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Az.: 3 LB 12/07

verkündet am 26.02.2009

In der Verwaltungsrechtssache

Streitgegenstand: Besoldung und Versorgung (Familienzuschlag)

hat der 3. Senat des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 26. Februar 2009 durch den Präsidenten des Oberverwaltungsgerichts ..., den Richter am Oberverwaltungsgericht ..., den Richter am Oberverwaltungsgericht ... sowie die ehrenamtlichen Richter ... und ... für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer, Einzelrichter - vom 05. Februar 2007 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens; insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger macht einen Anspruch auf Auszahlung der kindbezogenen Anteile im Familienzuschlag geltend.

Der im Jahr 19.. geborene Kläger steht als Steueramtmann (A 11) im Dienst des Landes Schleswig-Holstein. Er ist seit dem 16. Juli 2003 geschieden. Aus seiner früheren Ehe sind die Kinder A (geb. 14.09.1989), B (geb. 06.01.1992) und C (geb. 01.10.1998) hervorgegangen. Die geschiedene Ehefrau des Klägers ist seit dem 14. Dezember 2004 erneut verheiratet und lebt mit den genannten drei Kindern im Haushalt ihres jetzigen Ehemannes, der als Beamter im Dienst des Landes Niedersachsen steht. Die geschiedene Ehefrau des Klägers steht nicht im öffentlichen Dienst und erhält Kindergeld über die Familienkasse. Der Kläger ist den genannten drei Kindern gegenüber unterhaltspflichtig und bezog bis einschließlich Dezember 2004 die kindbezogenen Anteile im Familienzuschlag für diese drei Kinder in Höhe von 410,68 € monatlich.

Nachdem das Niedersächsische Landesamt für Bezüge und Versorgung dem Beklagten unter dem 10. Januar 2005 mitgeteilt hatte, dass der jetzige Ehemann der früheren Ehefrau des Klägers als Stiefvater der drei genannten Kinder für diese die kindbezogenen Anteile im Familienzuschlag erhielt, wurden dem Kläger mit Wirkung vom 01. Januar 2005 keine kindbezogenen Anteile im Familienzuschlag mehr gezahlt.

Mit Schreiben vom 26. Oktober 2005 wies der Kläger gegenüber dem Beklagten darauf hin, es sei für ihn nicht nachvollziehbar, dass die Zahlung der kindbezogenen Anteile im Familienzuschlag an ihn mit Wirkung vom 01. Januar 2005 eingestellt worden sei und diese Gehaltsbestandteile nunmehr an den jetzigen Ehemann seiner früheren Ehefrau gezahlt würden. Denn seine Unterhaltsverpflichtung - die Unterhaltsverpflichtung des Klägers - gegenüber seinen drei Kindern sei unverändert geblieben. Hingegen treffe den jetzigen Ehemann seiner geschiedenen Ehefrau diesen Kindern gegenüber keine Unterhaltsverpflichtung. Der Beklagte werde um Überprüfung und Angabe der insoweit einschlägigen Rechtsgrundlagen gebeten.

Der Beklagte wertete dieses Schreiben als Antrag des Klägers auf Zahlung höherer Dienstbezüge. Diesen Antrag lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 01. Dezember 2005 ab. Da die nicht im öffentlichen Dienst stehende geschiedene Ehefrau des Klägers das Kindergeld für die drei Kinder erhalte, ständen ihrem jetzigen Ehemann (Stiefvater) vorrangig gemäß § 40 BBesG aufgrund der in seinen Haushalt aufgenommenen Kinder seiner Ehefrau die kindbezogenen Anteile im Familienzuschlag zu. Somit entfalle für den Kläger als barunterhaltspflichtiger Elternteil die Gewährung dieser Bezügeteile.

Seinen hiergegen gerichteten Widerspruch begründete der Kläger damit, dass der angefochtene Bescheid des Beklagten rechtwidrig sei und ihn in seinen Rechten verletze, weil ihm eine amtsangemessene Besoldung nicht mehr verbleibe und deshalb eine Verfassungsverletzung eintrete. Die zugrunde liegende gesetzliche Regelung an sich oder jedenfalls ihre Anwendung auf den konkreten Einzelfall sei mit höherrangigem Recht (Art. 33 Abs. 5 GG) unvereinbar. Sein Brutto-Gehalt vermindere sich nach Aberkennung der kindbedingten Zulagen um etwa 410,-- €. Auswirkungen auf die zivilrechtliche Unterhaltsverpflichtung hätten sich nicht ergeben. Aktuell erhalte er ein Netto-Gehalt in Höhe von 2.356,68 €. Er sei verpflichtet, für seine drei Kinder insgesamt 948,-- € Unterhalt monatlich zu zahlen. Von den verbleibenden 1.408,68 € müsse er seine Krankenversicherung von 137,65 € bezahlen, so dass 1.271,03 € verblieben. Von diesem Betrag müsse er sämtliche Kosten seines eigenen Lebensunterhaltes - einschließlich der Kosten der Unterkunft - bestreiten. Der Abstand zur Pfändungsfreigrenze betrage weniger als 300,-- €. Es könne aber nicht mehr als amtsangemessenes Ergebnis einer Besoldung verstanden werden, wenn von einer A 11-Besoldung, die für die von ihm ausgeübte Position als Sachgebietsleiter im Finanzamt angemessen sei, ein Betrag verbleibe, der knapp oberhalb der Pfändungsfreigrenze liege.

Der Widerspruch des Klägers wurde mit Bescheid vom 15. August 2006 zurückgewiesen.

Der Kläger hat am 15. September 2006 den Verwaltungsrechtsweg beschritten und zur Begründung seiner Klage zunächst sein bisheriges Vorbringen wiederholt. Ergänzend hat er vorgetragen, das von dem Beklagten im Widerspruchsbescheid angeführte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 01. September 2005 - 2 C 24/04 - (NVwZ 2006, 352 ff) stehe dem Erfolg der Klage nicht entgegen. Denn das Bundesverwaltungsgericht habe sich mit einem anders gelagerten Sachverhalt befasst. Das ergebe sich aus dem letzten Absatz der Entscheidungsgründe:

"Obgleich die Versagung des kinderbezogenen Anteils am Familienzuschlag zu einer Verminderung der dem barunterhaltsverpflicheten Beamten zur Verfügung stehenden Mittel führt, konnte das Berufungsgericht nicht feststellen, dass die amtsangemesse Alimentation des Klägers in Frage gestellt ist. Vielmehr hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass der Kläger selbst davon ausgeht, mit den ihm verbleibenden Bezügen amtsangemessen alimentiert zu sein."

Demgegenüber gehe er, der Kläger, davon aus, durch die ihm "verbleibende Besoldung" -wegen des Zahlenwerks wird insoweit auf den Inhalt der Widerspruchsbegründung des Klägers verwiesen - gerade nicht mehr amtsangemessen alimentiert zu sein. Nach der derzeitigen Rechtslage fehle eine Abstimmung der familienrechtlichen mit den verwaltungsrechtlichen Vorschriften. Es liege auch eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung des Beamten vor, dessen geschiedene Ehefrau einen im öffentlichen Dienst beschäftigten Ehemann heirate und den vollen Unterhalt sowie die kindbezogenen Anteile im Familienzuschlag erhalte, gegenüber demjenigen Beamten, der das "Glück" habe, dass seine geschiedene Ehefrau eine außerhalb des öffentlichen Dienstes stehende Person heirate.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 01. Dezember 2005 sowie den Widerspruchsbescheid vom 15. August 2006 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die kindbezogenen Anteile im Familienzuschlag rückwirkend ab 01. Januar 2005 und fortlaufend an ihn zu zahlen, hilfsweise,

das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 100 GG dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorzulegen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat er auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide verwiesen.

Mit Urteil vom 05. Februar 2007 hat das Verwaltungsgericht, Einzelrichter, die Klage abgewiesen. Wegen der Entscheidungsgründe dieses Urteils wird auf dessen Inhalt Bezug genommen.

Am 04. Mai 2007 hat der Kläger gegen dieses ihm am 10. April 2007 zugestellte Urteil - die vom Verwaltungsgericht zugelassene - Berufung eingelegt. Zur Begründung wiederholt und konkretisiert der Kläger sein bisheriges Vorbringen. Er sei (weiterhin) der Meinung, dass die hier maßgebliche Rechtslage gegen Art. 3 Abs. 1 und 2 GG sowie gegen Art. 33 Abs. 5 GG verstoße.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer, Einzelrichter - vom 05. Februar 2007 zu ändern und nach seinem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtenen Bescheide. Die hier maßgebliche Vorschrift des § 40 Abs. 5 BBesG sei verfassungsmäßig. Schon das Verwaltungsgericht habe jedoch richtigerweise darauf hingewiesen, dass ein Ausgleich des weggefallenen kindbezogenen Familienzuschlags über § 1612 b BGB nicht möglich sei, und dies als "unbefriedigend" bezeichnet. Entstehe also die Verfassungswidrigkeit der Einkommenssituation des Klägers aufgrund des § 1612 b BGB, weil dieser die finanziellen Folgen der an sich verfassungskonformen Regelung des § 40 Abs. 5 BBesG in bestimmten Konstellationen unter Verstoß gegen das aus Art. 3 Abs. 1 GG folgende Willkürverbot verändere, so könne diese Prüfung nicht Gegenstand eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens sein. Sie müsse vielmehr in einem unterhaltsrechtlichen Verfahren nach §§ 642 ff. ZPO geklärt werden. Es gehe mithin im Kern nicht um die Frage, ob der Kläger zu wenig Gehalt bekomme, sondern um die Frage, ob er zu viel Unterhalt zahle. Nach alledem sei der Kläger auf das familienrechtliche Verfahren zur Unterhaltsanpassung zu verweisen, in welchem dann der § 1612 b BGB auf seine Verfassungskonformität zu überprüfen wäre.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten sowie des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsvorgänge des Beklagten - diese haben dem Senat vorgelegen - Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.

Die Klage hat keinen Erfolg. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die von ihm begehrten kindbezogenen Anteile im Familienzuschlag.

Als Anspruchsgrundlage für den vom Kläger geltend gemachten Anspruch kommt allein die Vorschrift des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG in Betracht. Diese Vorschrift lautet: "Stünde neben dem Beamten, Richter oder Soldaten einer anderen Person, die im öffentlichen Dienst steht oder aufgrund einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst nach beamtenrechtlichen Grundsätzen oder nach einer Ruhelohnordnung versorgungsberechtigt ist, der Familienzuschlag nach Stufe 2 oder einer der folgenden Stufen zu, so wird der auf das Kind entfallende Betrag des Familienzuschlags dem Beamten, Richter oder Soldaten gewährt, wenn und soweit ihm das Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz oder nach dem Bundeskindergeldgesetz gewährt wird oder ohne Berücksichtigung des § 65 des Einkommensteuergesetzes oder des § 4 des Bundeskindergeldgesetzes vorrangig zu gewähren wäre". Nach dieser Vorschrift - deren Verfassungsmäßigkeit unterstellt - stehen dem Kläger die auf seine drei Kinder entfallenden Beträge des Familienzuschlags nicht zu. Zur Begründung wird auf die diesbezüglichen Ausführungen des Beklagten im Widerspruchsbescheid verwiesen. Da auch der Kläger jedenfalls insoweit keine (substantiierten) Einwände erhebt, bedarf es hier keiner weitergehenden Ausführungen seitens des erkennenden Senates.

Es kann auf sich beruhen, ob und gegebenenfalls inwieweit dem Einwand des Klägers zu folgen ist, nach der "derzeitigen Rechtslage" fehle eine Abstimmung der familienrechtlichen mit den verwaltungsrechtlichen Vorschriften, so dass die "derzeitige Rechtslage" verfassungswidrig sei. Denn für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits kommt es allein darauf an, ob gerade die Vorschrift des § 40 Abs. 5 BBesG verfassungsmäßig ist. Das ist der Fall.

Soweit der Kläger einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung als Willkürverbot geltend macht, übersieht er, dass ein Familienzuschlag mit kindbezogenem Anteil in dieser Form nur an Beschäftigte im öffentlichen Dienst gezahlt wird. Bei mehreren hiernach Berechtigten soll er aber nach Sinn und Zweck des § 40 Abs. 5 BBesG für jedes Kind nur einmal gewährt werden. Der Gesetzgeber will bei mehreren im öffentlichen Dienst Beschäftigten den kindbezogenen Anteil am Familienzuschlag demjenigen zukommen lassen, der die Betreuungsleistung für das Kind tatsächlich übernommen hat. Sie trägt der aus Erziehung und tatsächlicher Betreuung folgenden erheblichen Belastung Rechnung und ist deshalb in Ansehung des Sozialstaatsprinzips verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Für einen Vergleich mit Beschäftigten außerhalb des öffentlichen Dienstes ist von vornherein kein Raum, weil diese als Leistungsempfänger nicht in Betracht kommen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.11.2003 - 2 BvR 1476/01 -, ZBR 2004, 322).

Die Vorschrift des § 40 Abs. 5 BBesG ist auch mit Art. 3 Abs. 2 GG vereinbar. Diese Verfassungsnorm schützt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zwar auch vor indirekten Ungleichbehandlungen. Solche Ungleichbehandlungen können jedoch durch objektive Faktoren gerechtfertigt seien. Das ist hier der Fall. Die Regelung des § 40 Abs. 5 BBesG entspricht dem auf einem sozialpolitischen Zweck beruhenden Charakter des kindbezogenen Teils des Familienzuschlags, so dass es sachgerecht ist, denjenigen Elternteil (Stiefelternteil), der die Betreuung des Kindes übernimmt, zu bevorzugen und für die Zahlung des gesetzlich nur einmal zustehenden Familienzuschlags an die Betreuung anzuknüpfen (vgl. BVerfG, aaO, S. 323).

Schließlich ist die Vorschrift des § 40 Abs. 5 BBesG mit dem sich aus Art. 33 Abs. 5 GG ergebenden Alimentationsgrundsatz vereinbar. Zwar genügt die Besoldung der Beamten mit mehr als zwei Kindern grundsätzlich erst dann den verfassungsrechtlichen Vorgaben, wenn der Beamte ein höheres Nettoeinkommen erzielt, das ausreicht, um den Bedarf dieses Kindes zu decken. Von diesen den Alimentationsmehrbedarf auslösenden Gegebenheiten unterscheidet sich die Lage des unterhaltsverpflichteten Elternteils, der nicht mit dem Kind zusammenlebt. Dieser ist, wenn der andere Elternteil ebenfalls berufstätig ist, nach dem bürgerlichen Unterhaltsrecht nicht verpflichtet, ohne Rücksicht auf seine eigene individuelle Leistungsfähigkeit und auf Zuwendungen Dritter an das Kind - auch in Form des Betreuungsunterhalts - den nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts beachtenswerten Mindestbedarf des Unterhaltsberechtigten zu decken. Das Alimentationsprinzip gebietet dem Dienstherrn nicht, jegliche finanziellen Belastungen auszugleichen, die durch familiäre Friktionen auftreten (vgl. BVerwG, aaO, S. 354). Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich aufgrund der Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 5 BBesG am Umfang der zugunsten der (ehemaligen) Familie des Beamten geleisteten Alimentation nichts ändert. Lediglich hinsichtlich der Forderungszuständigkeit für diese familienbezogene Besoldungskomponente ergibt sich eine Änderung. Der kindbezogene Anteil im Familienzuschlag wird mit dem Kindergeld an den Elternteil (Stiefelternteil) erbracht, in dessen Familie das Kind eingegliedert ist und wo das Alimentationsbedürfnis auftritt. Mit diesem Wechsel der Forderungszuständigkeit hält sich der Besoldungsgesetzgeber im Rahmen seines weiten Regelungsspielraums, wenn damit diese kindbezogene Besoldungskomponente insbesondere bei Aufhebung des Familienverbands nicht mehr an den Beamten persönlich gezahlt wird, sondern an den Elternteil (Stiefelternteil), der durch das Kind unmittelbar belastet wird (vgl. Fürst, GKÖD, Bd. III, K § 40 Rdnr. 126). Demgegenüber kann sich der Kläger nicht mit Erfolg auf die von ihm in der Klagebegründung zitierten Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts berufen. Denn hierbei handelt es sich lediglich um ein obiter dictum des Bundesverwaltungsgerichts, hingegen um keine entscheidungstragende Feststellung.

Der Beklagte hat - dieses sei aus Gründen der Klarstellung abschließend angemerkt - zu Recht darauf hingewiesen, dass die Höhe der Unterhaltsverpflichtung des Klägers gegenüber seinen drei Kindern im Hinblick auf die ihm nicht mehr zustehenden kindbezogenen Anteile im Familienzuschlag erforderlichenfalls in einem unterhaltsrechtlichen Verfahren zivilgerichtlich zu überprüfen wäre. Im Rahmen eines solchen Verfahrens wären die insoweit einschlägigen zivilrechtlichen Vorschriften gegebenenfalls einer Verfassungskontrolle zu unterziehen (vgl. Sander in: Schwegmann-Summer, BBesG, § 40 Rdnr. 13 e, Absätze 2 u. 3).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 167 VwGO i.V.m. 708 Nr. 10 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.

Ende der Entscheidung