Judicialis Rechtsprechung

Az.: 2 LB 109/03

verkündet am 16.02.2005

In der Verwaltungsrechtssache

hat der 2. Senat des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 16. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht ..., den Richter am Oberverwaltungsgericht ..., den Richter am Oberverwaltungsgericht ... sowie die ehrenamtlichen Richter ... und ... für Recht erkannt:

Tenor:

Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Kläger ursprünglich beantragt hat, den Bescheid des Beklagten über die Abfallgebühr 2002 vom 18. Januar 2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Oktober 2002 aufzuheben. Insoweit ist das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 4. Kammer - vom 10. November 2003 unwirksam.

Auf die Berufung des Klägers wird der Abfallgebührenbescheid des Beklagten vom 17. Mai 2004 aufgehoben, soweit eine Bearbeitungsgebühr in Höhe von 20,-- Euro und Restabfallgebühren in Höhe von 356,56 Euro festgesetzt wurden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

Der Kläger trägt 1/5, der Beklagte 4/5 der Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der zu vollstreckenden Kosten abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Heranziehung zu Abfallbeseitigungsgebühren für das Jahr 2002.

Der Beklagte betreibt die Abfallentsorgung als öffentliche Einrichtung. Er übertrug die Abfallbeseitigung zunächst auf den gemeinsam mit dem Kreis ... gegründeten Abfallwirtschaftsverband ... - AWV - übertragen. Dieser Verband wurde Ende 1994 aufgelöst. Ab 1995 beauftragte der Beklagte die zu diesem Zweck gegründete Abfallwirtschaftsgesellschaft Stormarn mbH - AWS - mit der Umsetzung des Abfallwirtschaftsprogramms des Kreises, insbesondere mit der Einsammlung, Beförderung, Verwertung, Behandlung und Lagerung der seiner Entsorgungspflicht unterliegenden Abfälle einschließlich der Vermarktung der gewonnenen Sekundärrohstoffe sowie der Restabfallentsorgung. An dieser Gesellschaft sind der Beklagte mit 51% und die ... GmbH mit 49% beteiligt. Der zwischen dem Beklagten und der AWS geschlossene Entsorgungsvertrag kam am 14. November 1994 zustande und wurde durch den Innenminister gemäß § 57 Kreisordnung i.V.m. § 85 Abs. 5 Gemeindeordnung genehmigt. Nach § 9 des Vertrages erhält die AWS für die Übernahme der Aufgaben der Abfallwirtschaftsgesellschaft Entgelte auf der Grundlage einer im Voraus kalkulierten Selbstkostenrechnung, die den jeweils geltenden preisrechtlichen Vorschriften, d.h. der Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen und den Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten - LSP - entsprechen muss. Der Vertrag enthält ferner u.a. die Verpflichtung der AWS, in bestehende Entsorgungsverträge einzutreten und ihre Berechtigung, mit Einwilligung des Kreises Subunternehmer zu beauftragen.

Die AWS nimmt ihrerseits im Wesentlichen Betriebsführungsaufgaben wahr. Die tatsächliche Restabfallentsorgung erfolgt in der Müllverbrennungsanlage ..., deren Eigentümerin die MVA ... GmbH ist. Diese GmbH war 1984 von der Stadt ... und dem AWV gegründet worden; nach dessen Auflösung waren Gesellschafter die Stadtreinigung ... - SRH - (Gesellschaftsanteil 80%, Stammeinlage 40.000,-- DM) und die Kreise ... und ... (Gesellschaftsanteile je 10%, Einlage je 5.000,-- DM). 1995 entschloss sich die Stadtreinigung Hamburg zum Verkauf ihrer Gesellschaftsanteile an die VEBA-Kraftwerke ... AG (VKR), nachdem über eine Hamburger Bank Angebote eingeholt worden waren. Die Kreise ... und Stormarn entschlossen sich daraufhin ebenfalls zur Veräußerung ihrer Gesellschaftsanteile. Mit Vertrag vom 27.06.1996 verkaufte und übertrug der Beklagte seinen Gesellschaftsanteil an die VKR. Der Kaufpreis dafür betrug 18,75 Mio. DM, darüber hinaus wurde ein bedingter Kaufpreis von 6,25 Mio. DM für den Fall der Erweiterung der MVA vereinbart.

Mit Datum vom gleichen Tage wurde ein "Zusammenarbeitsvertrag nebst Angebot auf Abschluss eines Geschäftsanteilsübertragungsvertrages" geschlossen. Darin ist vereinbart, dass die VKR der SRH und den beiden Kreisen eine Option anbietet, ihnen zum 01.01.2017 25,2% (SRH) bzw. je 11,8% (Kreise) der Gesellschaftsanteile zurück zu übertragen. Bis zum 31.12.2016 sollen die SRH und die Kreises dabei so gestellt werden, als ob sie Gesellschafter ohne Ergebnisbeteiligung wären. Die Rückübertragung soll unentgeltlich erfolgen, zur Sicherung sind entsprechende Anteile an die SRH und die beiden Kreise verpfändet, wobei sich die Verpfändung nicht auf Gewinnansprüche erstreckt. Im Aufsichtsrat der MVA-GmbH sind vier Mitglieder der öffentlich-rechtlichen Körperschaften und vier Mitglieder der VKR vertreten.

Die Müllentsorgung für den Beklagten sollte weiterhin - wie auch im Landesabfallwirtschaftsplan vorgesehen - in der Müllverbrennungsanlage ... erfolgen. Der vorher zwischen der AWS und der MVA-GmbH bestehende Entsorgungsvertrag wurde geändert. Nach dem alten Vertrag vom 14.12.1994 war der Kreis berechtigt, alle in seinem Entsorgungsgebiet anfallenden Abfallmengen bei der GmbH abzuliefern. Diese wurden dann dort entweder verbrannt oder zu anderen Anlagen bzw. Deponien verbracht. Als Entgelt waren Selbstkostenerstattungspreise gemäß VO-PR 30/53 vereinbart. Das für 1996 danach in Rechnung gestellte Entgelt für Verbrennung und Müllumschlag betrug 189,53 DM/t.

Nach dem neuen Entsorgungsvertrag vom 18.06.1996 zwischen der AWS und der MVA-GmbH verpflichtete sich die GmbH, 50.000 t/a Abfälle zur thermischen Behandlung oder anderweitigen Behandlung anzunehmen, die AWS verpflichtet sich ihrerseits, diese Menge anzuliefern. Darüber hinaus hat die AWS die Option, diese Menge jeweils für zwei Jahre um 15.000 t/a zu erhöhen. Es dürfen Abfälle aus privaten Haushaltungen einschließlich Sperrmüll sowie Abfälle aus anderen Herkunftsbereichen wie hausmüllähnlicher Gewerbeabfall und Straßenreinigungsabfälle angeliefert werden. Die AWS zahlt dafür ein Entgelt in Höhe von 180,-- DM/t (Preisstand: 01.01.1997); dieses Entgelt wird jährlich nach dem Preisindex für Lebenshaltung des Statistischen Bundesamtes angepasst. Unterschreitet die AWS die Menge von 50.000 t/a, ist sie verpflichtet, den jeweils geltenden Entsorgungspreis auch für die nicht angelieferten Mengen zu zahlen, wobei sich die GmbH verpflichtet, sich um anderweitige Ausnutzung der Kapazitäten zu bemühen und das dabei Erlangte abzüglich einer Verwaltungskostenpauschale anzurechnen. Soweit die AWS mehr als die genannten Mengen anliefert, zahlt sie der GmbH die dafür entstehenden Kosten zuzüglich eines Verwaltungskostenzuschlages von 10%. Dieser Vertrag hat eine Laufzeit ebenfalls bis zum 31.12.2016 und verlängert sich jeweils um fünf Jahre, falls er nicht fünf Jahre vor Ablauf schriftlich gekündigt wird.

Der Beklagte erhebt nach Maßgabe der Gebührensatzung zur Satzung über die Abfallentsorgung im Gebiet des Kreises ... vom 14.12.2001 Benutzungsgebühren. Die Gebührensatzung gilt nur noch für Abfälle aus privaten Haushalten, da der Beklagte die Entsorgungspflichten für Abfälle aus anderen Herkunftsbereichen zum 01.01.2002 auf die AWS übertragen hat, die dafür privatrechtliche Entgelte erhebt. Die Benutzungsgebühren werden getrennt für Restabfall und Bioabfall erhoben. Ihre Höhe staffelt sich hinsichtlich der Umleerbehälter nach der Häufigkeit der Abfuhr und der Größe des Abfallbehälters. Die Gebühren für die Entsorgung von Restabfall schließen weiterhin die Entsorgung von Sperrmüll, Kühlgeräten und sonstigen schadstoffbelasteten Abfällen, die Nutzung der Entsorgungssysteme zur getrennten Erfassung von Altpapier und Kartonagen, das Angebot der Abfallwirtschaftsstation, sofern dort nicht für einzelne Abfallarten gesonderte Gebühren erhoben werden, und die Abfallberatung ein. Anders als in den Vorjahren sind die Aufwendungen für die Gestellung und Leerung der Behälter nicht mehr vollständig linear über alle Behältergrößen verteilt worden. Statt dessen wurden zwei Gruppen (Behälter bis einschließlich 240 l sowie Behälter ab 770 l) gebildet und die Aufwendungen entsprechend den real anfallenden Kosten, also degressiv, zugeordnet. Innerhalb der jeweiligen Gruppe erfolgt die Verteilung auf die einzelnen Behältergrößen weiterhin linear. Alle anderen Kosten (ca. 82%) werden weiterhin über alle Behältergrößen linear verteilt.

Den in der Satzung vom 14.12.2001 festgesetzten Gebührensätzen liegt eine Kalkulation zugrunde, die auch Gegenstand der entsprechenden Kreistagsbeschlüsse war. In den jeweiligen Kostenträgerrechnungen sind Erlöse Kosten gegenüber gestellt. Hauptkostenfaktor ist der Posten Entsorgungsaufwand, in den die der MVA-GmbH und anderen Subunternehmern, die z.B. Transporte durchführen, gezahlten Entgelte enthalten sind. Ferner sind Kosten u.a. für Öffentlichkeitsarbeit, Gutachten/sonstige Beratung, Steuern (ohne Körperschaftsteuer), Verzinsung des betriebsnotwendigen Kapitals (BNK) sowie ein kalkulatorischer Zuschlag von 0,5% enthalten. Dem Nettosaldo der Kosten und Erlöse (14.371.021,00 Euro) werden 16% Mehrwertsteuer sowie der Aufwand des Kreises (158.956,00 Euro) hinzugerechnet. Von dem danach sich errechnenden Gebührenbedarf in Höhe von 16.829.340,00 Euro wurden 185.952,00 Euro "Gebührenüberschüsse Vorjahre" abgezogen. Die verbleibende Summe wurde auf die einzelnen Leistungsbereiche aufgeteilt. Der in die Berechnung einbezogene Gebührenüberschuss aus den Vorjahren war dabei erheblich geringer als in den Jahren 1998 bis 2001, in denen jeweils umgerechnet mehrere Mio. Euro (2001: 5,7 Mio. DM) aufwandsmindernd in die Kalkulation eingestellt werden konnten. Dadurch ergaben sich insgesamt erhebliche Gebührenerhöhungen im Jahr 2002, die bei den Behälterkombinationen bis 240 l Restabfall und Bioabfall bei 2-wöchentlicher Leerung gegenüber den Vorjahren ca. 40% betrugen. Bei den Großbehältern ab 770 l wirkt sich die Verminderung der Überschüsse auf Grund der getrennten Kalkulationen geringer aus, hier liegen die Erhöhungen durchschnittlich bei ca. 17%.

Mit "Bescheid über die Abfallentsorgungsgebühr 2002" vom 18. Januar 2002 zog die AWS für den Beklagten den Kläger zu Abfallentsorgungsgebühren in Höhe von insgesamt 641,04 Euro heran. Der Kläger legte hiergegen mit Schreiben vom 04. Februar 2002 Widerspruch mit der Begründung ein, dass der Verkaufserlös aus dem Verkauf der Gesellschaftsanteile an der MVA-GmbH nicht in der Gebührenkalkulation auftauche. Im Übrigen werde die drastische Steigerung der Abfallgebühren damit begründet, dass vier Jahre zuvor konstant Gebühren weit unter dem eigentlichen Kostenniveau erhoben worden seien. Dies stelle ebenfalls einen Rechtsverstoß dar. Der Beklagte wies den Widerspruch mit Bescheid vom 25. Oktober 2002 zurück.

Daraufhin hat der Kläger fristgemäß Klage erhoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen:

Der angefochtene Bescheid sei schon deshalb nichtig, da er die ausstellende Behörde nicht eindeutig erkennen lasse. Sowohl der Beklagte als auch die AWS seien im Kopfteil des Bescheides aufgeführt, es erscheine das Logo der AWS und diese sei im Adressfenster angegeben. Vor allem habe statt des Landrats die AWS - wenn auch für den Kreis Stormarn - den Bescheid unterzeichnet.

Die dem Bescheid zu Grunde liegende Gebührensatzung sei nichtig, da der Erlös aus der Veräußerung der Gesellschaftsanteile nicht gebührenmindernd eingesetzt worden sei.

Es sei davon auszugehen, dass es sich bei den zwischen dem Kreis, der AWS und der VKR 1996 geschlossenen Verträgen wirtschaftlich um ein "sale-and-lease-back" Geschäft gehandelt habe, das als kreditähnliches Rechtsgeschäft gegen § 85 Abs. 5 GO verstoße. Der Beklagte habe kurzfristig Liquidität erhalten, aber das Eigentum an dem wirtschaftlichen Wert der Gesellschaftsbeteiligung nicht endgültig aufgegeben, da die VKR ein unwiderrufliches Angebot auf unentgeltliche Rückübertragung eines Gesellschaftsanteils in Höhe von 11,8% auf den Beklagten im Jahre 2016 abgegeben habe. Die VKR (bzw. heute e.on) müsse deshalb innerhalb von 20 Jahren den Kaufpreis amortisieren, ohne einen Weiterverkauf erwarten zu können. Es sei daher davon auszugehen, dass das im Entsorgungsvertrag vereinbarte Entgelt "als Leasingrate" einen Gewinnanteil der MVA-GmbH für die Kaufpreisamortisation enthalte und deshalb über den Selbstkosten liege. Dieser Gewinnanteil müsse mit jährlich ca. 1 Mio. DM angesetzt werden. Auf Grund des nichtigen Verkaufsvorganges und der daraus resultierenden gestörten Vertragsgrundlage sei die Abrechnung nach § 242 BGB um diesen Betrag zu reduzieren. Anderenfalls zahle der Gebührenzahler den wirtschaftlichen Wert des wesentlichen Vermögensbestandteils der MVA-GmbH, nämlich die MAV selbst, doppelt, da einmal die Entgelte der MVA auf Selbstkostenbasis und nun auch - über das Entgelt - der Verkaufspreis in den Gebührenhaushalt eingestellt worden seien. Der Kreis würde damit unzulässige Einnahmen erzielen, die er bei öffentlich-rechtlicher Organisationsform nicht erzielen könne. Dabei sei insbesondere noch zu beachten, dass er dasselbe Geschäft im Jahre 2016 wieder abschließen und wieder eine "Lizenz" zur Entsorgung für 20 Jahre verkaufen könne. Der Verkaufserlös müsse daher nicht insgesamt im Folgejahr in den Gebührenhaushalt eingestellt werden, sondern anteilig über die gesamte Vertragsperiode von 20 Jahren.

Selbst wenn man den Verkauf als endgültige Auflösung einer wirtschaftlichen Tätigkeit ansehe, handele es sich um einen Veräußerungserlös, der nach der Rechtsprechung in den Gebührenhaushalt einzustellen sei. Nach der Rechtsprechung insbesondere des OVG Münster sei der Verkaufserlös in die Gebührenkalkulation einzustellen, soweit der Anlagegegenstand bereits abgeschrieben sei. Es sei geboten, diesen Gedanken auch auf die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen zu übertragen, soweit deren wirtschaftlicher Wert zum überwiegenden Teil aus Gebühren finanziert wurde. Es könne nicht darauf ankommen, ob ein Geschäftsanteil oder eine Anlage veräußert werde. Maßgeblich sei, dass die Müllverbrennungsanlage ... durch die garantierten Entgelte der entsorgungspflichtigen Körperschaften und damit über den Gebührenzahler finanziert worden seien. Da die VKR den Kaufpreis über die von der MVA-GmbH erhobenen Entgelte amortisiere, müsse der Gebührenzahler die Anlage ein zweites Mal bezahlen. Von dieser Doppelfinanzierung sei der Gebührenzahler freizuhalten, so dass die Verkaufserlöse in den Gebührenhaushalt einzustellen seien.

Die Entgelte, die die AWS dem Kreis für die Organisation und Durchführung der Abfallentsorgung in Rechnung stelle, seien ebenfalls nicht ansatzfähig, da der Aufgabenübertragung keine Ausschreibung zugrunde gelegen habe. Art. II des Gesetzes vom 24.11.1998, der Fehler dieser Art "heilen" solle, verstoße gegen europäisches Gemeinschaftsrecht, nämlich gegen die Richtlinie 92/50 EWG ("Dienstleistungsrichtlinie"), da es geeignet sei, eine faktische nachträgliche Legalisierung einer massiven vergabewidrigen Praxis zu bewirken.

Auch die Einstellung des kalkulatorischen Zuschlags von 0,5% in die Selbstkostenkalkulation der AWS sei rechtswidrig. Durch diesen Zuschlag werde nicht ein spezifisches Einzelrisiko abgesichert, sondern nur das allgemeine Unternehmerrisiko. Dies sei jedoch mit dem Unternehmergewinn abgegolten. Das allgemeine Unternehmerwagnis sei nicht gebührenfähig. Ein solches Risiko bestehe im Hinblick auf den Anschluss- und Benutzungszwang und die Gebührenpflicht auch nicht.

Des weiteren verstoße die Vorauskalkulation hinsichtlich des Postens "Gutachten und sonstige Beratung" (2002: 7.692,00 Euro) gegen das Kostenüberschreitungsverbot. Es gebe keinen ersichtlichen Anlass oder einen bestimmten Bedarf für die Erstellung von Gutachten.

Die Einstellung der Verzinsung des Kapitals sei ebenfalls nicht mit § 6 Abs. 2 KAG vereinbar, denn als Basis für die Verzinsung dürfe nicht der Wiederbeschaffungswert zugrunde gelegt werden. Das sei hier aber wohl erfolgt, da das betriebsnotwendige Kapital zugrunde gelegt worden sei. Auch sei unklar, welcher Zinssatz zugrunde gelegt worden sei.

Letztlich liege auch eine unzulässige Quersubventionierung zwischen den einzelnen Leistungsbereichen vor.

Das gebührenrechtliche Äquivalenzprinzip werde zunächst durch die ungleiche Gebührenbemessung für Abfall aus privaten Haushaltungen im Verhältnis zu Gewerbemüll verletzt. Die Entgelte für die aus anderen Herkunftsbereichen als privaten Haushaltungen stammenden Abfälle, die die AWS privatrechtlich in einer Tarifordnung festgelegt habe, seien durchweg erheblich niedriger als die entsprechenden Gebühren für die Entsorgung von Abfall aus Haushaltungen. Diese Tarife deckten fast vollständig die Leistungen ab, die auch der Private erhalte. Es sei davon auszugehen, dass die erheblich geringeren Entgelte für Gewerbemüll nur auf Grund von Quersubventionen aus dem allgemeinen Gebührenhaushalt möglich seien.

Der Kläger werde schließlich unzulässig mit Kosten der Sperrmüllentsorgung belastet, die ihm nicht zuzurechnen seien. Er nehme die Sperrmüllabfuhr nicht in Anspruch, müsse aber gleichwohl über die Behältergebühr deren Kosten mitfinanzieren. Es sei nicht ersichtlich, warum nicht zwischen den Kosten der Restabfall- und der Sperrmüllentsorgung unterschieden werden könne. Die Einbeziehung der Sperrmüllkosten in die allgemeine Gebühr könne allenfalls dann gerechtfertigt sein, wenn in über 90% der Fälle tatsächlich von der Sperrmüllentsorgung Gebrauch gemacht werden würde. Allgemeine Beobachtungen zeigten jedoch, dass dies nicht der Fall sei.

Auch die im Verhältnis zu großen Abfallbehältern erhöhte Gebühr für kleine Abfallbehälter verstoße gegen das Äquivalenzprinzip. Die Gebühr für große Behälter auf 770 l sei mit 0,1154 Euro/l relativ geringer als für kleinere Behälter mit 0,1238 Euro/l. Eine sachliche Rechtfertigung dieser Privilegierung sei nicht ersichtlich.

Letztlich verstoße die Gebührenstaffelung auch hinsichtlich der Entleerungsintervalle gegen § 6 Abs. 2 KAG. Haushalte mit einer 2- oder 4-wöchigen Leerung würden gegenüber einer wöchentlichen Leerung ungerechtfertigt benachteiligt. Die Gebühr werde höher, je seltener die Leerung erfolge. So seien beispielsweise zwei 1.100-l-Behälter bei einer 2-wöchentlichen Abfuhr teurer als ein 1.100-l-Behälter bei einer wöchentlichen Abfuhr. Diese Gebührenstruktur sei sinnlos.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid des Beklagten über die Abfallentsorgungsgebühr 2002 zu Objekt-Nr. 3.004.0680.058.A000.0 vom 18.01.2002 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.10.2002 aufzuheben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat erwidert:

Der angegriffene Gebührenbescheid sei rechtmäßig. Er lasse zunächst ohne Weiteres die ausstellende Behörde erkennen. Die dem Bescheid zugrunde liegende Gebührensatzung entspreche den Vorgaben des § 6 KAG.

Die Frage, ob der Verkaufserlös in den Gebührenhaushalt habe eingestellt werden müssen, stelle sich in diesem Verfahren schon deshalb nicht mehr, weil dies nach dem Grundsatz der Periodengerechtigkeit spätestens bis 1998 habe geschehen müssen. Eine nicht eingestellte Überdeckung aus dem Jahr 1996 könne im Jahr 2001 nicht mehr berücksichtigt werden, anderenfalls müsse man zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer Kalkulation eine auf das Jahr der Gründung der öffentlichen Einrichtung zurückreichende Bilanzierung von in den Gebührenhaushalten der Vergangenheit nicht berücksichtigten Über- oder Unterdeckungen erstellen, was zu einem erheblichen Maß an Rechtsuntersicherheit führen und jede Gemeinde vor unlösbare Aufgaben stellen würde.

Unabhängig davon seien die Verkaufserlöse schon deshalb nicht bei der Gebührenkalkulation zu berücksichtigen, weil die Geschäftsanteile bzw. die in der GmbH vorgehaltenen Anlagen nicht mit Gebührenmitteln, sondern mit Mitteln aus dem allgemeinen Haushalt finanziert worden seien. Dies sei stets dann der Fall, wenn die öffentliche Einrichtung nicht über Beiträge finanziert werde. Rein gebührenfinanzierte Einrichtungen müssten stets bei ihrer erstmaligen Herstellung entweder mit Mitteln des allgemeinen Haushalts oder aus Krediten finanziert werden; die Refinanzierung erfolge dann über die Einstellung von Abschreibung und Zinsen in die Kalkulation. Es sei deshalb in Rechtsprechung und Literatur unstreitig, dass der Verkaufserlös einer ausschließlich gebührenfinanzierten Einrichtung zumindest bis zur Höhe ihres Rechtsbuchwertes in den allgemeinen Haushalt gehöre. Der Restbuchwert der Anlage habe zum Jahresabschluss am 31.12.1996 225.177.432,74 DM, die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zum selben Zeitpunkt 233.203.423,26 DM betragen. Damit sei der Gesamtverkaufserlös in Höhe von 187.500.000,00 DM nicht über den Restbuchwert hinausgegangen und als Gegenwert für die im Zeitpunkt der Anschaffung der Anlage durch den allgemeinen Haushalt aufgebrachten (und nicht refinanzierten) Mittel anzusehen.

Auch die Einstellung des von der AWS an die MVA-GmbH gezahlten Entgeltes in die Gebührenkalkulation verletze das Kostenüberschreitungsverbot nicht. Die AWS dürfe solche Fremdentgelte entsprechend den Regelungen der VO-PR 30/53 in ihre Selbstkostenberechnung einstellen. Dieses Entgelt müsse sich auch nicht in gleicher Weise an der Verordnung bzw. an den dazu ergangenen LSP messen lassen, wie das Entgelt zwischen der AWS und dem Kreis, da dies gesetzlich nicht vorgeschrieben sei. Die Regelung in Art. II des Gesetzes zur Regelung abgabenrechtlicher Vorschriften vom 24.11.1998, wonach bei einer Übertragung öffentlicher Aufgaben bei Einhaltung vergaberechtlicher Vorschriften die Entgelte als erforderliche Kosten gelten, soweit bei ihrer Bemessung die Bestimmungen des Preisrechts beachtet wurden, gelte nur für das Verhältnis zwischen der Kommune und dem beauftragten Privaten, nicht aber für deren "Unterbeauftragte". Hinsichtlich solcher "Fremdentgelte" reiche es aus, wenn das Entgelt angemessen sei. Unabhängig davon entspreche das zwischen AWS und MVA-GmbH vereinbarte Entgelt von 180,00 DM/t den preisrechtlichen Vorschriften. Zwar könne eine genaue Kalkulation dieses Preises derzeit nicht vorgelegt werden, dies zeige sich aber daran, dass das nach preisrechtlichen Vorschriften kalkulierte Entgelt für 1996 - also für das letzte Jahr vor der Veräußerung - 189,53 DM/t betragen habe. Es sei nach Preisrecht auch zulässig, langfristige Verträge mit einer auf dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abstellenden Kalkulation mit einer Preisanpassungsklausel abzuschließen.

Die von dem Kläger gezogene Schlussfolgerung, das Entgelt müsse allein deshalb überhöht sein, weil darin - insbesondere im Hinblick auf die Rückübertragungsoption des Kreises im Jahre 2017 - der Kaufpreis für die Gesellschaftsanteile amortisiert werden müsse, sei nicht zutreffend. Die Gründe der VKR für den Erwerb könnten auch strategischer und standortpolitischer Art sein; im Übrigen erziele die MVA-GmbH Gewinne auch aus Dienstleistungen für andere als die früheren Gesellschafter.

Die Argumentation des Klägers, auf Grund der von ihm angenommenen Nichtigkeit des Gesellschaftsanteils- Kauf- und Übertragungsvertrages sei die Geschäftsgrundlage für den sich auf die Gebührenhöhe auswirkenden Entsorgungsvertrag entfallen, so dass die AWS einen Anspruch auf Anpassung des Entgelts in Höhe von ca. 1 Mio. DM jährlich habe, sei nicht zu folgen. Der Vertrag zwischen dem Beklagten und der VKR sei nicht nach § 85 Abs. 5 GO genehmigungspflichtig gewesen, da diese Vorschrift die Zahlungsverpflichtung einer kommunalen Körperschaft erfordere. Diese liege hier aber nicht vor. Die Vertragskonstellation habe auch nichts mit einem Leasingvertrag gemein. Vielmehr werde nach Veräußerung des Gesellschaftsanteils eine Leistung der MVA entgeltlich in Anspruch genommen, wie dies auch schon vor der Veräußerung der Fall gewesen sei. Es handele sich damit insgesamt nicht um ein wirtschaftlich einer Kreditverpflichtung gleichkommendes Geschäft.

Das dem Beklagten von der AWS in Rechnung gestellte Entgelt sei nach Art. II des Gesetzes zur Regelung abgabenrechtlicher Vorschriften vom 24.11.1998 gebührenfähig. Dem Landesgesetzgeber stehe es frei, auch solche Kosten für gebührenfähig zu erklären, die unter vergaberechtswidrigen Umständen zu Stande gekommen seien. Die Richtlinie 92/50 EWG betreffe nur das eigentliche Vergabeverfahren, während der Landesgesetzgeber bei der Gebührenfähigkeit einzelner Kosten teils an das Vergaberecht, teils an das Preisrecht angeknüpft habe. Dies stehe ihm frei. Die Berechnung des Entgeltes insbesondere im Hinblick auf die Einstellung eines kalkulatorischen Gewinns und die Berechnung der kalkulatorischen Zinsen entspreche dem Preisrecht. Die für Gutachten und Beratung eingestellten Kosten orientierten sich an den Erfahrungen der Vorjahre, seien aber erheblich geringer festgesetzt.

Die Gebührenbemessung für Abfall aus privaten Haushaltungen im Verhältnis zum Gewerbeabfall verstoße nicht gegen das Äquivalenzprinzip. Die Entsorgung von Gewerbeabfall sei nicht (mehr) Aufgabe des Kreises. Die zuständige Aufsichtsbehörde habe diese Aufgabe mit Wirkung vom 01.01.2002 auf die AWS übertragen. Diese handele bei der Erhebung von Entgelten privatrechtlich in eigenem Namen und kalkuliere diese Entgelte selbständig. Eine gewollte Unterdeckung, die dann mit dem Gebührenaufkommen aus den Privathaushalten gedeckt würde, werde nicht erzielt.

Es bestehe auch keine unzulässige Ungleichbehandlung gegenüber Personen, die in einem Gebührenzeitraum keinen Sperrmüll anlieferten. Die Gebührenkalkulation gehe davon aus, dass ein Haushalt nur relativ selten Sperrmüll an den Abfallwirtschaftsstationen abliefere. Dies ändere sich jedoch bei Betrachtung längerer Zeiträume. Bei der Betrachtung etwa eines Zeitraums von 10 Jahren benutze bereits eine weit überwiegende Zahl von Haushaltungen mindestens ein Mal die Abfallwirtschaftsstation. Auf längere Zeit gesehen komme deshalb die bei der Benutzung berechnete günstige Gebühr - die über die allgemeine Gebühr subventioniert werde - jedem Benutzer zu Gute.

Letztlich verstoße es auch nicht gegen das Äquivalenzprinzip, dass mit der Größe des Abfallbehälters die Gebührenhöhe nicht proportional ansteige, da die Fixkosten für das Einsammeln des Abfalls nahezu unabhängig von der Behältergröße seien. Bei der Staffelung der Gebühr nach Entsorgungshäufigkeit seien Gewichtungsfaktoren zu Grunde gelegt worden.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 10. November 2003 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Bescheid vom 18. Januar 2002 entspreche den Anforderungen des § 108 Abs. 3 LVwG.

Der Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, den im Jahr 1996 entstandenen Erlös für die Veräußerung des Gesellschaftsanteils an der MVA-GmbH in Höhe von 18,75 Mio. DM in die Gebührenkalkulation einzustellen.

Kostenneutrale Erlöse und Erträge seien gebührenrechtlich irrelevant. Zu diesen kostenneutralen Erträgen gehörten Erlöse aus der Veräußerung von Gesellschaftsanteilen, denn der Veräußerungsvorgang als solcher beeinflusse den leistungsbedingten Werteverzehr nicht, die nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu ermittelnden Kosten würden dadurch nicht berührt. Selbst wenn man der Auffassung folgen würde, der im Jahre 1996 angefallene Veräußerungsgewinn sei in den Gebührenhaushalt einzustellen gewesen, habe dies im Jahr der Veräußerung erfolgen müssen.

Der Beklagte sei berechtigt gewesen, die an die AWS gezahlten Entgelte, die den wesentlichen Teil des Aufwandes ausmachten, in die Kalkulation einzustellen.

Nach dem gemäß Art. II des Gesetzes zur Regelung abgabenrechtlicher Vorschriften vom 24.11.1998 anzuwendenden Preisrecht sei nicht zu beanstanden, dass die AWS nach § 9 Abs. 1 des Entsorgungsvertrages vom Kreis für ihre Leistungen Entsorgungsentgelte auf der Grundlage einer im Voraus kalkulierten Selbstkostenabrechnung erhalte. Das von der AWS an die MVA-GmbH gezahlte Verbrennungsentgelt sei gebührenfähig. Von einer unzulässigen Belastung des Gebührenzahlers wegen der Veräußerung von Gesellschaftsanteilen könne jedenfalls dann nicht ausgegangen werden, wenn wie hier das Entgelt nach der Veräußerung nicht höher sei als vorher. Bei einem sogenannten "Regiekostenvergleich" ergebe sich, dass bei vergleichbarem Leistungsumfang der von der GmbH nach der Veräußerung an die VKR berechnete Preis von 180,00 DM/t jedenfalls zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im Juni 1996 nicht höher, sondern günstiger gewesen sei. Es sei nicht ersichtlich, dass durch Abschluss des Gesamtgeschäfts mit einem anderen Anbieter ein wesentlich günstigerer Preis hätte erzielt werden können. Die Entsorgungspreise der MVA-GmbH hätten 1996 - und lägen auch heute noch - im unteren Bereich der für Hausmüll in Schleswig-Holstein und Hamburg gezahlten Verbrennungsentgelte.

Auch der von der AWS angesetzte Posten "Wagnis und Gewinn" in Höhe von 0,5% der Netto-Selbstkosten (2002: 71.751,00 Euro) sei nicht zu beanstanden. Vorliegend handele es sich nicht um das Wagnis bzw. den Gewinn des Beklagten, sondern um den der AWS. Das geltend gemachte Wagnis sei Teil des Entgeltes der AWS, also eines Fremdentgeltes. In dieser Konstellation sei der Gewinnzuschlag grundsätzlich nicht zu beanstanden, denn seine Erzielung entspreche dem Preisrecht.

Die Position "Gutachten und sonstige Beratung" sei ebenfalls nicht zu beanstanden, denn der für das Jahr 2002 angesetzte Betrag von 7.692,-- Euro sei deutlich niedriger als die für die Vorjahre angesetzten Kosten.

Auch der Ansatz der kalkulatorischen Zinsen entspreche den preisrechtlichen Vorschriften. Die Ermittlung des BNK sei in Nr. 44 LSP festgelegt. Substantiierte Anhaltspunkte dafür, dass die hier vorgenommene Berechnung diesen Vorgaben nicht entspreche, seien nicht vorgetragen.

Der Beklagte habe die Kosten entgegen der Ansicht des Klägers auch in zulässiger Weise auf die einzelnen Leistungsbereiche verteilt.

Bei der Abfuhr von Restmüll und Biomüll handele es sich um unterschiedliche Leistungen, die getrennt zu beurteilen seien.

Da sich kaum Maßstäbe zur Umlage der Sperrmüllabfuhr auf die einzelnen Nutzer finden ließen, sei es entgegen der Ansicht des Klägers ermessensfehlerfrei, diese Kosten zu einem einheitlichen Leistungsbereich zusammenzufassen. Auch die "Quersubventionierung" der Abfallwirtschaftsstationen über die Regelabfuhrgebühr sei nicht zu beanstanden. Die Entsorgung über die Abfallwirtschaftsstationen hätten - jedenfalls soweit es sich um die im Haushalt normalerweise anfallenden Mengen handele, auch voll über die Regelabfuhrgebühr angerechnet werden können, da dort nur Abfälle angenommen würden, deren Entsorgung gemeinsam mit der Entsorgung des Restmülls in einer einheitlichen Gebühr abgerechnet werden dürften. Dann sei es dem Beklagten aber auch zuzubilligen, aus wirtschaftlichen Gründen für angelieferten Abfall - insbesondere für größere Mengen - eine nicht kostendeckende gesonderte Gebühr zu erheben und die entstandene Unterdeckung aus der Regelabfallgebühr zu subventionieren.

Letztlich sei auch hinsichtlich der gewerblichen Abfälle eine unzulässige Quersubventionierung über die Regelabfuhrgebühr nicht ersichtlich. Der Beklagte habe beginnend im Jahr 2002 die Entsorgungspflicht für Abfälle aus anderen Herkunftsbereichen aus Privathaushalten auf die AWS übertragen. Diese kalkuliere diesen Bereich eigenständig und erhebe dafür privatrechtliche Entgelte. Die Abfallwirtschaftsstationen stünden nur für Abfälle aus privaten Haushaltungen zur Verfügung. Es sei daher auch plausibel, dass die Gebühren bei einer völlig getrennten Kalkulation für gewerblichen Müll erheblich günstiger seien als für die Hausmüllabfuhr. Substantiierte Anhaltspunkte dafür, dass die AWS die Entgelte für Gewerbetreibende auf Kosten der Regelabfuhr niedrig halte, seien vom Kläger nicht vorgetragen worden.

Der vom Beklagten gewählte Verteilungsmaßstab sei zulässig. Es handele sich um einen Behältervolumenmaßstab mit sehr differenzierten Regelungen, die eine "bedarfsgerechte" Entsorgung für jedes Grundstück ermöglichten. Die relativ höheren Gebühren für kleinere Müllbehälter ergäben sich insbesondere daraus, dass der Beklagte anders als in den Vorjahren nicht die Kosten für alle Behälter gemeinsam ermittelt und dann linear auf die einzelnen Behälter umgelegt habe, sondern getrennte Kostenermittlungen für die Behälter bis 240 l und ab 770 l durchgeführt habe. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass die zu zahlende Gebühr relativ höher werde, je seltener die Leerung erfolge. Der Beklagte habe dazu erklärt, bei der Staffelung der Gebühr nach Entleerungshäufigkeit seien Gewichtungsfaktoren zugrunde gelegt worden, die dem Umstand Rechnung trügen, dass z.B. bei 2-wöchentlicher Leerung der Abfall stärker verdichtet werde als bei einer wöchentlichen und im Übrigen die Kosten der Abfallbehandlung unabhängig von der Entleerungshäufigkeit seien.

Die Berechnung der festgesetzten Gebühr entspreche der Satzung.

Gegen das ihm am 02. Dezember 2003 zugestellte Urteil hat der Kläger am 23. Dezember 2003 die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt und am Tage des Ablaufs der bis zum 05. März 2003 verlängerten Begründungsfrist begründet.

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Im Hinblick auf die im Berufungsverfahren vorgelegte "Gegenüberstellung der vertraglichen Verbrennungspreise der MVA ... und eventueller Selbstkostenpreise gemäß öffentlichem Preisrecht" der WIBERA rügt der Kläger, dass das für das Verständnis des Gutachtens erforderliche Zahlenmaterial nicht vorliege. Der Ansatz eines Unternehmerwagnisses in Höhe von 5 % sei überhöht.

Der Beklagte hat den von der AWS für den Beklagten erlassenen "Bescheid" vom 18. Januar 2002 durch den Bescheid vom 17. Mai 2004 "ersetzt" und verlangt nunmehr eine Abfallgebühr für das Jahr 2002 in Höhe von insgesamt 611,72 Euro. Der Minderbetrag ist darauf zurückzuführen, dass der Kläger im Laufe des Jahres 2002 einen 60 l Restabfallbehälter und einen 60 l Bioabfallbehälter abgemeldet hat. Wegen dieser Abmeldung erhebt der Beklagte eine zusätzliche Bearbeitungsgebühr in Höhe von insgesamt 20,-- Euro.

Der Kläger beantragt nunmehr,

das verwaltungsgerichtliche Urteil zu ändern und den Bescheid vom 17.05.2004 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte stimmt der Einbeziehung des Bescheides vom 17. Mai 2004 in das Berufungsverfahren zu.

In der mündlichen Verhandlung haben die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt, soweit der Bescheid vom 18. Januar 2000 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Oktober 2002 Gegenstand des Verfahrens war. Die Kostenansätze des WIBERA-Gutachtens wurden durch Mitarbeiter der WIBERA erläutert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze und die Verwaltungsvorgänge, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Das Verfahren ist gemäß § 125 Abs. 1 VwGO entsprechend § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Zur Klarstellung ist zugleich auszusprechen, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts insoweit unwirksam ist (vgl. § 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO).

Die Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Mit der "Einbeziehung" des Bescheides vom 17. Mai 2004 in das Berufungsverfahren hat der Kläger seine Klage im Sinne des § 91 Abs. 1 VwGO geändert, weil er nunmehr die Aufhebung eines anderen als des ursprünglich angefochtenen Verwaltungsaktes begehrt. Die Klageänderung ist grundsätzlich auch im Berufungsverfahren möglich. Der Beklagte hat sich nicht nur auf die geänderte Klage im Sinne des § 91 Abs. 2 VwGO eingelassen, sondern der Klageänderung ausdrücklich zugestimmt.

Der Bescheid vom 17. Mai 2004 ist rechtswidrig, soweit mit ihm eine "Bearbeitungsgebühr" in Höhe von insgesamt 20,-- Euro festgesetzt wird.

Die Bearbeitungsgebühr beruht auf der Regelung des § 6 Abs. 1 der Gebührensatzung zur Satzung über die Abfallentsorgung im Gebiet des Kreises Stormarn vom 14. Dezember 2001 (AGS). Danach wird u.a. für jeden ab- bzw. neuangemeldeten Behälter eine Sondergebühr von 10,-- Euro erhoben. Der Kläger hat im Laufe des Jahres 2002 zwei Abfallbehälter abgemeldet. Diese Sondergebühr findet keine Grundlage im Gesetz. Es handelt sich nicht um eine Verwaltungsgebühr für eine beantragte besondere Leistung (Amtshandlung oder sonstige Tätigkeit) im Sinne des § 5 KAG. Verwaltungs- und Benutzungsgebühren sind voneinander abzugrenzen. Verwaltungsgebühren werden für die Inanspruchnahme einer besonderen Leistung der Behörde erhoben, Benutzungsgebühren dagegen für die Inanspruchnahme einer öffentlichen Einrichtung. Mit der Anmeldung eines Abfallbehälters begehrt der Antragsteller im Rahmen des Benutzungsverhältnisses die Bereitstellung eines weiteren Abfallgefäßes, um seiner öffentlich-rechtlichen Pflicht der Bereitstellung des anfallenden Abfalls gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 LAbfWG in Verbindung mit der einschlägigen Satzungsregelung in der Abfallentsorgungssatzung zu genügen. Die beantragte Leistung ist mithin die Abfallentsorgung und keine Erlaubnis, für die eine Verwaltungsgebühr erhoben werden könnte. Die Abmeldung ist lediglich das Gegenstück der Anmeldung. Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG (in der hier maßgeblichen Fassung des Änderungsgesetzes vom 24.11.1998 - GVOBl. S. 565, im folgenden als a.F. zitiert) sollen Benutzungsgebühren so bemessen werden, dass sie die erforderlichen Kosten u.a. der laufenden Verwaltung der öffentlichen Einrichtung decken. Der Verwaltungsaufwand für An- und Abmeldungen von Abfallbehältern ist Verwaltungsaufwand in diesem Sinne und deshalb in die Benutzungsgebühr einzukalkulieren und zwar als Personalaufwand. Eine Sondergebühr für speziellen Verwaltungsaufwand sieht das Gesetz nicht vor. Selbst wenn man einen Gebührenzuschlag für besonderen Verwaltungsaufwand für zulässig erachten würde, müsste dieser Aufwand zunächst kostenmäßig erfasst werden und dann auf die Anzahl der An- und Abmeldungen umgelegt werden. Auch dies ist nicht geschehen. Vielmehr wurde die Höhe der Sondergebühr ohne Kostenbezug festgesetzt und das voraussichtliche Gebührenaufkommen vom Gebührenbedarf nach der Kostenträgerrechnung (Restabfall) in Abzug gebracht, so dass der Ausschluss einer Doppelfinanzierung gewährleistet ist. Die Sondergebühr ist nicht nur ohne Kostenbezug festgesetzt, sondern darüber hinaus auch unverhältnismäßig. Sie macht im vorliegenden Fall 11,22% bzw. 17% der entsprechenden Jahresgebühr für die Abfallentsorgung über die abgemeldeten Behälter aus, während der Gesamtaufwand des Beklagten, der im Wesentlichen aus Personalaufwand bestehen dürfte, weniger als 1% der Gesamtkosten beträgt. Die Sondergebühr nimmt damit den Charakter einer Strafgebühr an.

Der Bescheid vom 17. Mai 2004 ist weiterhin rechtswidrig, soweit mit ihm eine Restabfallgebühr in Höhe von insgesamt 356,56 Euro festgesetzt wird.

Der Beklagte war allerdings nicht verpflichtet, den Erlös aus der Veräußerung seines Geschäftsanteils an der MVA-GmbH gebührenmindernd einzusetzen.

Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG a.F. sollen die erforderlichen Kosten der Einrichtung durch die Erhebung von Benutzungsgebühren gedeckt werden. Aus dem daraus abzuleitenden Kostendeckungsprinzip, insbesondere dem Kostenüberschreitungsverbot, folgt auch, dass Erträge der Einrichtung gebührenmindernd zu berücksichtigten sind. Dabei ist zwischen Erträgen der Einrichtung und Erträgen des Einrichtungsträgers, die dieser außerhalb der Einrichtung erwirtschaftet, zu unterscheiden. Weder die MVA-GmbH noch die Müllverbrennungsanlage als solche waren Teil der öffentlichen Einrichtung. Die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen ist bereits deshalb für sich genommen gebührenneutral. Die MVA-GmbH führte und führt lediglich die Aufgaben der Abfallbeseitigung als Subunternehmer der AWS durch, die wiederum von dem Beklagten als Dritte im Sinne des § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG und § 3 a LAbfWG beauftragt ist. Dass der Beklagte auch (Mehrheits-) Gesellschafter der AWS ist und Gesellschafter der MVA-GmbH war, ändert an der Stellung der AWS als Dritte und der MVA-GmbH als Subunternehmer des Dritten nichts (siehe hierzu auch Urt. des Senats v. 24.06.1998 - 2 L 113/97 -, SchlHAnz. 1998, 264). Wer Gesellschafter des Dritten oder eines von ihm Beauftragten ist, ist gebührenrechtlich irrelevant. Deshalb ist auch die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen gebührenrechtlich ohne Bedeutung. Dies liegt für den Fall, dass ein privater Gesellschafter des Dritten oder Beauftragten ist, der seinen Anteil an einen anderen Privaten veräußert, auf der Hand, gilt aber gleichermaßen, wenn es sich um die Körperschaft handelt, die gleichzeitig auch Träger der Einrichtung Abfallbeseitigung ist. Auch dann ist zu unterscheiden zwischen der Stellung der Körperschaft als Einrichtungsträger und seiner diesbezüglichen Tätigkeit, die gebührenrechtlich relevante Kosten auslöst bzw. zu Erträgen der Einrichtung führt, und seiner Stellung als Gesellschafter des Dritten oder dessen Beauftragten. Nur soweit die Vorgänge, die den Dritten und dessen Beauftragten betreffen, sich auch auf das Entgelt auswirken, das der Einrichtungsträger auf Grund seiner vertraglichen Beziehungen zum Dritten zu leisten hat, kann dies gebührenrechtliche Bedeutung erlangen.

Die Entscheidung des OVG Münster (Urt. v. 15.12.1994 - 9 A 2251/93 -, NVwZ 1995, 1238) steht dem nicht entgegen. Danach muss eine Gemeinde im Falle der Übertragung von Anlagevermögen auf eine Gesellschaft privaten Rechts, das sie bisher als Einrichtungsträger eingesetzt hat, Veräußerungsgewinne, die den buchmäßigen Restwert des Vermögens übersteigen, dem Gebührenhaushalt gut bringen. Die Entscheidung hatte mithin die Veräußerung von Anlagen zum Gegenstand, die Teil der öffentlichen Einrichtung waren. Sämtliche Kosten, die im Zusammenhang mit den vollständig abgeschriebenen Vermögensgegenständen entstanden seien, habe der Gebührenhaushalt (durch Aufbringung der kalkulatorischen Abschreibung und Verzinsung) getragen, so dass auch nur ihm ein etwaiger Restnutzungswert bzw. ein darauf basierender Übertragungsgewinn zustehe. Diese Rechtsprechung lässt sich auf die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen nicht übertragen. Weder kann der Erwerb von Gesellschaftsanteilen an Unternehmen, die im Bereich (hier) der Abfallentsorgung tätig sind, durch Benutzungsgebühren finanziert werden (siehe hierzu auch Urt. des Senats v. 24.06.1998, a.a.O., zur Verzinsung des Stammkapitals) noch findet eine Abschreibung statt. Soweit die MVA-GmbH im Verhältnis zur AWS und früher im Verhältnis zum Beklagten Abschreibung und Verzinsung ihres Anlagekapitals bei der Preisgestaltung berücksichtigt und der Gebührenzahler über die Einstellung von Fremdleistungskosten in den Gebührenhaushalt die Anlagen indirekt finanziert hat, stellt sich nur die Frage nach der Erforderlichkeit dieser Kosten in der jeweiligen Rechnungsperiode. Der Gebührenzahler erwirbt mit der Gebührenzahlung weder Rechte an den Gesellschaftsanteilen noch an dem Gesellschaftsvermögen. Er hat lediglich Anspruch darauf, nur mit den erforderlichen Kosten in der maßgeblichen Rechnungsperiode belastet zu werden. Im Falle der Zugehörigkeit von Anlagen zur öffentlichen Einrichtung gilt im Übrigen grundsätzlich nichts Abweichendes. Sind die Anlagenteile nicht beitrags-, sondern nur gebührenfinanziert und werden sie vor Ablauf der Nutzungsdauer veräußert, ist der Veräußerungserlös nur dann und insoweit zukünftig gebührenmindernd einzusetzen, soweit der Gebührenzahler im Hinblick auf die fortdauernde Nutzung bzw. Ersatzbeschaffung in Vorlage getreten ist. Deshalb ist der Rechtsprechung des OVG Münster zu folgen, soweit danach der Erlös bis zum Restbuchwert (bei Abschreibung vom Anschaffungs-/Herstellungswert) dem allgemeinen Haushalt zufließt. Wurde dagegen in der Vergangenheit vom Wiederbeschaffungszeitwert abgeschrieben, was nach § 6 Abs. 2 KAG a.F. zulässig ist, hätten nach Ablauf der Nutzungsdauer die Gebührenmehreinnahmen zur Finanzierung der Reinvestition zur Verfügung gestanden. Diese Mehreinnahmen dürfen dem Gebührenhaushalt nicht entzogen werden, wenn der Vermögensgegenstand der Einrichtung veräußert wird und eine Reinvestition nicht mehr beabsichtigt ist. Entsprechendes mag gelten, wenn vor Ablauf der tatsächlichen Nutzungsdauer der Vermögensgegenstand vollständig abgeschrieben ist oder der tatsächliche Wert den Restbuchwert zum Zeitpunkt der Veräußerung übersteigt. In diesem Fall wird der Vermögensgegenstand der (unmittelbaren) Nutzung durch die Einrichtung entzogen, obwohl der Gebührenzahler für die Restnutzungsdauer bereits durch Gebührenzahlungen in Vorlage getreten ist. Dies rechtfertigt die Forderung, den Restwert des Vermögensgegenstandes, soweit er den buchmäßigen Restwert übersteigt, dem Gebührenhaushalt gut zu bringen.

Auf den Verkaufserlös von Vermögensgegenständen, die ein Dritter oder der Beauftragte des Dritten zur Leistungserbringung in einem Auftragsverhältnis mit dem Träger der Einrichtung einsetzt, kann dies nicht übertragen werden. Der Dritte bzw. Beauftragte ist darauf angewiesen, seine kalkulatorischen Kosten über den Leistungspreis zu decken, der entweder durch den Markt bestimmt wird oder - wie noch auszuführen sein wird - der Preiskontrolle unterliegt.

Sind in der Vergangenheit Fremdleistungskosten in die Gebührenkalkulation zu Unrecht eingeflossen, weil die Preise überhöht waren, kann der Gebührenschuldner nicht verlangen, dass hierfür in Zukunft ein Ausgleich geschaffen wird. Er hätte vielmehr die Gebührenbescheide anfechten müssen.

Der Gebührenbescheid vom 15. Mai 2004 ist im Hinblick auf die festgesetzte Restabfallgebühr jedoch rechtswidrig, weil bei der Kalkulation des maßgeblichen Gebührensatzes (§ 2 Abs. 1 a AGS) unangemessene Entsorgungskosten berücksichtigt werden.

Allein durch einen Vergleich der Höhe des sogenannten "Verbrennungsentgelts" vor und nach der Veräußerung des Gesellschaftsanteils lässt sich die Frage der erforderlichen Kosten im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG a.F. nicht beantworten. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen.

Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 4 KAG a.F. gehören die Entgelte für die zur Erfüllung der öffentlichen Aufgabe in Anspruch genommenen Leistungen Dritter, soweit die Beauftragung Dritter unter Beachtung der Vorschriften des Vergaberechts erfolgt ist, zu den erforderlichen Kosten. Die Beauftragung der AWS im Jahre 1995 war vergaberechtswidrig (siehe Urt. des Senats v. 24.06.1998, a.a.O.). Hiervon gehen die Beteiligten auch im vorliegenden Verfahren aus, so dass es einer weiteren Erörterung nicht bedarf. In diesem Zusammenhang sei nur darauf hingewiesen, dass der Senat in der genannten Entscheidung auf die Verletzung der Ausschreibungspflicht nach Haushaltsrecht (§§ 57 KrO i.V.m. § 29 GemHVO) abgestellt hat. Das Vergaberechtsänderungsgesetz vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2512) ist erst nach Abschluss des Vertrages von 1995 in Kraft getreten und war deshalb nicht anwendbar und galt zudem auch zum Zeitpunkt der Entscheidung noch nicht. Ob die freihändige Vergabe darüber hinaus gegen Gemeinschaftsrecht (Richtlinie 92/50/EWG v. 18.06.1992) verstieß, bedurfte keiner Entscheidung.

Zu den Vorschriften des Vergaberechts im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 4 KAG a.F. gehört auch die Ausschreibungspflicht nach Kommunalrecht (§ 29 GemHVO). Dies folgt bereits daraus, dass der Landesgesetzgeber die Entscheidung des Senats vom 24.06.1998 zum Anlass der Gesetzesneuregelung genommen und zudem in Art. II des Gesetzes eine Übergangsregelung für sogenannte Altverträge geschaffen hat, d.h. für Verträge, die vor Inkrafttreten des Gesetzes ohne Einhaltung vergaberechtlicher Vorschriften von Gemeinden, Kreise, Ämter oder Zweckverbände geschlossen wurden. Der Gesetzgeber hat damit nicht lediglich Verträge erfassen wollen, die nach Inkrafttreten des Vergaberechtsänderungsgesetzes, das u.a. auch der Umsetzung der Richtlinie 92/50/EWG dient, geschlossen wurden, sondern auch und gerade die Verträge, in denen ohne Einhaltung kommunaler Vergabevorschriften Dritten die Erfüllung öffentlicher Aufgaben übertragen wurde. Im Übrigen dürfte die freihändige Vergabe der Durchführung der Abfallbeseitigung an die AWS auch gemeinschaftsrechtswidrig gewesen sein (vgl. EuGH, Urt. v. 11.01.2005 - Rs C-26/03 -). Art. II des Änderungsgesetzes vom 24.11.1998 erfasst damit auch den zwischen dem Beklagten und der AWS geschlossenen Vertrag von 1995.

Art. II des Änderungsgesetzes vom 24.11.1998 verstößt nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere nicht gegen das Regelungsziel der Dienstleistungsrichtlinie (Richtlinie 92/50-EWG).

Zwar ist davon auszugehen, dass die Beauftragung der AWS auch gemeinschaftsrechtswidrig gewesen ist. Darauf kommt es aber letztlich auch in diesem Zusammenhang nicht entscheidungserheblich an. Die Dienstleistungsrichtlinie soll Praktiken unterbinden, die zu einer Einschränkung des Wettbewerbs führen und die insbesondere der Auftragsvergabe an Angehörige anderer Mitgliedstaaten entgegenstehen (vgl. Präambel der Richtlinie). Ihr Regelungsziel ist mithin die Stärkung des Wettbewerbsgrundsatzes und nicht zuletzt auch des Bieterschutzes. Art. II des Änderungsgesetzes vom 24.11.1998 (a.a.O.) soll dagegen Verstöße gegen Vorschriften des Vergaberechts nicht legalisieren, sondern regeln, wie die erforderlichen Kosten im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG a.F. zu bemessen sind, wenn ein solcher Verstoß vorliegt, weil dann nicht ohne weiteres - wie es § 6 Abs. 2 Satz 4 KAG a.F. bei Beachtung des Vergaberechts vorsieht - Entgelte für in Anspruch genommene Leistungen Dritter als erforderliche Kosten angesehen werden können. Hintergrund für die Neuregelung des § 6 Abs. 2 Satz 4 KAG a.F. sowie des Art. II des Änderungsgesetzes war - wie bereits angesprochen - die Entscheidung des Senats v. 24.06.1998, in der der Senat zum einen ausgeführt hat, dass die entsorgungspflichtige Körperschaft, bevor sie Dritte beauftrage, grundsätzlich zu prüfen habe, ob sie ihre Aufgabe nicht in eigener Regie kostengünstiger erfüllen könne und eine Wirtschaftlichkeitsberechnung anzustellen habe (sogenannter Regiekostenvergleich) und zum anderen die Auffassung vertreten hat, dass - bei Verstoß gegen die kommunalrechtliche Ausschreibungspflicht - die Prüfung, ob die vereinbarten Entgelte erforderlich waren, nicht auf die Vorschriften des Preisrechts zu beschränken sei, weil die in einem Preisprüfungsverfahren ermittelten Preise lediglich nach Preisrecht zulässige Höchstpreise seien. Der sogenannte Regiekostenvergleich vor Auftragsvergabe hat sich mit der Regelung des § 6 Abs. 2 Satz 4 KAG a.F. erledigt, weil danach Entgelte für in Anspruch genommene Leistungen Dritter - wenn die Vorschriften des Vergaberechts beachtet wurden - erforderliche Kosten im Sinne des § 6 Abs. 2 Satz 1 KAG a.F. sind und zwar ungeachtet dessen, dass die öffentliche Hand steuerbegünstigt und deshalb möglicherweise in der Lage ist, die Entsorgungsleistung in Eigenregie für den Gebührenschuldner kostengünstiger zu erbringen. Darüber hinaus hat der Landesgesetzgeber für Altverträge in Art. II des Änderungsgesetzes in Abweichung von der Entscheidung des Senats geregelt, dass die Beachtung des Preisrechts maßgeblich sei, wenn Vergaberecht nicht eingehalten ist. Der Gesetzgeber hat mithin lediglich in Anknüpfung an das Vergaberecht gebührenrechtliche Regelungen getroffen, die allein das Verhältnis zwischen Gebührenschuldner und Gebührengläubiger betreffen, nicht aber das Verhältnis öffentlicher Auftraggeber und Auftragnehmer bzw. Bieter. Da Vergabeverstöße in der Vergangenheit offensichtlich waren, hat der Landesgesetzgeber für Altverträge die Beachtung des Preisrechts als maßgeblich vorgeschrieben und dabei in Kauf genommen, dass der Gebührenschuldner mit Höchstpreisen belastet wird. Für die Zukunft ist der Landesgesetzgeber offensichtlich davon ausgegangen, dass Vergaberecht bei Abschluss von neuen Verträgen beachtet wird. Jedenfalls fehlt eine dem Art. II des Änderungsgesetzes entsprechende Regelung für Neuverträge im KAG, es sei denn, man vertritt im Umkehrschluss zu § 6 Abs. 2 Satz 2 KAG a.F. die Auffassung, dass in diesem Fall Entgelte für Fremdleistungen nicht gebührenfähig sind.

Aus alledem folgt, dass der Landesgesetzgeber nicht Verstöße gegen das Vergaberecht sanktioniert hat, sondern Rechtsklarheit jedenfalls insoweit schaffen wollte, in welcher Höhe Entgelte für Fremdleistungen erforderliche Kosten sind, wenn für den nicht auszuschließenden Fall der Nichteinhaltung des Vergaberechts in der Vergangenheit auch noch zukünftig Leistungen auf der Grundlage von Altverträgen erbracht werden. Dass diese Leistungen für den Gebührenschuldner nicht kostenlos sind, hat der Senat mit Urteil vom 24.06.1998 (a.a.O.) ebenfalls entschieden. Die Bemessung der (gebührenfähigen) privaten Entgelte nach Preisrecht - abweichend von der Entscheidung des Senats - liegt im Regelungsermessen des Landesgesetzgebers. Verfassungsrechtlich wäre dies nur zu beanstanden, wenn die dem Gebührenschuldner deshalb auferlegte Gebühr unverhältnismäßig ist, d.h. gegen das Äquivalenzprinzip verstößt. Dies kann ausgeschlossen werden.

Unterfällt demnach der zwischen dem Beklagten und der AWS 1995 geschlossene Vertrag der Regelung des Art. II des Änderungsgesetzes, ist das vereinbarte Entgelt gebührenfähig, soweit die Bestimmungen des Preisrechts (VO PR Nr. 30/53) beachtet wurden.

Nach § 9 Abs. 1 des Vertrages erhält die AWS für die Erfüllung der in § 1 vereinbarten Entsorgungsleistungen Entgelte auf der Grundlage einer im Voraus kalkulierten Selbstkostenabrechnung. Gemäß § 5 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 dürfen Selbstkosten nur ausnahmsweise vereinbart werden. Insbesondere ist Voraussetzung, dass Preise nicht nach § 4 VO PR Nr. 30/53 festgestellt werden können. Ein allgemeiner Markt für die hier nachgefragten Leistungen der umfänglichen Abfallentsorgung bestand nicht, so dass Marktpreise nicht festgestellt werden konnten. Wie der Senat aber bereits in seiner Entscheidung vom 24.06.1998 (a.a.O.) ausgeführt hat, kamen für die Auftragsvergabe wie für die Beteiligung an der AWS mehrere Unternehmen in Betracht. Durch Ausschreibung oder auch bei freihändiger Vergabe, wenn mehrere Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert worden wären, hätte ein besonderer Markt entstehen können. Wird es - wie hier - unterlassen, einen besonderen Markt zu schaffen, so ist dies aus preisrechtlicher Sicht allerdings ohne Auswirkungen, weil eine wettbewerbliche Vergabe sich nicht nachholen lässt (Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 7. Aufl., § 1 VO Pr Nr. 30/53 Rn. 89). Deshalb verbleibt es in einem solchen Fall bei der Abrechnung nach Selbstkostenpreisen (Ebisch/Gottschalk, a.a.O., § 1 VO PR Nr. 30/53 Rn. 110).

Der Selbstkostenpreis beruhend auf einer Vorkalkulation ist ein sogenannter Selbstkostenfestpreis gemäß § 6 Abs. 1 und 2 VO PR Nr. 30/53, der Vorrang vor den beiden anderen Grundformen der Selbstkostenpreise (Selbstkostenrichtpreis und Selbstkostenerstattungspreis) hat. Selbstkostenerstattungspreise sieht der Vertrag abweichend von § 9 Abs. 1 bis 3 in Abs. 7 auch nur für die Anlaufphase von fünf Jahren vor, wobei vor Ablauf des 5. Jahres der Kreis zu entscheiden hatte, ob im Anschluss die in Abs. 1 vereinbarten Selbstkostenpreise gelten sollen. Ob der Kreis eine solche Entscheidung getroffen hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, aber auch nicht entscheidungserheblich, weil wegen des Vorrangs der Selbstkostenfestpreise - jedenfalls dann, wenn die Kalkulationsgrundlagen übersehbar sind - der Selbstkostenfestpreis der allein zulässige und deshalb auch unbedingt zu verwirklichende Preistyp ist (Ebisch/Gottschalk, a.a.O., § 6 VO PR Nr. 30/53 Rn. 14). Die in der Gebührenkalkulation für das Jahr 2002 in der Anlage 1 in der Kostenträgerrechnung unter Nr. 2 aufgeführten Kosten müssten der Selbstkostenkalkulation der AWS entnommen sein. Unter Nr. 2.3 ist der Entsorgungsaufwand ausgeführt, aufgeteilt nach Abfallfraktionen. Der Entsorgungsaufwand für Restabfall (8.622.777,-- Euro/netto) und Bioabfall (2.752.620,-- Euro/netto) macht den Hauptteil des gesamten Entsorgungsaufwandes von 13.084.766,-- Euro/netto aus. Wie sich die veranschlagten Kosten zusammensetzen, ist der Gebührenkalkulation nicht zu entnehmen, müsste sich aber aus der von der AWS aufzustellenden Selbstkostenkalkulation ergeben, die trotz Anforderung nicht vorgelegt wurde. Vorgelegt wurde der Wirtschaftsplan 2002 Erfolgsplan der AWS und ein Betriebsabrechnungsbogen (BAB). Die dort angeführten Kostenpositionen, die über Gebühren zu finanzieren sind, entsprechen in ihrer Summe den der Gebührenkalkulation (Kostenträgerrechnung). Sie unterscheiden u.a. zwischen Sammlungs- und Behandlungskosten. Ob die Behandlungskosten durch Multiplikation veranschlagter Abfallmengen mit dem vertraglich zwischen der AWS und der MVA-GmbH vereinbarten Verbrennungspreis ermittelt wurden, ergibt sich aus dem Betriebsabrechnungsbogen nicht, kann aber unterstellt werden. Im maßgeblichen Jahr 2002 soll die angeführte Abfallmenge geringer als zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gewesen sein. Nach der Abfallentsorgungsprognose der AWS (Anlage 1 zur Abfallgebührenkalkulation für das Jahr 2002) wurden die Abfälle zur Beseitigung (einschließlich Gewerbeabfall) auf 63.260 Mg geschätzt, so dass Kosten für die anderweitige als thermische Behandlung (wohl) nicht angefallen sind. Gemäß § 5 Abs. 1 des im Jahre 1996 geschlossenen Vertrages hat die AWS für eine anzuliefernde Menge von 50.000 Mg/a (bzw. 65.000 Mg/a nach Ausübung einer Option) für die thermische oder anderweitige Behandlung des Abfalls ein von einer Verdampfungsziffer abhängiges Entgelt in Höhe von 180,-- DM/Mg zu leisten, das gemäß Abs. 3 nach dem Preisindex für Lebenshaltung anzupassen ist. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages im Jahre 1996 betrug die angelieferte Abfallmenge 91.000 Mg/a (§ 1 Abs. 5 Satz 2 des Vertrages). Soweit die MVA-GmbH für die AWS Abfälle über die in § 5 Abs. 1 hinausgehende Menge umschlägt und anderweitig entsorgt, sind die der MVA-GmbH entstandenen Kosten (insbesondere Umschlags-, Transport- und Entsorgungskosten) zuzüglich eines Verwaltungsaufschlages von 10%, der Umsatzsteuer und der Abfallabgabe zu erstatten. AWS und MVA-GmbH haben mithin für eine Mindestmenge von 50.000 Mg/a einen Poolpreis mit Preisgleitklausel und für die darüber hinaus angelieferte Abfallmenge Selbstkostenerstattungspreise vereinbart, ohne nach der Abfallbehandlung zu differenzieren.

Preisrecht gilt - wie ausgeführt - im Verhältnis Beklagten/AWS, nicht dagegen für das Vertragsverhältnis zwischen der AWS und der MVA-GmbH.

Preisrecht (§ 2 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53) grenzt den der Verordnung unterfallenden öffentlichen Auftrag rein personenbezogen nach der Person des öffentlichen Auftraggebers ab (Ebisch/Gottschalk a.a.O., § 2 VO PR Nr. 30/53 Rn. 5). Danach sind öffentliche Aufträge im Sinne der Verordnung die Aufträge des Bundes, des Landes, der Gemeinden und Gemeindeverbände und der sonstigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die AWS ist mithin kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Preisrechts. Von der AWS vergebene Aufträge sind nur dann öffentliche Aufträge, wenn die Vergabetätigkeit im Namen des Kreises erfolgt. Mit Eintritt der AWS in den Entsorgungsvertrag des Beklagten mit der MVA-GmbH vom Dezember 1994 entsprechend § 8 Abs. 7 und auf der Grundlage des Übertragungsvertrages vom 21. Juni 1995 lag kein öffentliches Auftragsverhältnis im Sinne des Preisrechts mehr vor, vielmehr war nunmehr die AWS Hauptauftragnehmer und die MVA-GmbH Subunternehmer des Auftraggebers Kreis. Vorschriften des Preisrechts finden auf Leistungen des Subunternehmers Anwendung, wenn die Voraussetzungen des § 2 Abs. 4 Nr. 1 VO PR Nr. 30/53 erfüllt sind. Voraussetzung ist ein entsprechendes ausdrückliches Verlangen des öffentlichen Auftraggebers gegenüber dem Hauptauftragnehmer. § 3 Abs. 3 des zwischen der AWS und dem Beklagten geschlossenen Vertrages von November 1994 sieht lediglich vor, dass die AWS auf Verlangen des Kreises in die den Aufgabenbereich der AWS berührenden Verträge eintritt, die u.a. auf den Kreis nach Auflösung des Abfallwirtschaftsverbandes ... (AWV) übergehen werden. Dazu zählt auch der Entsorgungsvertrag zwischen dem Beklagten und der MVA-GmbH vom Dezember 1994, dessen Vorläufer der Kooperationsvertrag vom 19.12.1984/02.01.1985 zwischen dem AWV und der MVA-GmbH war. Der Eintritt der AWS in diesen Vertrag wurde mit dem Übertragungsvertrag vom 21. Juni 1995 vollzogen. Der Vertrag sah allerdings als Entgelt für die Annahme von Abfällen die Vereinbarung von Selbstkostenerstattungspreisen gemäß VO PR 30/53 vor (§ 5), so dass mit Eintritt der AWS in diesen Vertrag zwischen AWS und MVA-GmbH Preisrecht zwar nicht mehr hoheitlich galt, sondern auf Grund der privatrechtlichen Vereinbarung jedenfalls Selbstkostenerstattungspreise nach Preisrecht als Entgelt zu zahlen waren. Dieser Vertrag ist jedoch durch den Vertrag von 1996 geändert und nunmehr - wie ausgeführt - eine Entgeltvereinbarung getroffen worden, die zwar neben der Vereinbarung eines Poolpreises auch eine Selbstkostenerstattungsregelung enthält, aber nicht mehr auf das Preisrecht Bezug nimmt.

Eine entsprechende Anwendung des Preisrechts kommt im Verhältnis der AWS zur MVA-GmbH auch nicht gemäß Art. II des Änderungsgesetzes in Betracht, weil Adressaten dieser Vorschrift nur die dort genannten gebührenerhebungsberechtigten Körperschaften sind. Im Verhältnis der AWS zur MVA-GmbH gilt daher grundsätzlich Vertragsfreiheit.

Damit ist aber noch nicht die Frage beantwortet, ob die AWS preisrechtlich berechtigt ist, die mit der MVA-GmbH vereinbarten Entsorgungspreise als Selbstkosten in die Vorkalkulation einzustellen.

Nach Nr. 18 Abs. 2 LSP hat der Auftragnehmer beim Einkauf alle geschäftsüblichen Vorteile zugunsten des Auftraggebers wahrzunehmen. Die Regelung bezieht sich auf Einstandspreise für beschaffte Güter (Nr. 18 Abs. 1 LSP), ist aber auf bezogene Dienstleistungen von Subunternehmern ebenso anwendbar wie Nr. 19 LSP auf Dienstleistungen aus eigenen Vorbetrieben (siehe hierzu Ebisch/Gottschalk, a.a.O., Nr. 19 LSP Rn. 3). Das sogenannte "Kostenmachen" aus Eigeninteresse des Auftragnehmers soll damit vermieden werden, vielmehr hat sich der Auftragnehmer - wie bei seinen sonstigen Einkäufern - um die Erzielung möglichst günstiger Einstandspreise zu bemühen (Ebisch/Gottschalk, a.a.O., Nr. 18 LSP Rn. 2). Marktpreise für die Abfallentsorgung wie sie zwischen der AWS und der MVA-GmbH vereinbart ist, sind nicht feststellbar. Dies mag für Teilleistungen, die die MVA-GmbH ihrerseits bezieht - wie z.B. Transportleistungen - möglich sein, nicht aber für die umfängliche Abfallentsorgung. Auch die vom Beklagten beigefügte Zusammenstellung von Preisen und Gebühren der Abfallverbrennung und Deponierung vom 27.05.2003 (EUWID Heft Nr. 22 S. 18) gibt keine Marktpreise wieder, wie sich schon aus der Bezeichnung auch als "Gebühr" ergibt. Vielmehr sind die wiedergegebenen Preise, wie dem Senat aus mehreren Verfahren und Entscheidungen anderer Gerichte bekannt ist, regelmäßig in vergleichbarer Weise kalkuliert und keine Preise, die sich im wirtschaftlichen Verkehr durchgesetzt haben. Marktpreischarakter dürften dagegen die deutlich niedrigeren Preise für die energetische Verwertung hausmüllähnlicher Gewerbeabfälle am Spotmarkt haben. Insoweit kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass diese Preise gerade deshalb so gering sind, weil die Anbieter ein Interesse daran haben, vorhandene Überkapazitäten auszunutzen, so dass ein Vergleich mit aus Gründen der Entsorgungssicherheit längerfristig vereinbarten Preisen nicht gegeben ist.

Ungeachtet der Nichtanwendbarkeit des Preisrechts im Verhältnis der AWS zur MVA-GmbH kommen daher nur Selbstkosten der MVA-GmbH als Orientierungspunkt für eine angemessene Preisgestaltung in Betracht. Dies rechtfertigt sich auch deshalb, weil vor der Vertragsanpassung von 1996 - wie ausgeführt - Selbstkostenpreise vereinbart waren und auch danach, soweit Mehrmengen als die Mindestmenge angeliefert werden, ebenfalls auf Selbstkostenbasis abzurechnen ist. Der vom Verwaltungsgericht vorgenommene Vergleich der Preise vor Veräußerung der Gesellschaftsanteile mit denen nach der Veräußerung ist untauglich, weil er die Preisentwicklung unberücksichtigt lässt und die Preiskalkulation der Jahre bis 1996 in gleicher Weise zu überprüfen wäre wie die für das hier maßgebliche Jahr 2002.

Die nunmehr im Berufungsverfahren vorgelegte "Gegenüberstellung der vertraglichen Verbrennungspreise der MVA ... und eventueller Selbstkostenpreise gemäß öffentlichem Preisrecht" der WIBERA gibt erstmals Anhaltspunkte für die Bemessung eines angemessenen Verbrennungsentgeltes. Unter 3.2.5 wird dargelegt, wie die kalkulatorischen Abschreibungen ermittelt wurden. Basis war das Anlagevermögen der MVA im Jahre 1996. Wie in der mündlichen Verhandlung erörtert wurde, hat die WIBERA für das Basisjahr ein betriebsnotweniges Anlagevermögen von ca. 88 Mio. Euro ermittelt. Das gesamte Anlagevermögen der MVA-GmbH belief sich seinerzeit auf ca. 225 Mio. DM (vgl. Erläuterungen zur Bilanz - Anlagenspiegel - Restbuchwerte Stand: 31.12.1996 und Anlage zur Prüfungsanmerkung KSt Nr. 2 der Groß- und Konzernbetriebsstelle für den Oberfinanzbezirk C-Stadt vom 22. Juli 1996). Das Anlagevermögen war um das für die Abfallentsorgung nicht notwendige Anlagevermögen (z.B. Schwimmbad) zu bereinigen, so dass sich der Betrag von ca. 88 Mio. Euro errechnete. Auch für das Jahr 2002 ist die WIBERA von einem betriebsnotwendigen Anlagevermögen von knapp 90 Mio. Euro ausgegangen. Dies ist in der mündlichen Verhandlung damit begründet worden, dass den Abschreibungen Vermögenszuwächse von durchschnittlich jährlich ca. 3 Mio. Euro gegenüber gestanden hätten und außerdem für die Rauchgasreinigung 76 Mio. DM investiert worden seien. Für den Senat bestehen nach diesen Erläuterungen keine Anhaltspunkte mehr, die Richtigkeit des kalkulatorischen Ansatzes von Abschreibungen in Zweifel zu ziehen. Jedenfalls hat der Aufwand für den Erwerb von Geschäftsanteilen bei der Berechnung des betriebsnotwendigen Kapitals keine Berücksichtigung gefunden. Dies wurde auf Nachfrage von den Mitarbeitern der WIBERA in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestätigt. Eine weitergehende Prüfung der Zahlenangaben der WIBERA war aus Sicht des Senats nicht erforderlich, weil - wie noch auszuführen sein wird - der in die Kalkulation der Gebührensätze für die Restabfallentsorgung eingestellte Entsorgungsaufwand aus anderen Gründen überhöht ist.

Die kalkulatorischen Zinsen hat die WIBERA errechnet, indem sie den Jahresmittelwert der Buchrestwerte des modifizierten betriebsnotwendigen Anlagevermögens gemäß Abschnitt 3.2.5 mit 6,5% kalkulatorisch verzinst hat. Der Zinssatz von 6,5% ist der Höchstsatz nach VO PR Nr. 4/72, findet aber auf die VO PR Nr. 30/53 entsprechende Anwendung (vgl. Ebisch/Gottschalk, a.a.O., Nr. 43 LSP Rn. 15) und kann daher auch hier Berücksichtigung finden, zumal ein abweichender Zinssatz nicht vereinbart wurde. Da die WIBERA für 2002 Zinsen in Höhe von 5,82 Mio. Euro in Ansatz gebracht hat, errechnet sich wiederum ein betriebsnotwendiges Kapital von knapp. 90 Mio. Euro. Umlaufvermögen und Abzugskapital waren kalkulatorisch zu vernachlässigen.

Zu beanstanden ist der Ansatz eines allgemeinen Unternehmerwagnisses von 5% vom Umsatz. Zum einen ist der Ansatz eines sogenannten betriebsüblichen Gewinns von 5% die Obergrenze, zum anderen ist der Ansatz des Unternehmerwagnisses als Risikoprämie für die Unternehmertätigkeit gedacht (Ebisch/Gottschalk, a.a.O., Nr. 51 LSP Rn. 6). Die MVA trägt kein Unternehmerrisiko, das dem eines (ausschließlich) am Markt tätigen Unternehmens auch nur annähernd vergleichbar wäre. Dies ist bei der Anwendung des Preisrechts (vgl. hierzu OVG Münster, Urt. v. 15.12.1994 a.a.O. und Urt. v. 04.10.2001 - 9 A 2737/00 -, NVwZ-RR 2002, 684), erst Recht aber bei der Bemessung eines angemessenen Preises auf Selbstkostenbasis zu berücksichtigen (siehe hierzu auch Ebisch/Gottschalk, a.a.O., Nr. 52 LSP Rn. 17). Soweit das OVG Lüneburg (Urt. v. 22.01.1999 - 9 L 180/97 -, NVwZ 1999, 1128) einen vertraglich vereinbarten kalkulierten Gewinn in Höhe von 5% der vorkalkulatorisch ermittelten Selbstkosten unbeanstandet gelassen hat, hat es keine Veranlassung gesehen, sich mit dem Sinn und Zweck des Unternehmerwagnisses auseinander zu setzen.

In § 5 Abs. 2 des Entsorgungsvertrages hat sich die AWS verpflichtet, auch bei Minderlieferung für eine Mindestmenge von 50.000 Mg/a den vereinbarten Entsorgungspreis zu zahlen. Entsprechende Vereinbarungen dürften auch der Kreis Herzogtum ... und die Städtereinigung ... mit der MVA-GmbH getroffen haben. Nach § 1 des Entsorgungsvertrages werden 180.000 Mg/a durch die SRH und von der Abfallwirtschaftsgesellschaft des Kreises... (AWL) wie von der AWS 50.000 Mg/a genutzt. Dies bedeutet, dass eine Durchsatzmenge von 280.000 mg/a garantiert ist, wobei nicht berücksichtigt ist, ob von Optionsmöglichkeiten Gebrauch gemacht wurde, die die Mindestmenge erhöhen. Die tatsächlich durch die AWS angelieferte Menge (Abfälle zur Beseitigung) überschreitet nach der Prognose für 2002 die Mindestmenge. Das Unternehmerrisiko der MVA-GmbH geht daher gegen Null. Im Hinblick auf die Abfallverbrennung hat die WIBERA eine mögliche Durchsatzmenge von 310.000 Mg/a in Ansatz gebracht. In Relation zu einer Mindestmenge von 280.000 Mg/a berechnet sich eine garantierte Auslastung von 90%. Nach alledem erscheint der Ansatz eines Unternehmerwagnisses von maximal 1% als ausreichend. Der von der WIBERA ermittelte Selbstkostenpreis würde sich dadurch auf 97,43 Euro/Mg reduzieren. Dieser Preis liegt ca. 2,-- Euro unter dem Vertragspreis (Basispreis) für das Jahr 2002 (99,36 Euro/Mg).

Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Vertrag zwischen der AWS und der MAV-GmbH 1996 geschlossen wurde und sich deshalb eigentlich die Frage stellt, ob der vereinbarte Poolpreis seinerzeit den vorkalkulierten Selbstkosten entsprochen hat. Dies lässt sich jedoch aufgrund des WIBERA-Gutachtens nicht beurteilen. Die auf Grund der Betriebsprüfung des Finanzamtes aufgestellte Berechnung spricht eher gegen eine solche Annahme. Dort ist zum einen das Anlagevermögen nicht modifiziert worden (siehe hierzu die Ausführungen im WIBERA-Gutachten unter 3.2.5 zur Aussonderung nicht betriebsnotwendiger Anlagegüter) und zum anderen ein Unternehmerwagnis von 3% zuzüglich eines 5%igen Gewinnaufschlages vorgesehen. Nur deshalb errechnet sich für 1994 ein Preis pro Tonne von 152,87 DM gegenüber einem in Rechnung gestellten Preis von 140,86 DM. Der Basispreis für 1996 von 180,-- DM liegt zudem deutlich darüber.

Im Übrigen ist auch die Preisbindung über die gesamte Laufzeit des Vertrages von 20 Jahren bedenklich. Kostenentwicklungen ohne wesentliche Änderungen im Sinne des § 5 Abs. 4 (Gesetzesänderungen, Auflagen, Anpassungen an den Stand der Technik, besondere Wünsche des Auftraggebers) erlauben eine Preisanpassung nicht. So ist z.B. die MVA-GmbH bei ihrer Selbstkalkulation im Jahre 1995 von einer Verbrennungsleistung der Anlage in Höhe von 260.000 t/a ausgegangen und hat für weitere 102.000 t Umschlags- und Deponiekosten in Höhe von 20 Mio. DM berücksichtigt. Bereits in § 1 des Entsorgungsvertrages von 1996 wird die Durchsatzmenge der Anlage mit 280.000 Mg/a angegeben. Im WIBERA-Gutachten wurde die Kapazitätserweiterung der Anlage (siehe § 1 Abs. 4 des Entsorgungsvertrages) auf 310.000 Mg/a berücksichtigt. Die vom Beklagten zu entsorgende Abfallmenge hat sich dagegen im Laufe der Zeit erheblich verringert und zwar von 91.000 Mg im Jahre 1996 (§ 1 Abs. 5 des Entsorgungsvertrages) auf prognostizierte 63.260 Mg, so dass Umschlags- und Deponiekosten entfielen. Hierbei handelt es sich um Faktoren, die auf die Selbstkosten von erheblichem Einfluss sind. Eine Preisbindung für 20 Jahre auf Grund kalkulierter Selbstkosten nur eines Jahres erscheint schon wegen der sich zumindest teilweise abzeichnenden Entwicklungen wenig sachgerecht. Jedenfalls die Preisgleitklausel (Anpassung nach dem Preisindex für Lebenshaltung gem. § 5 Abs. 3) ist unangemessen. Sie führt zu einer kontinuierlichen Preissteigerung über 20 Jahre ohne Berücksichtigung der Kostenentwicklung und eines sich möglicherweise entwickelnden Marktpreises. Der Senat ist daher der Auffassung, dass - auch unter Berücksichtigung der Entsorgungssicherheit - nur eine Preisvereinbarung zwischen der AWS und MVA-GmbH auf der Grundlage eines Selbstkostenfestpreises jeweils für ein Geschäftsjahr (solange Marktpreise nicht feststellbar sind) sachdienlich gewesen wäre. Der Beklagte hätte deshalb gut daran getan, die AWS zu verpflichten, mit der MVA-GmbH Preisrecht zu vereinbaren. Dass er dies unterlassen hat, kann nicht zum Nachteil der Gebührenpflichtigen ausschlagen. Deshalb können jedenfalls im Verhältnis Gebührengläubiger/Gebührenschuldner keine Kosten als erforderlich angesehen werden, die preisrechtlich nicht zu billigen sind.

Nach alledem ist der in die Kalkulation der Gebührensätze für die Restabfallentsorgung des Jahres 2002 einbezogene Versorgungsaufwand überhöht. Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass innerhalb einer gewissen Toleranzgrenze Kalkulationsfehler (d.h. Rechenfehler bzw. die Einstellung von geringfügigen Kostenpositionen, die sich im Nachhinein als nicht gebührenfähig erweisen), auch wenn sie zu einer geringfügigen Kostenüberdeckung führen, von den Gebührenpflichtigen hinzunehmen sind. Vorliegend geht es weder um Rechenfehler noch um vernachlässigungsfähige Kostenpositionen, sondern um den Versorgungsaufwand als solchen, der den maßgeblichen Teil der durch Gebühren zu deckenden Kosten darstellt. Diesen Entsorgungsaufwand hat der Beklagte vorbehaltslos als Fremdkosten in seine Kalkulation eingestellt, ohne die Angemessenheit zu hinterfragen. Wäre dies geschehen, hätte der Beklagte erkennen können, dass insbesondere ohne den Ansatz eines Unternehmerwagnisses von 5 % die ihm von der AWS angegebenen Entsorgungskosten nicht zu rechtfertigen waren. Die Problematik der Einstellung von Unternehmerwagnissen war dem Beklagten durch Hinweise des Landesrechnungshofes bekannt. Da der einbezogene überhöhte Entsorgungsaufwand auf die Höhe der in § 2 Abs. 1 der AGS festgelegten Gebührensätze für Restabfall durchschlägt und der Senat nicht befugt ist, einen niedrigeren Gebührensatz als durch Satzung festgelegt der Bemessung der Gebühr zugrunde zu legen, ist der Bescheid vom 15. Mai 2004 auch aufzuheben, soweit mit ihm Restabfallgebühren festgesetzt worden sind.

Obwohl es nach dem Vorhergesagten auf die weiteren Einwendungen des Klägers gegen die Gebührenkalkulation und den Gebührenmaßstab nicht ankommt, sei hierzu ergänzend ausgeführt:

Soweit sich der Kläger gegen die Einstellung eines kalkulatorischen Zuschlages von 0,5% seitens der AWS (71.751,-- Euro) wendet, ist zunächst zu berücksichtigen, dass gemäß § 9 Abs. 4 des Entsorgungsvertrages in Verbindung mit 1 b der Anlage 3 die AWS berechtigt ist, zur Deckung des Unternehmerwagnisses einen festen kalkulatorischen Zuschlag von bis 4 % vom Umsatz anzusetzen. Preisrechtlich sind die Vertragsparteien bei der Gewinnvereinbarung an keine Vorgaben gebunden (Ebisch/Gottschalk, a.a.O., Nr. 52 LSB Rn. 1). Wobei allerdings ein betriebsüblicher Gewinn von 5% als Obergrenze und 2,5% als Untergrenze angesehen wird (Ebisch/Gottschalk, a.a.O., Nr. 52 LSB Rn. 17). Die Vertragsparteien haben keinen festen Prozentsatz, sondern eine Obergrenze von 4% vereinbart. Unter dem Gesichtspunkt der erforderlichen Kosten kann, weil Preisrecht nur eine Rahmenvorgabe gibt, nur ein angemessenes Entgelt für das allgemeine Unternehmerwagnis angesehen werden. Die AWS trägt kein allgemeines Unternehmerrisiko im Bereich der Entsorgung von Hausabfällen. Das Risiko ist allenfalls ein Kalkulationsrisiko, weil entsprechend der vertraglichen Abrede nach Selbstkostenfestpreisen abzurechnen ist. Im Übrigen ist das Risiko bezogen auf die Leistung der MVA-GmbH schon deshalb nicht gegeben, weil für die AWS diese Kosten wie auch die Kosten für anderweit bezogene Leistungen bei Abrechnung nach Selbstkostenpreisen lediglich Durchlaufposten sind. Als Bezugsgröße für das Unternehmerrisiko kann allenfalls der Umsatz nach Abzug der Kosten bezogener Leistungen gesehen werden (siehe hierzu auch Ebisch/Gottschalk, a.a.O., Nr. 52 LSB Rn. 13f). Zieht man die Kosten bezogener Leistungen von den Gesamtkosten ab, verbleibt ein Eigenbeitrag der AWS von wenig mehr als 1 Mio. Euro. Ein Gewinnzuschlag von 71.751,-- Euro bezogen auf 1 Mio. Euro Umsatz ist ein Wagniszuschlag von ca. 7 v. H. und in Anbetracht des fehlenden Risikos der AWS vollständig unangemessen. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - aus dem allgemeinen Unternehmerwagnis auch Aufwendungen gedeckt werden müssen, die nach LSP nicht zu den Kosten gehören, wie beispielsweise die Körperschaftsteuer. An Körperschaftsteuer hat die AWS im Wirtschaftsplan 2002/Erfolgsplan einen Betrag von 54.000,-- Euro veranschlagt. Dem liegt eine Gewinnerwartung von 247.000,-- Euro vor Körperschaftsteuer zugrunde. Der steuerliche Gewinn im Verhältnis Beklagten - AWS kann (abgesehen vom Unternehmerwagnis) nur in der Verzinsung des Eigenkapitals gesehen werden. Die Verzinsung des betriebsnotwendigen Kapitals ist in der Gebührenkalkulation mit 115.793,-- Euro angesetzt. Nach Abzug der Fremdkapitalkosten dürfte der Gewinn deutlich geringer sein, so dass auch der Anteil der Körperschaftsteuer, der auf die Eigenkapitalverzinsung entfällt, deutlich niedriger sein dürfte. Daher ist auch unter diesem Aspekt ein kalkulatorischer Zuschlag von 0,5% auf den Gesamtumsatz nicht zu rechtfertigen. Unabhängig davon fällt der Betrag von 71.751,-- Euro aber bei der Kalkulation der Gebührensätze kaum in Gewicht. Er wirkt sich lediglich auf die 3. Stelle hinter dem Komma aus und ist deshalb nur für Ab- oder Aufrundungen von Bedeutung.

Entsprechendes gilt für den Ansatz von 7.692,-- Euro für Gutachten/sonstige Beratung.

Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Berechnung des betriebsnotwenigen Kapitals hat der Senat nicht. Insoweit wird daher auf die Ausführungen im Urteil des Verwaltungsgerichts Bezug genommen.

Der Verdacht des Klägers, die Kosten für die Beseitigung von Gewerbeabfällen werde durch die Erhebung von Gebühren für Abfälle von privaten Haushaltungen quersubventioniert, beruht auf dem Vergleich der Entgelte. Das Verwaltungsgericht hat die niedrigeren privaten Entgelte für die Beseitigung von Gewerbeabfällen im Vergleich zu der Abfallgebühr (bei gleicher Behälterkapazität) damit begründet, dass Sperrmüll- und Altpapierabfuhr und die Abfallwirtschaftsstationen nicht genutzt werden dürften. Nach der Gebührenkalkulation sind die Kosten für die Abfallwirtschaftsstationen mit knapp 1,85 Mio. Euro veranschlagt. Im Wirtschaftsplan 2002/Erfolgsplan sind für die Entsorgung von Altpapier 1,05 Mio. und Sperrmüll (Regelabfuhr) 1,44 Mio. veranschlagt. Rechnet man dem Gesamtbetrag von 4,34 Mio. Euro noch den Kreisaufwand in Höhe von 195.000,-- Euro hinzu und zieht die Erlöse für Altpapier von 413.000,-- Euro wieder ab, ergeben sich Gesamtkosten von ca. 4,1 Mio. Euro, die in der Kalkulation für das Entgelt der Entsorgung von Gewerbeabfall nicht enthalten sind. Dies sind ca. 25 % der Gesamtkosten. Nach dem Vortrag des Klägers liegt die Gebühr für die Regelabfallentsorgung z.B. bei 2-wöchiger Entleerung von 60 bis 240 l Restabfallbehältern 47% über den entsprechenden privatrechtlichen Entgelten bei sonst gleicher Leistung. Der Unterschied lässt sich nicht allein mit dem Wegfall der genannten Kostenpositionen erklären. Setzt man den gesamten Aufwand der AWS in Höhe von 18,87 Mio. Euro in Relation zu den dem Kreis zugerechneten Kosten in Höhe von 14,9 Mio. Euro errechnet sich ein Kreisanteil in Höhe von ca. 79 %. Der Anteil der Hausabfälle (43.969 Mg) an dem prognostizierten gesamten Abfallaufkommen zur Beseitigung (63.260 Mg) betrug 2002 knapp 70 %. Dies mag für eine sachgerechte Aufwandszuordnung sprechen, insbesondere wenn man berücksichtigt, dass im Bereich Gewerbeabfallentsorgung wesentliche Kostenpositionen ganz oder teilweise entfallen.

Dass die Gebühr für größere Abfallbehälter (0,1154 Euro/l) relativ geringer ist als für kleinere (0,1238 Euro/l), ist sachlich gerechtfertigt. Dies hängt allein damit zusammen, dass die Sammlungskosten bei kleineren Behältern relativ höher sind. Dies hat der Beklagte bei der Kalkulation der Eckgebührensätze berücksichtigt, indem er die Kosten für Sammlung und Logistik getrennt je nach Behältergruppe veranschlagt hat. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Abfallvermeidung gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 LAbfWG ist darin nicht zu sehen. Der Gebührensprung zwischen den Behältergrößen 240 l und 770 l ist mit dem nahezu dreifachen Satz so erheblich, dass kein Abfallbesitzer wegen der nur geringfügigen niedrigeren Belastung pro Liter keinen größeren Abfallbehälter als erforderlich ordern wird.

Unrichtig ist, dass - wie der Kläger vorträgt - die Gebühr höher wird je seltener die Leerung erfolgt. Vielmehr steigt die Gebühr nur nicht entsprechend der Anzahl der Leerungen. Für diesen Gebührenmaßstab hat die Beklagte eine plausible Erklärung gegeben. Es ist durchaus nachvollziehbar, dass bei zweiwöchiger Leerung der Abfall regelmäßig stärker verdichtet ist als bei wöchentlicher Leerung. Auch sind gewisse Gemeinkosten unabhängig von dem Entleerungsintervall. Dies rechtfertigt eine nicht mit der Entleerungshäufigkeit proportional steigende Gebühr. Die Gewichtungsfaktoren sind auch nicht willkürlich. Die von dem Kläger angeführten Beispiele belegen nicht das Gegenteil. Im Beispiel 1 werden gleich große Behälterkapazitäten bei unterschiedlichen Entleerungsintervallen verglichen. Die höhere Gebühr bei zweiwöchiger Abfuhr gegenüber der einwöchigen Abfuhr ist auf die Überlegung zurückzuführen, dass mehr (verdichteter) Abfall trotz derselben Behälterkapazität bei zweiwöchiger Abfuhr zu erwarten und deshalb der Entsorgungsaufwand höher ist, auch wenn die Sammlungskosten geringer sein mögen. Im Beispiel 2 werden unterschiedliche Behälterkapazitäten verglichen (1.660 Liter bei zweiwöchiger Abfuhr und 1.100 Liter bei wöchentlicher Abfuhr = insgesamt 2.200 Liter Behälterkapazität). Dass in letzterem Fall die Gebühr höher ist wegen der deutlich höheren Behälterkapazität ist nachvollziehbar. Im Übrigen obliegt es dem Abfallbesitzer Behälterkapazitäten und Abfuhrintervalle so zu bestimmen, wie es für ihn nach der bei ihm anfallenden Abfallmenge am kostengünstigsten ist. Dass die Behälterkapazität und die Abfuhrintervalle nicht in jedem Fall optimal auf die voraussichtliche Abfallmenge abgestimmt werden können, ist hinzunehmen. Der Behältermaßstab ist lediglich ein Wahrscheinlichkeitsmaßstab, mit dem das Entgelt für die in Anspruch genommene Leistung nicht exakt bemessen werden kann.

Soweit der Kläger die gebührenrechtliche Unterscheidung zwischen Restabfall- und Sperrmüllentsorgung begehrt, ist ihm entgegenzuhalten, dass nach § 6 Abs. 1 Satz 2 KAG a.F. als Benutzung einer öffentlichen Einrichtung auch das Angebot einer Sonderleistung gilt, von dem die Berechtigten nicht ständig Gebrauch machen. Zweck dieser Regelung war, für die Sperrmüllabfuhr keine gesonderte Gebühr erheben zu müssen (vgl. LT-Drucks. VI 920 S. 24). Wenn mithin eine besondere Gebühr für die Sperrmüllbeseitigung nicht erforderlich ist, ist auch nichts dagegen einzuwenden, wenn für die Anlieferung geringfügiger Mengen bei den Abfallwirtschaftsstationen keine Gebühr und ansonsten nur eine nicht kostendeckende Gebühr erhoben wird.

Soweit mit dem Bescheid vom 15. Mai 2004 auch Gebühren für die Bioabfallbeseitigung festgesetzt werden, ist die Klage abzuweisen und die Berufung zurückzuweisen.

Für den Senat ist nicht ersichtlich, dass der Aufwand für die Bioabfallentsorgung überhöht ist. Wie in der mündlichen Verhandlung erläutert wurde, liegt der Bioabfallentsorgung ein weiterer Entsorgungsvertrag zugrunde. Die fehlerhafte Bemessung des Entsorgungsaufwandes für die Restabfallentsorgung ist auf den Entsorgungsaufwand für die Bioabfallgebühr ohne Einfluss. Der Kläger hat keine Einwände gegen die Bemessung der Bioabfallgebühr erhoben, so dass der Senat von sich aus keine Veranlassung sieht, in eine nähere Prüfung einzutreten.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1, 161 Abs. 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

Ende der Entscheidung