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Eigentümer von Ferienwohnungen, die diese auf Dauer an eine Gesellschaft, an der sie beteiligt sind, vermietet haben, unterliegen nicht als Zweitwohnungsinhaber der Kurabgabepflicht, sofern ein Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmögichkeiten nicht festzustellen ist.

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SCHLESWIG-HOLSTEINISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT BESCHLUSS

Az.: 2 LA 124/05

In der Verwaltungsrechtssache

Streitgegenstand: Kurabgabe

hier: Antrag auf Zulassung der Berufung

hat der 2. Senat des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts in Schleswig am 05. September 2006 beschlossen:

Tenor:

Der Antrag des Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 6. Kammer, Einzelrichter - vom 17. November 2005 wird abgelehnt.

Der Beklagte trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Antragsverfahren auf 668,16 Euro festgesetzt.

Gründe:

Der auf § 124 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 5 VwGO gestützte Antrag des Beklagten auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Aus den Ausführungen des Beklagten zur Begründung seines Zulassungsantrages ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils, § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Der Beklagte macht zu Recht geltend, dass sich der Kurabgabetatbestand bzw. Tourismusbeitragstatbestand - die Abgabepflicht dem Grunde nach - jeweils aus § 2 der maßgeblichen Satzungen (KAS) der Gemeinde ... vom 16. Dezember 1997 in der Fassung der 1. und 2. Nachtragssatzung vom 08. Oktober 1999 für die Jahre 1999 und 2000 bzw. der Satzung vom 16. Oktober 2000 für das Jahr 2001 und der Satzung vom 12. Dezember 2001 für das Jahr 2002 und der Satzung vom 12. Dezember 2001 in der Fassung der 1. Nachtragssatzung vom 17. Dezember 2002 für das Jahr 2003 ergibt. Die vom Verwaltungsgericht insoweit wohl zugrunde gelegte Vorschrift des § 5 Abs. 3 KAS vom 12. Dezember 2001 sowie die Vorschrift des § 4 Abs. 2 b KAS vom 20. April 2004 regelt nur die Höhe der Kurabgabe, wobei § 4 Abs. 2 b KAS vom 20. April 2004 für den vorliegenden Fall sowieso nicht einschlägig ist, da diese Satzung die hier streitigen Jahre 1999 bis 2003 nicht erfasst.

Auf die Richtigkeit der Entscheidung im Ergebnis, auf die es allein maßgeblich ankommt, wirkt sich dies indes nicht aus.

Nach § 2 Satz 1 KAS (der in Übereinstimmung mit § 10 Abs. 2 Satz 1 KAG steht) in der hier jeweils maßgeblichen Fassung ist kurabgabepflichtig/tourismusbeitragpflichtig, wer sich in der Zeit vom 01. Januar bis 31. Dezember eines (jeden) Jahres im Erhebungsgebiet aufhält, ohne dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt zu haben (ortsfremd). Nach dem hier weiter maßgeblichen Satz 2 dieser Vorschrift, der im Einklang mit § 10 Abs. 2 Satz 2 KAG steht, gilt als ortsfremd auch, wer im Erhebungsgebiet Eigentümer/in- oder Besitzer/in einer Wohngelegenheit ist, wenn und soweit er oder sie diese zu Erholungszwecken benutzt. Auch Eigentümer und Besitzer von Wohngelegenheiten sind daher nur dann verpflichtet, die Jahreskurabgabe zu zahlen, wenn sie den Tatbestand des § 2 KAS in der jeweils gültigen Fassung erfüllen, d.h. wenn sie während der abgabepflichtigen Saison (hier ganzjährig) in der Gemeinde Aufenthalt nehmen (Beschl. des Senats v. 10.02.2005 - 2 LA 45/05 -). Die alleinige Möglichkeit, jederzeit die Wohnung aufzusuchen und damit Aufenthalt nehmen zu können, reicht hierbei nicht aus (Urt. des Senats v. 26.05.1999, - 2 L 142/96 -, NordÖR 2000, 81 (82)). Bei Eigentümern und Besitzern von Wohngelegenheiten stellt sich somit die Frage nach den tatsächlichen Aufenthalten, wobei die widerlegbare Vermutung gilt, dass diese ihre Wohnung auch tatsächlich in jedem Jahr nutzen (OVG Lüneburg, Urt. v. 28.10.1992, - 9 L 355/92 -, DÖV 1993, 721 (722) = NVwZ-RR 1993, 510 (511); Urt. des Senats v. 26.05.1999, a.a.O.). Wird die Vermutung nicht widerlegt oder ein Aufenthalt in der Wohngelegenheit eingeräumt, fingiert die Satzung - unabhängig von der tatsächlichen Aufenthaltsdauer - (unwiderlegbar) die Dauer des Aufenthalts im Erhebungsgebiet, so dass in pauschaler Form die Jahreskurabgabe erhoben werden darf (Urt. des Senats v. 04.10.1995, - 2 L 197/94 -, Die Gemeinde 1996, 80 ff = KStZ 1996, 215 ff; Beschluss des Senats vom 04.11.2004, - 2 LA 98/04 -).

Der Beklagte verweist diesbezüglich zutreffend darauf, dass die Erhebung von Zweitwohnungssteuer und Kurabgabe unterschiedlichen Voraussetzungen unterliegt. Soweit im Urteil des Verwaltungsgerichts durch das Abstellen auf eine "reine Kapitalanlage" ein anderer Eindruck erweckt wird, hat dies keine Auswirkungen auf die Richtigkeit des Urteils im Ergebnis.

Obwohl die Kurabgabe nicht vom Merkmal der "Kapitalanlage" abhängt, also nicht die Frage des Betreibens eines konsumtiven Aufwandes (Aufwandes für die Einkommensverwendung) maßgeblich ist, so bestehen dennoch - wie in dem vom Beklagten zitierten Urteil des Senats (Urt. v. 25.08.1999, - 2 L 223/96 -, KStZ 2000, 55 [56]) angedeutet, insoweit Parallelen, als das Eigentum an einer Wohngelegenheit im Erhebungsgebiet jedenfalls nicht ausreicht, um die o.g. Vermutungen auszulösen. Hinzu kommen muss eine Nutzungsmöglichkeit der Wohngelegenheit, die nicht nur abstrakt bestehen darf. Insoweit bedarf es nicht - wie der Beklagte annimmt - des Rückgriffes auf das Merkmal des "Inhaber-Begriffes des Zweitwohnungssteuerrechts", obwohl auch insoweit Parallelen bestehen. Um die Vermutung des Aufenthaltes dem Grunde und der Dauer nach auszulösen, muss ein unmittelbarer Besitz des Inanspruchgenommenen an der Wohngelegenheit bestehen.

Ein unmittelbarer Besitz wird nicht bereits bei einer Fallkonstellation ausgeschlossen, bei der die Wohnung einem Vermittlungsbüro auf Dauer zur Vermietung an Feriengäste zur Verfügung gestellt wird, da eine solche Vertragskonstellation dem Inanspruchgenommenen den unmittelbaren Besitz und damit die Nutzungsmöglichkeit zumindest in den vermietungsfreien Zeiten belässt.

Anders verhält es sich grundsätzlich bei Abschluss eines Dauermietvertrages gemäß § 535 BGB. Auch ohne ausdrückliche Erwähnung im Mietvertrag ergibt sich bei einer solchen Fallkonstellation ein ausschließliches Nutzungsrecht des Mieters, da diesem der Gebrauch der Sache zu gewähren ist, was eine unmittelbare Besitzeinräumung voraussetzt, so dass der unmittelbare Besitz an einer gemieteten Sache grundsätzlich uneingeschränkt auf den Mieter übergeht, § 535 BGB.

Insoweit ist es - entgegen der Ansicht des Beklagten - unbeachtlich, dass die Wohnungen nicht an einen beliebigen Dritten, sondern an eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, hier die Betriebsgesellschaft "... GbR", vermietet wurden, deren Mitgesellschafter die Kläger sind.

Nach der vom Beklagten zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v. 29.01.2001, - II ZR 331/00 -, BGHZ 146, 341 [344 f] = NJW 2001, 1056 ff = MDR 2001, 459 ff), die die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Ergebnis stark der OHG annähert, besitzt die Gesellschaft bürgerlichen Rechts Rechtsfähigkeit, soweit sie als (Außen-)Gesellschaft durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet. In diesem Rahmen ist sie nach h.M. Trägerin des Gesellschaftsvermögens (Mü-Ko-Ulmer, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 4. Auflage 2004, § 705, Rdnr. 310; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage 2002 , § 59 IV 1; Palandt-Sprau, Bürgerliches Gesetzbuch, 65. Auflage 2006, § 705 Rdnr. 24 und § 718 Rdnr. 1). Damit kann die Gesellschaft als solche Besitzerin des Gesellschaftsvermögens sein und zwar auch in Form des Alleinbesitzes. Alleinbesitz wird insbesondere begründet, wenn Gegenstände zu Eigentum oder zur Nutzung in das Gesellschaftsvermögen eingebracht werden (MüKo-Ulmer, a.a.O., § 718 Rdnr. 37; Karsten Schmidt, a.a.O., § 60 II 3). Bei Einräumung von Nutzungs- oder Gebrauchsrechten kraft Mietvertrages werden diese Rechte Gesellschaftsvermögen und die Gesellschaft erlangt Alleinbesitz an den Mietobjekten, wie andere Mieter auch. Die Wohnungseigentümer als Vermieter sind unter diesen Voraussetzungen nur noch mittelbare (Allein)Besitzer. Mittelbarer Besitz reicht aber nicht aus, um die Vermutung des Aufenthalts der Gesellschafter in ihrer Wohnung dem Grunde und der Dauer nach auszulösen, die zur Erhebung der Jahreskurabgabe bzw. Jahrestourismusabgabe berechtigen würde, da die Kläger bei nur noch mittelbarem Besitz an ihrer Wohnung dauerhaft von der Nutzungsmöglichkeit ausgeschlossen sind. Die Vermutung des Aufenthalts der Kläger kann folglich nicht mehr greifen.

Fraglich könnte sein, ob die frühere Auffassung, nach der das Gesellschaftsvermögen allen Gesellschaftern zur gesamten Hand zusteht (siehe zum Meinungsstand MüKo-Ulmer, a.a.O., § 718 Rdnr. 35 und 36; Karsten Schmidt, a.a.O., § 60 Abs. II 3; Palandt-Sprau, a.a.O., § 718 Rn. 1), zu einem anderen Ergebnis führte. Aber auch nach der herkömmlichen Meinung geht der unmittelbare Besitz an den Wohnungen bei Abschluss eines Dauermietvertrages an die Gesellschafter zur gesamten Hand (Mitbesitz nach § 866 BGB) mit der Folge über, dass der einzelne Gesellschafter den unmittelbaren (Allein-)Besitz an seiner Wohnung verliert und nur noch mittelbarer (Allein-)Besitzer seiner Wohnung ist, § 868 BGB. Letztlich kann dies offen bleiben, weil dem neueren Verständnis von der Zuordnung des Gesellschaftsvermögens zufolgen ist.

Aus der vom Beklagten zitierten Entscheidung (BVerwG, Urt. v. 30.06.1999, - 8 C 6.98 -, BVerwGE 109, 188) ergibt sich nichts anderes, da - anders als im hiesigen Fall - in der dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fallkonstellation den Eigentümern vom (Dauer-) Mieter, einer Hotelgesellschaft, das Recht eingeräumt worden war, das in diesem Fall streitige Appartement für vier Wochen des Jahres zu nutzen.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht ferner festgestellt, dass auch keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass bei der gewählten Vertragskonstellation ein Scheingeschäft im Sinne des § 117 BGB vorliegt. Aus den in den Verfahren 6 A 52/04 und 6 A 61/04 vorgelegten Unterlagen, und zwar den Protokollen der Mitgliederversammlungen der Jahre 2003 und 2004, des Wirtschaftsplanes für die Jahre 2003 und 2004 und des im Verfahren 6 A 61/04 beispielhaft vorgelegten Vertrages vom 08.11.2001 in Bezug auf die Rückanmietung der eigenen Wohnung, die die Kläger ausdrücklich zum Gegenstand dieses Verfahrens gemacht haben, ist ersichtlich, dass die Betriebsgesellschaft ... GbR entsprechend dem Gesellschaftsvertrag tatsächlich "gelebt" und umgesetzt wird. Dies gilt auch, wenn die Miete - anders als im Vertrag vorgesehen - nicht laufend gezahlt, sondern jeweils zu Jahresbeginn mit eventuell bestehenden Nachschusspflichten der Kläger verrechnet wird. Diese Vorgehensweise ist darin begründet, dass die Kläger als Mitgesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts andernfalls bei eventuellen Engpässen Kapital "nachschießen" müssten, welches sie anschließend in Form der Mietzahlungen wieder ausgezahlt bekämen. Die Vereinbarung des § 3 c des abgeschlossenen Dauermietvertrages soll daher lediglich einen ansonsten erforderlichen Geldfluss unnötig machen.

Gegen die Annahme eines Mietvertragsverhältnisses im Sinne des § 535 BGB spricht nicht, dass die Mieterin, die "... GbR" die Wohnungen nicht selbst ("persönlich") nutzt und auch nicht nutzen kann, sondern unter Einschaltung eines Vermittlungsbüros die Wohnungen an Dritte untervermietet. Im Rahmen der bestehenden Vertragsfreiheit und der damit einhergehenden weitgehenden inhaltlichen Gestaltungsfreiheit kann eine Wohnung daher auch gemietet werden, um sie regelmäßig anderen Personen zu überlassen. Das Verbot des § 540 BGB kann durch Vertragsauslegung abbedungen sein, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass die Wohnung gerade zur Untervermietung angemietet wird. Dies ist vorliegend der Fall. Die Aufgabe, die Wohnung unterzuvermieten, folgt schon aus § 4 des Gesellschaftsvertrages der Betriebsgesellschaft ... GbR, in dem es heißt, dass Zweck der Gesellschaft ist, die an sie vermieteten Wohnungen an Feriengäste zu vermieten.

Eine tatsächliche Nutzungsmöglichkeit, also der unmittelbare Besitz an der Ferienwohnung und damit die (widerlegbare) Vermutung des Aufenthalts der Kläger wird auch nicht durch eine Rückanmietung der eigenen Wohnung von dem Dienstleister, hier dem Reisebüro B., ausgelöst. Die Kläger treten nach den in Bezug genommenen, im Verfahren 6 A 61/04 eingereichten Unterlagen, wenn sie eine Wohnung in der Wohnanlage anmieten, dem Reisebüro B. gegenüber wie jeder andere Feriengast auf, mit der Folge, dass sie die reguläre Miete an das Reisebüro zahlen, kein Recht auf Anmietung der eigenen Wohnung haben (was nicht ausschließt, dass ihnen die eigene Wohnung bei rechtzeitiger Buchung vermietet wird), die Schlüsselgewalt für die Wohnung nur während der Mietdauer haben und bei tatsächlichen Aufenthalten die jeweils entstehenden Tageskurabgaben entrichten. Diese Umstände lassen für die Annahme einer (widerlegbaren) Vermutung keinen Raum.

Es ergeben sich auch keine Anhaltspunkte für einen Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten, § 42 AO.

Ein Missbrauch liegt nur dann vor, wenn eine Gestaltung gewählt worden ist, die gemessen an dem erstrebten Ziel, unangemessen ist, der Steuerminderung dienen soll und durch wirtschaftlich oder sonst beachtliche nicht steuerrechtliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist (Senatsurteil v. 30.11.2005, - 2 LB 81/04 -). Die "... GbR" ist aus einer Bauherrengemeinschaft hervorgegangen und zu dem Zweck gegründet worden, die Wohnungen möglichst aller Eigentümer, die ihr mietweise als Gesellschafterbeiträge überlassen werden, an Feriengäste zu vermieten (§§ 3, 4 des Gesellschaftsvertrages). Darin ist eine wirtschaftlich sinnvolle Vertragsgestaltung zu sehen, da die Vermietung und Verwaltung der Wohnung in eine Hand gegeben wird. Weder die Gründung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts noch der Abschluss der Mietverträge mit derselben erfüllen daher die Kriterien des § 42 AO. Darin, dass die Vertragsänderungen zum 01.01.1995 erfolgten und damit wahrscheinlich im Zusammenhang mit dem Urteil des Senats vom 24.02.1994 in der Sache 2 L 198/93 standen, kann ebenfalls aus abgabenrechtlicher Sicht ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten nicht gesehen werden. Die Herausnahme des in § 6 der früheren Mietverträge enthaltenen Rechts, eine der Wohnungen mindestens fünf Wochen nutzen zu dürfen, mag zwar dem Ziel gedient haben, sowohl die Zweitwohnungssteuer, als auch die (Jahres-)Kurabgabenpflicht zu vermeiden. Dies ist rechtlich aber nicht zu missbilligen. Den Mitgliedern der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist zuzubilligen, dass sie auf eine neue Rechtslage oder Rechtsprechung hin reagieren und Verträge ändern dürfen, ohne hierdurch zugleich das Abgabenrecht in einer zu missbilligenden Art zu umgehen. Mit der so geschaffenen Abgaben- und Steuererleichterung geht auf der anderen Seite ein Verzicht auf ein gesondertes Nutzungsrecht an der eigenen Wohnung einher und die Kläger werden bei Anmietung einer/ihrer Wohnung behandelt wie jeder normale Feriengast, d.h. sofern sie sich im Ort aufhalten, sind sie kurabgabepflichtig, je nach Dauer ihres Aufenthalts.

Der Senat weist aber darauf hin, dass unter anderen Umständen die Kurabgabepflicht trotz Vermietung einer Ferienwohnung an eine von den Eigentümern (mit) begründete Gesellschaft gegeben sein kann. So ist ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten im Sinne von § 42 AO in Betracht zu ziehen, wenn die Gesellschaft nicht - wie hier - von einer Mehrheit von Eigentümern - etwa nur von Ehegatten oder Familienmitgliedern - begründet wird und ersichtlich bei der Gründung der Gesellschaft nicht die Bündelung des Angebots und die wirtschaftliche Abwicklung desselben "durch eine Hand" im Vordergrund stehen, sondern diese Rechtsform gewählt wird, um eine Abgabenminderung bzw. -vermeidung zu erreichen.

Die Berufung ist auch nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen, da die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten nicht aufweist. Das Verwaltungsgericht hat - wie ausgeführt im Ergebnis zu Recht - die Verpflichtung der Kläger zur Zahlung der Jahreskurabgabe verneint. Ob das Gericht dabei - wie der Beklagte meint - den rechtlichen Ansatz seiner Entscheidung im Unklaren gelassen hat, ist eine Frage, die vielmehr dem Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzuordnen ist. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung im Ergebnis bestehen indes - wie oben ausgeführt - nicht.

Auch tatsächliche Schwierigkeiten sind nicht ersichtlich. Da vom Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht die Voraussetzungen für die Jahreskurabgabenpflicht bzw. Jahrestourismusbeitragspflicht verneint wurden, war die Prüfung, ob sich die Kläger im Erhebungszeitraum tatsächlich im Erhebungsgebiet aufgehalten haben, entbehrlich. Mit der Behauptung des Beklagten, tatsächliche Schwierigkeiten ergäben sich daraus, dass die Frage der Selbstnutzung nicht geklärt worden sei, aber einer Klärung bedürfe, macht der Beklagte vom Ansatz her im Übrigen geltend, der Sachverhalt sei entgegen der sich aus § 86 VwGO ergebenden Verpflichtung unzureichend erforscht, so dass diese Rüge ebenfalls dem Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzuordnen ist (Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO, 14. Aufl., § 124 Rdnr. 7 b). Eine unzureichende Ermittlung und Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts liegt indes nicht vor, da sich die Frage des tatsächlichen Aufenthaltes beim vom Verwaltungsgericht gewählten Ansatz nicht stellte.

Ebenso wenig ist der Antrag auf Zulassung der Berufung nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zuzulassen. Ein Verfahrensmangel nach dieser Vorschrift liegt nicht vor, da es bei dem vom Verwaltungsgericht gewählten Ansatz auf die vom Beklagten im Schriftsatz vom 01. September 2005 aufgeworfenen Fragen - wie ausgeführt - nicht ankam. Im Übrigen kann eine Verletzung gerichtlicher Aufklärungspflichten grundsätzlich dann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn ein anwaltlich vertretener Beteiligter (oder wie hier eine juristische Person des öffentlichen Rechts) von einem Beweisantrag abgesehen hat. Das Rügerecht bezüglich eines solchen Verfahrensverstoßes geht gemäß § 173 VwGO i.V.m. §§ 295, 512 ZPO verloren (Kopp/Schenke, a.a.O., § 124 Rdnr. 13 m.w.N.). Die Sachaufklärungsrüge kann nicht dazu dienen, Beweisanträge zu ersetzen, die eine anwaltlich vertretene Partei zumutbar hätte stellen müssen, aber zu stellen unterlassen hat (BVerwG, Beschl. v. 05.09.1997, - 1 B 165.97 -; Senatsbeschl. v. 13.10.2003,- 2 LA 44/03 -). Förmliche Beweisanträge sind in diesem Verfahren weder schriftsätzlich angekündigt noch in der mündlichen Verhandlung gestellt worden. Sie waren ferner nicht etwa deswegen entbehrlich, weil sich eine Beweisaufnahme für das Verwaltungsgericht hätte aufdrängen müssen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 3 GKG.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Ende der Entscheidung