oder tatsächliche Handhabung so stark eingeschränkt war, dass er als Arbeitnehmer zu behandeln wäre. Etwas anderes ergibt sich insbesondere auch nicht aus § 5 Abs. 3 ArbGG, da diese Vorschrift - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nur dann zur Anwendung kommt, wenn eine selbständige Tätigkeit im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB vorliegt. Bei fehlender Selbständigkeit ist bereits nach § 84 Abs. 2 HGB ohne weiteres Arbeitnehmereigenschaft gegeben (vgl. Grunsky, ArbGG, 6. Aufl., § 5 Rn. 21, 22; Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, 2. Aufl., 1995, § 5 Rn. 23; Senat, Beschluss vom 18. 07. 1997, 5 W 162/97- 58).

Letztlich ist der Beklagte jedoch nicht Arbeitnehmer nach § 84 Abs. 2 HGB. Die Frage, ob eine selbständige Tätigkeit im Sinne des § 84 HGB vorliegt, ist anhand eines Gesamtbildes von Vertragsgestaltung einerseits und Vertragshandhabung andererseits zu bestimmen (BGH Urteil vom 11.03.1982, I ZR 27/80, NJW 1982, 1758; NJW 1998, 2057; NJW 1999, 648 <649>; Staub, HGB, 4. Aufl., § 84 Rn. 7; Baumbach/Hopt, HGB, 31. Aufl., § 84 Rn. 36), wobei zu prüfen ist, ob der Beklagte seine Tätigkeit im wesentlichen frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen konnte (§ 84 Abs. 1 S. 2 HGB). Neben den im Gesetz selbst genannten Gesichtspunkten von Ort, Zeit sowie Art und Weise der Tätigkeit ist dabei insbesondere auch abzuwägen ob und inwieweit ein unternehmerisches Risiko besteht und ob und auf welche Art und Weise die Vergütung berechnet wird.

Die diesbezüglichen vertraglichen Regelungen in Ziffer 2.1. des - ausdrücklich als Handelsvertretervertrag bezeichneten - Vertragswerkes, in dem die Selbständigkeit der Tätigkeit des Beklagten festgeschrieben ist und in Ziffer 6.3 und 6.4 des Vertrages, worin festgelegt ist, dass der Beklagte seine Tätigkeit frei gestalten kann ohne dass eine Weisungsbefugnis der Beklagten über Ort und Zeit der Tätigkeit besteht, sprechen allerdings eindeutig für eine selbständige Tätigkeit. Auch die Vergütungsregelung, die gem. Ziffer 5. des Handelsvertretervertrages umsatzabhängige Provisionen und Superprovisionen vorsah, deutet auf eine selbständige Tätigkeit hin. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der von den Parteien ergänzend geschlossenen "Rahmenvereinbarung zur Linearisierung in der AWD Fach- und Vertriebsausbildung". Soweit dort für einen überschaubaren Zeitraum der Ausbildung (höchstens 12 Monate, vgl. Ziffer 3 der Rahmenvereinbarung) ein Provisionsvorschuss und ein Leistungsanreiz gewährt wurden, waren diese Leistungen ausdrücklich "ins Verdienen zu bringen". Dies ändert am Grundsatz der Umsatzabhängigkeit der Entlohnung nichts.

Dass die vertraglichen Bestimmungen die Selbständigkeit der Tätigkeit des Beklagten vorsehen, stellt er selbst auch nicht in Abrede. Er behauptet allerdings, die tatsächliche Handhabung des Vertrages sei - hiervon abweichend - so gewesen, dass ihm die vertraglich zugesicherte Selbständigkeit nicht zugestanden worden sei. Die tatsächliche Ausgestaltung der Tätigkeit ist für die rechtliche Wertung allerdings beachtlich (vgl. Senat a.a.O. unter Hinweis auf BAG vom 21.02. 1990, AP § 611 Nr. 57), führt hier jedoch nicht zu einem abweichenden Gesamtergebnis. Der Beklagte stellt in diesem Zusammenhang bestrittene Behauptungen auf, wonach ihm eine Vielzahl von Pflichten auferlegt worden seien, die ihn in seiner Selbständigkeit eingeengt hätten. So habe er wöchentliche Tätigkeitsberichte abfassen müssen und Untätigkeit, beispielsweise infolge von Urlaub oder Krankheit, begründen müssen. Er sei verpflichtet gewesen, im Büro des Teamleiters zu erscheinen und von dort Telefonate zu führen. Er sei verpflichtet gewesen, ein Notebook anzumieten und einen eigenen Büroraum anzumieten. Er sei verpflichtet gewesen, Listen von Bestandskunden abzuarbeiten und bestimmte Verwaltungsaufgaben zu erledigen. Weiterhin seien ihm Pflichten zur Fortbildung auferlegt worden. Die Einstellung von Mitarbeitern habe der Genehmigung der Klägerin bedurft. All dies ist den vertraglichen Regelungen zwischen Klägerin und Beklagtem - so wie vom Beklagten vorgetragen - nicht zu entnehmen. Damit ist aber auch nicht ersichtlich, warum es sich hierbei um "Pflichten" des Beklagten gehandelt haben soll. Zwar mag es so sein, dass bestimmte Maßnahmen - beispielsweise die Beschaffung eines Notebooks mit geeigneter Software zur Abrechnung und zur Vermarktung der Produkte der Klägerin - unabdingbar waren, um die Tätigkeit des - selbständigen - Handelsvertreters wirtschaftlich erfolgreich ausüben zu können. Weitere Maßnahmen mögen - bis hin zum Erscheinen im Büro des Teamleiters - gerade in Anbetracht der kurzen Dauer des Vertragsverhältnisses notwendig gewesen sein, um eine sachgerechte Einarbeitung in den Beruf zu gewährleisten. Hierauf kommt es indes nicht an. Die einzige ersichtliche Sanktion bei einem "Verstoß" gegen die vorgenannten Pflichten ist es, dass der wirtschaftliche Erfolg der Tätigkeit des Beklagten möglicherweise beeinträchtigt wird. Da die Verantwortlichkeit für den wirtschaftlichen Erfolg typisches Merkmal des selbständigen Handelsvertreters ist, bleibt dies außer Betracht. Sanktionen durch die Klägerin selbst oder durch weisungsbefugte Vertreter derselben trägt der Beklagte selbst nicht vor.

Auch soweit sich der Beklagte darauf beruft, es habe ein "mit Sanktionsregelungen verbundener" Karriereplan bestanden, ist nicht ersichtlich, welche Sanktionen damit gemeint sein sollen. Das Gleiche gilt, soweit der Beklagte vorträgt, die Klägerin habe Vorgaben zum äußeren Erscheinungsbild gemacht, wobei es - ungeachtet dessen - auch durchaus in deren legitimem Interesse liegt, dass die für sie tätigen Handelsvertreter im Hinblick auf ihr Äußeres einen gewissen Mindeststandard einhalten.

Unstreitig hat der Beklagte allerdings Vermittlungen nur bei Anwesenheit des Teamleiters und auf dessen Anweisung durchgeführt. Auch hieraus kann indes nicht der Schluss gezogen werden, dass dem Beklagten - abweichend von der vertraglichen Vereinbarung - nicht das Recht zur eigenständigen Akquisition zustehen sollte. Das Interesse an einer möglichst umfassenden Akquise war sowohl bei der Klägerin als auch bei dem Beklagten gegeben. Die Klägerin, auf deren Vortrag es insoweit ankommt (vgl. BGH, Beschl. vom 11. 07. 1996, V ZB 6/96, NJW 1996, 3012), hat in diesem Zusammenhang unwidersprochen dargelegt, dass es sich um eine auf den Beginn der Tätigkeit begrenzte Maßnahme der Qualitätssicherung und - gerade auch im Interesse des Beklagten - der Haftungsbegrenzung handelte. Dies führt nicht zur Unselbständigkeit der Tätigkeit. Gerade in der Versicherungswirtschaft ist wegen der Schwierigkeit und Vielgestaltigkeit dieser Branche und der sehr hohen finanziellen Risiken, die damit verbunden sind, selbst bei ausgebildeten Handelsvertretern ein großzügiger Maßstab hinsichtlich der Zulässigkeit von Weisungen anzulegen (Staub, HGB, 4. Aufl., § 84 Rn. 7). Dass einem Berufsanfänger in diesem Bereich für den Beginn der Tätigkeit ein ausgebildeter Mitarbeiter zur Seite steht, vermag daher die Selbständigkeit nicht auszuschließen. 2.

Der Beklagte ist auch nicht nach § 5 Abs. 3 ArbGG i.V.m. § 92a Abs. 1 HGB als Arbeitnehmer anzusehen. Nach dieser Vorschrift gelten Handelsvertreter als Arbeitnehmer im Sinne des ArbGG, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für die nach § 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann und die während der letzten 6 Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt nicht mehr als 1.000 Euro verdient haben. Letzteres ist bei dem Beklagten zwar der Fall. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind bei der Ermittlung des Verdienstes nicht die Provisionsvorschüsse oder gewährte Darlehen (OLG Hamm, Beschluss vom 27. 03. 1998, zitiert nach juris, Grunsky, ArbGG, 6. Aufl., § 5 Rn. 22), sondern nur die tatsächlich "verdienten" Provisionen zu berücksichtigen, die ausweislich der vorgelegten Abrechnungen in jedem einzelnen Monat - und damit erst Recht im Durchschnitt - unter 1.000 Euro lagen. Der Beklagte gehört aber nicht zu dem angesprochenen Personenkreis. Mindestarbeitsbedingungen können nur für solche Handelsvertreter festgesetzt werden, die vertraglich nicht für weitere Unternehmen tätig werden dürfen oder denen dies nach Art und Umfang der von ihnen verlangten Tätigkeit nicht möglich ist. Dabei sind vertragliche Einschränkungen unbeachtlich, die dem Handelsvertreter lediglich eine Konkurrenztätigkeit untersagen, die er nach den allgemeinen Regeln ohnehin nicht ausüben darf. Hierüber geht das in Ziffer 7. 2 des Vertrages enthaltene Verbot allerdings nicht hinaus. Dem steht auch nicht entgegen, dass der letzte Satz der Regelung lautet, dass dem Mitarbeiter nicht gestattet ist, Produkte zu vermitteln, die nicht in der Provisionsliste und/oder dem Produktplan des AWD enthalten sind. Der Senat schließt sich insoweit dem OLG Hamm an, welches ausgeführt hat, hierdurch werde das Konkurrenzverbot lediglich klargestellt; über die Möglichkeit des Handelsvertreters, darüber hinaus z. B. andere Waren anzubieten, die nicht unter das Konkurrenzverbot fallen, besagt die Klausel nichts (Beschluss vom 15. 03. 2001, 35 W 15/00).

Dem kann der Beklagte auch nicht entgegenhalten, dass ihm faktisch eine andere Tätigkeit nicht möglich gewesen sei. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Tätigkeit des Beklagten über die Einarbeitungs- und Schulungsphase nicht hinausgekommen ist. Dass der Beklagte in dieser Phase zeitlich so in Anspruch genommen war, dass ihm eine weitere Tätigkeit - sei es als Handelsvertreter, sei es in einem Angestelltenverhältnis - nicht möglich war, schließt bei dem auf Dauer angelegten Vertragsverhältnis der Beklagten nicht auf Dauer die Möglichkeit zu einer anderweitigen Tätigkeit aus.

3.

Sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 92a Abs. 1 HGB und damit die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 ArbGG nicht erfüllt, verbleibt es bei der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte. Es kommt dann nicht darauf an, ob der Handelsvertreter in diesen Fällen noch als arbeitnehmerähnliche Person angesehen werden kann. § 5 Abs. 3 ArbGG enthält eine für Handelsvertreter in sich abgeschlossene Zuständigkeitsregelung, die der Regelung über die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte für arbeitnehmerähnliche Personen in § 5 Abs. 1 ArbGG vorgeht (BAG AP Nr. 1 zu § 92a HGB; Germelmann/Matthes/Prütting, ArbG, 3. Aufl., § 5 Rn. 28; MünchKomm/v. Hoyningen-Huene a.a.O. Rn. 5; Kissel, a.a.O., Rn. 153).

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Streitwert war auf ein Fünftel des Wertes der Hauptsache festzusetzen.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Beschwerde zum Bundesgerichtshof (§ 17a Abs. 4 S. 4, 5 GVG liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung