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Gericht: Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht
Urteil verkündet am 18.08.2004
Aktenzeichen: 2 LB 4/04
Rechtsgebiete: KAG SH


Vorschriften:

KAG SH § 10 Abs. 1 S. 2 Nr. 2
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
SCHLESWIG-HOLSTEINISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Az.: 2 LB 4/04

In der Verwaltungsrechtssache

Streitgegenstand: Fremdenverkehrsabgaben

hat der 2. Senat des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts ohne mündliche Verhandlung am 18. August 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht H... den Richter am Oberverwaltungsgericht ...., die Richterin am Oberverwaltungsgericht .... sowie die ehrenamtlichen Richterinnen .... und .... für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - Einzelrichter der 6. Kammer - vom 03. April 2003 geändert.

Der Bescheid der Beklagten über die Erhebung einer Fremdenverkehrsabgabe für das Jahr 1999 vom 27. Juni 2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 17. Oktober 2000 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die vorläufige Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Heranziehung zu einer Fremdenverkehrsabgabe.

Der Kläger ist Mitgesellschafter der .... Als Eigentümer des Grundstückes ... in ... sind im Grundbuch der Kläger und Mitgesellschafter in Gesellschaft bürgerlichen Rechts eingetragen. Im Gastgeberverzeichnis der Beklagten von 1998 bis 2001 ist als Vermieter des Objektes ... "..." verzeichnet.

Mit Bescheid vom 27.06.2000 zog die Beklagte den Kläger wegen der Vermietung des Objektes ... zu einer Fremdenverkehrsabgabe für das Jahr 1999 in Höhe von 130,79 DM heran. Den für die Bemessung der Abgabe maßgeblichen Umsatz des Jahres 1998 schätzte die Beklagte auf 10.380,-- DM, weil der Kläger die Umsatzanfrage nicht beantwortete. Der Kläger legte Widerspruch ein, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 11. Oktober 2000 zurückwies.

Der Kläger hat am 15. November 2000 Klage erhoben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Bescheid sei rechtswidrig, weil er auf der Satzung über die Erhebung einer Fremdenverkehrsabgabe der Beklagten (FVAS) beruhe, die rückwirkend zum 01. Januar 1999 in Kraft getreten sei. Es handele sich um einen Fall der echten Rückwirkung. Zwar solle die Satzung rechtliche Wirkung im Hinblick auf die Entstehung der Abgabenschuld für 1999 entfalten, indem aber als Berechnungsgrundlage der Abgabenschuld das vorausgegangene Kalenderjahr 1998 maßgebend sein solle, wirke die Satzung unzulässig auf einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt, nämlich das Kalenderjahr 1998 ein. Selbst wenn nur eine unechte Rückwirkung anzunehmen wäre, sei der Bescheid unter Vertrauensschutzgesichtspunkten aufzuheben, weil bei einer Abwägung das Rückwirkungsinteresse der Beklagten keinesfalls überwiege. Die Rückwirkung sei auch nicht deshalb zulässig, weil eine unklare Rechtslage durch neues Recht rückwirkend geklärt werde. Die ursprüngliche Satzung der Beklagten sei lediglich überarbeitet worden. Sie habe sich nicht als rechtswidrig erwiesen.

Rechtswidrig sei der Bescheid weiterhin deshalb, weil nach § 2 FVAS abgabepflichtig natürliche und juristische Personen sowie nicht rechtsfähige Personenvereinigungen seien, die selbständig fremdenverkehrsbezogene entgeltliche Leistungen anbieten. Dies treffe auf den Kläger nicht zu. Das Anwesen "..." stehe im Eigentum der ..., die auch im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen sei. Allein diese biete - wie sich schon aus dem Gastgeberverzeichnis ergebe - das Anwesen zur Miete an. Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts besitze sowohl Rechts- als auch Parteifähigkeit.

Der Kläger habe auch seine Mitwirkungspflicht nicht verletzt, weil er den Fragebogen betreffend die Umsätze des Jahres 1998 nicht zurückgesandt habe. Weshalb er als einzelnes Mitglied einer Eigentümergemeinschaft verpflichtet sei, Daten für die gesamte Gemeinschaft zu liefern, habe die Beklagte nicht dargelegt. Die Umsatzschätzung sei deshalb ermessensmissbräuchlich.

Schließlich werde bezweifelt, dass der durchschnittliche Gewinnsatz von 42% sorgfältig geschätzt worden und realistisch sei.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid über die Erhebung einer Fremdenverkehrsabgabe für das Jahr 1999 vom 27.06.2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 17.10.2000 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat erwidert: Die Fremdenverkehrsabgabe sei eine Jahresabgabe. Ein Fall der echten Rückwirkung liege daher nicht vor. Zum Zeitpunkt des Erlasses der Satzung vom 04. Juni 1999 seien die Sachverhalte und Rechtsbeziehungen zwischen dem Kläger und der Beklagten betreffend das Jahr 1999 noch nicht abgeschlossen gewesen. Selbst wenn eine echte retroaktive Rückwirkung vorläge, sei der Kläger nicht schutzwürdig. Spätestens nach Bekanntmachung der Satzung, allerspätestens nach Erhalt des Erklärungsvordrucks noch im Jahre 1999 hätte er wissen können und müssen, dass das Abgabenverhältnis auf eine neue satzungsrechtliche Grundlage gestützt werden würde. Im Übrigen habe die neue FVAS dazu gedient, eine Satzung, deren Gültigkeit rechtlichen Zweifeln unterlegen gewesen sei, durch eine neue zu ersetzen.

Der Kläger sei abgabepflichtig. Er habe sich als "..., ..., Spitze, Priv. ..., ..." in das Gastgeberverzeichnis eintragen lassen. Auf die Eintragung im Grundbuch komme es schon deshalb nicht an, weil die Eigentümergemeinschaft nicht rechtsfähig sei und als solche nicht Trägerin von Rechten und Pflichten sein könne.

Der durchschnittliche Gewinnsatz für Betriebe, wie den des Klägers, in Höhe von 42% sei als Richtwert für ... Vermietungsbetriebe ohne hotelmäßige Leistungen als Mittelwert realistisch.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 03. April 2003 - zugestellt am 13. August 2003 - abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Der Gewinnsatz von 42% begegne keinen rechtlichen Bedenken. Nach der OFD-Richtsatzsammlung 1999 lägen die Rahmensätze für Hotels Garni, Gasthöfe und Pensionen mit Frühstück bei einem wirtschaftlichen Umsatz bis 250.000,-- DM bei 7 bis 45%, der Mittelsatz betrage 26%. Der hier angenommene Gewinnsatz von 42% für Vermietung von Ferienwohnungen und Gästezimmern ohne hotelmäßige Leistungen liege noch unterhalb des oberen Rahmensatzes. Es sei zu berücksichtigen, dass das Angebot von Frühstück in Hotels, Gasthöfen und Pensionen Mehrkosten verursache, die den Gewinnanteil minderten.

Durch die Regelung des § 4 Abs. 4 FVAS vom 19.05.1999, die rückwirkend zum 01.01.1999 in Kraft getreten sei und nach der zur Bemessung der Abgabe auf die Einnahme des Vorjahres abzustellen sei, werde keine Regelung für das bereits abgeschlossene Jahr 1998 getroffen. Im Übrigen könne eine Satzung nach § 2 Abs. 2 KAG mit rückwirkender Kraft auch dann erlassen werden, wenn sie eine die gleiche oder eine gleichartige Abgabe enthaltene Regelung ohne Rücksicht auf deren Rechtswirksamkeit ausdrücklich ersetze. Hierbei sei zu beachten, dass nach § 2 Abs. 2 Satz 3 KAG durch die rückwirkend erlassene Satzung Abgabenpflichtige nicht ungünstiger gestellt werden dürften als nach der bisherigen Satzung. Diesem Günstigkeitsprinzip habe die Beklagte in zweierlei Hinsicht Rechnung getragen. In der Anlage der Satzung vom 19.05.1999 sei in der Vorteilsstufe 4 für Vermietung von Ferienwohnungen und Gästezimmern ohne hotelmäßige Leistungen ein durchschnittlicher Gewinnanteil von 60% vorgesehen gewesen. Der Abgabesatz betrage nach § 5 dieser Satzung 4,2%. In der 1. Nachtragssatzung sei u.a. die Anlage in der Vorteilsstufe 4 geändert worden. Für die Vermietung von Ferienwohnungen und Gästezimmern ohne hotelmäßige Leistungen sei nunmehr nur noch ein Gewinnanteil von 42% vorgesehen. Außerdem sei der Abgabesatz in § 5 durch die Nachtragssatzung vom 18.05.2000 dahingehend geändert worden, dass dieser nunmehr nur noch 3% betrage.

Der Vortrag des Klägers, dass das Anwesen im Eigentum der Grundstücksgemeinschaft ... stehe, die auch im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen sei, verhelfe der Klage ebenfalls nicht zum Erfolg. Eine Grundstücksgemeinschaft könne nicht Träger von Rechten und Pflichten sein. Die Miteigentümer hafteten als Gesamtschuldner.

Dem hiergegen gestellten Antrag auf Zulassung der Berufung - eingegangen am 12.09.2003 - hat der Senat durch Beschluss vom 09. Februar 2004 - zugestellt am 16. Februar 2004 - stattgegeben.

Mit dem nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14. April 2004 am selben Tage eingegangenen Schriftsatz wiederholt und vertieft der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen.

Er beantragt,

den Bescheid über die Erhebung einer Fremdenverkehrsabgabe für das Jahr 1999 vom 27. Juni 2000 in Form des Widerspruchsbescheides vom 17. Oktober 2000 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie die Verwaltungsvorgänge der Beklagten, die Gegenstand der Beratung waren, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis gegeben haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Berufung ist begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten. Sie sind gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzuheben.

Der Kläger ist nicht abgabepflichtig.

Nach § 10 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KAG ist die Beklagte berechtigt, von Personen und Personenvereinigungen, denen durch den Fremdenverkehr Vorteile geboten werden, laufende Fremdenverkehrsabgaben zu erheben. Abgabepflichtig sind gemäß § 2 FVAS natürliche und juristische Personen sowie (nicht rechtsfähige) Personenvereinigungen, die selbständig fremdenverkehrsbezogene entgeltliche Leistungen anbieten. Der Kläger behauptet, allein die S u. P Grundstücksgemeinschaft, die auch im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen sei, biete das Objekt ... zur Vermietung an. Dem ist die Beklagte nicht durchgreifend entgegengetreten. Insbesondere hat sie nicht dargelegt, dass der Kläger persönlich und im eigenen Namen sowie in Vollmacht der Mitgesellschafter oder im Zusammenwirken mit den Mitgesellschaftern das Objekt zur Vermietung anbietet.

Unerheblich ist, wer Eigentümer des Objektes ist. Die Fremdenverkehrsabgabepflicht gemäß § 2 FVAS knüpft nicht wie die Beitragspflicht nach § 8 KAG an das Eigentum am Grundstück an, sondern an das Angebot fremdenverkehrsbezogener entgeltlicher Leistungen. Die Eintragung des Klägers und Mitgesellschafter als Eigentümer in Gemeinschaft bürgerlichen Rechts (GbR) kann daher lediglich ein Indiz für die Annahme sein, dass die GbR auch Vermieterin ist. Entscheidend ist jedoch, wer im Rechtsverkehr nach außen als Vermieter auftritt. Dies ist es nach dem Vortrag des Klägers allein die GbR. Hierfür spricht auch die Eintragung in das Gastgeberverzeichnis 1998 bis 2001. Vermieter ist danach "...". Die GbR "firmiert" mithin unter einem Namen und macht damit deutlich, dass Anbieter der Ferienwohnungen des Objektes ... nicht mehrere Einzelpersonen sind, sondern eine Personengesellschaft. Den Zusatz "u. Partner" dürfen zwar nach § 11 PartGG nur Partnerschaften nach diesem Gesetz führen, d.h. gemäß § 1 PartGG Gesellschaften, in der sich Angehörige freier Berufe zur Ausübung ihrer Berufe zusammenschließen, andere Gesellschaften, z.B. die GbR, dürfen eine solche Bezeichnung nur noch führen, wenn sie in ihrem Namen der Bezeichnung "u. Partner" einen Hinweis auf die andere Rechtsform (hier GbR) hinzufügen. Dies ändert jedoch nichts daran, dass nach dem Gästeverzeichnis Anbieter des Objektes ... die GbR und nicht die Gesellschafter sind. Demnach ist es die Gesellschaft, der im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KAG Vorteile durch den Fremdenverkehr geboten werden und die nach § 2 FVAS selbständig fremdenverkehrsbezogene entgeltliche Leistungen anbietet und demnach auch abgabepflichtig ist.

Die Gesellschafter der GbR können nicht anstelle der Gesellschaft zur Fremdenverkehrsabgabe herangezogen werden.

Nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 29.01.2001 - II ZR 331/00 -, NJW 2001, 1056) besitzt die (Außen-)GbR Rechtsfähigkeit, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet. Dem schließt sich der Senat an. Soweit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der GbR haftet, entspricht das Verhältnis zwischen der Verbindlichkeit der Gesellschaft und der Haftung des Gesellschafters derjenigen bei der OHG (BGH, Urt. v. 29.01.2001, a.a.O.). Im Zivilrecht können daher im Passivprozess neben der Gesellschaft auch die persönlich haftenden Gesellschafter verklagt werden. Eine klare Trennung zwischen Gesellschaftsprozess und Gesellschafterprozess soll (noch) nicht erforderlich sein (vgl. Karsten CC., Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 60 IV c). Daraus lässt sich nicht herleiten, dass abgabenrechtlich auch die Gesellschafter Abgabenschuldner sind. Abgabenschuldner ist vielmehr allein die Gesellschaft, die den Abgabentatbestand verwirklicht. Die Gesellschafter sind lediglich Haftungsschuldner kraft Gesetzes (entsprechend §§ 128 f HGB). Die Haftung setzt die Existenz der Primärschuld (hier die Abgabeschuld der Gesellschaft) nicht dagegen deren Festsetzung voraus (vgl. BVerwG, Beschl. v. 16.09.1997 - 8 B 143/97 -, BVerwGE 105, 223; Urt. v. 13.02.1987 - 8 C 25/85 -, BVerwGE 27, 38). Ob im Hinblick auf § 8 Abs. 5 Satz 1 KAG für Beiträge nach § 8 anderes gilt, bedarf hier keiner Entscheidung (vgl. hierzu OVG NRW, Urt. v. 07.05.2002 - 15 A 5299/00 -, NVwZ-RR 2003, 149). Der Kläger ist mit Bescheid vom 27.06.2000 jedoch nicht durch Haftungsbescheid als Haftungsschuldner, sondern als Abgabenschuldner (Primärschuldner) in Anspruch genommen worden. Eine Umdeutung des Abgabenbescheides in einen Haftungsbescheid kommt nicht in Betracht (Urt. des Senats v. 25.08.1999 - 2 L 223/96 -, Die Gemeinde 2000, 51). Die Inanspruchnahme des Haftenden steht gemäß § 11 Satz 2 KAG i.V.m. § 191 Abs. 1 Satz 1 AO im pflichtgemäßen Entschließungs- und Auswahlermessen der Abgabengläubigerin (vgl. Tipke-Kruse, Kommentar zur AO, § 191 Tz. 36). Demgegenüber ist die Heranziehung zu einer Fremdenverkehrsabgabe eine gebundene Entscheidung. Der Umdeutung einer gebundenen Entscheidung in eine Ermessensentscheidung steht § 11 Satz 1 i.V.m. § 115 a Abs. 3 LVwG entgegen.

Auf die von den Beteiligten und dem Verwaltungsgericht erörterte Frage der Rückwirkung der Fremdenverkehrsabgabensatzung kommt es nach alledem nicht an. Insoweit sei lediglich angemerkt, dass die Rückwirkung der Fremdenverkehrsabgabensatzung vom 19.05.1999 zum 01.01.1999 ins Leere geht, weil die Fremdenverkehrsabgabe gemäß § 7 FVAS als Jahresabgabe konzipiert ist. Sie entsteht mithin erst mit Ablauf des Kalenderjahres. Eine echte Rückwirkung war daher auch mit der rückwirkenden Inkraftsetzung zu Beginn des Kalenderjahres nicht verbunden. Eine Norm entfaltet jedoch unechte Rückwirkung, wenn sie zwar nicht auf vergangene, aber auch nicht nur auf zukünftige, sondern auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich im ganzen entwertet (vgl. BVerfG, Beschl. v. 23.03.1971 - 2 BvL 17/69 -, BVerfGE 30, S. 292, 403). Derartige Gesetze sind grundsätzlich zulässig. Der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes kann aber je nach Lage der Verhältnisse im Einzelfall der Regelungsbefugnis Schranken setzen (BVerfG, Beschl. v. 23.03.1971, a.a.O., m.w.N.). Bei der Entscheidung über die Frage, ob der Bürger im Vertrauen auf den Bestand einer bestimmten gesetzlichen Regelung eine Rücksichtnahme durch den Gesetzgeber billigerweise erwarten darf, ist zwischen dem Ausmaß des Vertrauensschadens einerseits und der Bedeutung des gesetzgeberischen Anliegens für das Wohl der Allgemeinheit andererseits abzuwägen (BVerfG, Beschl. v. 23.03.1971, a.a.O., m.w.N.).

Dass ein Vertrauensschaden durch den Erlass der FVAS 1999 eingetreten ist, wird vom Kläger nicht vorgetragen und ist für den Senat nicht ohne weiteres ersichtlich. Eine Fremdenverkehrsabgabepflicht bestand auch nach der ersetzten Vorgängersatzung. Durch die Umstellung auf den sog. umsatz- und gewinnorientierten Maßstab in Anknüpfung an Einnahmen des Vorjahres mag sich in Einzelfällen die Abgabe 1999 gegenüber der Abgabe 1998 erhöht haben. Mit einer Abgabenerhöhung in der Zukunft müssen die Abgabepflichtigen aber immer rechnen, sei es unter Beibehaltung des Maßstabes oder infolge einer Änderung der Bemessungsgrundlagen der Abgabe. Ein öffentliches Interesse am Maßstabswechsel bestand im vorliegenden Fall bereits deshalb, weil nach der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte die Bemessung der Fremdenverkehrsabgabe nach dem bisherigen Maßstab anfällig im Hinblick auf die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes war.

Die 1. Nachtragssatzung vom 18.05.2000 ist ebenfalls mit Rückwirkung zum 01.01.1999 in Kraft getreten. Sie hat mithin echte Rückwirkung. Soweit ersichtlich ist aus den Gründen des verwaltungsgerichtlichen Urteils das Schlechterstellungsverbot des § 2 Abs. 2 Satz 3 KAG eingehalten worden, das über den verfassungsrechtlich gebotenen Vertrauensschutz hinausgeht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind. Durch die genannte Entscheidung des BGH ist die grundsätzliche Frage, ob eine (Außen-)GbR beschränkt rechtsfähig ist, grundsätzlich geklärt. Im Übrigen findet ausschließlich Landesrecht Anwendung, dies gilt auch insoweit als § 11 Satz 2 KAG auf die AO verweist.

Ende der Entscheidung

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