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Beginn der Entscheidung

Gericht: Schleswig-Holsteinisches Oberverwaltungsgericht
Beschluss verkündet am 31.10.2003
Aktenzeichen: 3 MB 20/03
Rechtsgebiete: VwGO


Vorschriften:

VwGO § 146 Abs 4 S 6
VwGO § 123 Abs 1
1. bei einer dienstlichen Beurteilung darf nicht zu Lasten des Beamten ein Sachverhalt zugrundegelegt werden, der diesem nicht zuvor offenbart worden ist

2. zu den Folgen einer fehlerhaften Beurteilung im Konkurrentenrechtsstreit


SCHLESWIG-HOLSTEINISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT BESCHLUSS

Az.: 3 MB 20/03

In der Verwaltungsrechtssache

Streitgegenstand: Beförderungen

- Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung -

hat der 3. Senat des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts in Schleswig am 31. Oktober 2003 beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer - vom 05.09.2003 geändert.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den ausgeschriebenen Dienstposten eines Wachbezirksleiters der Feuerwache 1 im Bereich ihrer Feuerwehr mit dem Beigeladenen oder anderweitig endgültig zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers nach einer verfahrensfehlerfrei zustande gekommenen Beurteilung des Antragstellers neu entschieden worden ist.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurück gewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in der ersten Instanz. Die Kosten in der zweiten Instanz tragen die Antragsgegnerin und der Beigeladene als Gesamtschuldner.

Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen in der ersten Instanz sind nicht erstattungsfähig.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 10.959,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Antragsteller begehrt im vorläufigen einstweiligen Rechtsschutzverfahren Konkurrentenrechtsschutz.

Der 36-jährige Antragsteller ist Brandamtmann und Sachgebietsleiter EDV/ stellvertretender Abteilungsleiter (Besoldungsgruppe A 11) bei der Antragsgegnerin. Der 39-jährige Beigeladene ist Brandamtmann und Leiter des Sachgebiets Gefahrgut (Besoldungsgruppe A 11) bei der Antragsgegnerin. Der Antragsteller und der Beigeladene sowie weitere Bewerber bewarben sich um die zum 1. Juni 2003 zu besetzende und mit A 12 dotierte Stelle eines Wachbezirksleiters der Feuerwache 1 im Bereich der Feuerwehr der Antragsgegnerin. In der Stellenausschreibung dieser Stelle sowie der gleichzeitig ausgeschriebenen Stelle eines Wachbezirksleiters der Feuerwache 2 hieß es unter anderem:

Sie zeichnen sich durch Führungskompetenz und Durchsetzungsvermögen aus?

Sie besitzen Verhandlungsgeschick und arbeiten selbständig?

Sie greifen Probleme aus eigenem Antrieb auf und wollen ihre Vorstellungen verwirklichen?

Als Aufgaben im Einsatzdienst wurde unter anderem die Führungsfunktion bei der Gefahrenabwehr größerer Schadensereignisse im Führungsstab oder in der GEO und als Aufgaben im Wachbezirk und auf der Feuerwache die Fachaufsicht über die dem Wachbezirk zugehörigen freiwilligen Feuerwehren und die Dienstaufsicht über das Personal der Feuerwache genannt.

In der dienstlichen Beurteilung durch seinen unmittelbaren Vorgesetzten vom 28. April 2002 wurde der Antragsteller mit "übertrifft in besonderem Maße die Anforderungen" beurteilt und das Leistungsmerkmal "Führung" - wie auch alle anderen Beurteilungsmerkmale - mit der Note "1". In der dienstlichen Beurteilung durch den Bereichsleiter vom 26. September 2002 wurde der Antragsteller mit "übertrifft erheblich die Anforderungen" (rechnerisches Ergebnis 1,5) beurteilt. Der Beigeladene ist von ebenfalls mit "übertrifft erheblich die Anforderungen" beurteilt (rechnerisches Ergebnis 1,66). Das Beurteilungsmerkmal "Führung" ist in diesen Beurteilungen beim Antragsteller mit "2" und beim Beigeladenen mit "1" bewertet.

Nach dem Auswahlvermerk des Bereichsleiters der Feuerwehr der Antragsgegnerin vom 4. Februar 2002 sollte zunächst die ausgeschriebene Stelle des Wachbezirksleiters der Feuerwache 1 mit einem weiteren Bewerber besetzt werden. Nachdem der Personalrat Feuerwehr dieser Maßnahme nicht zugestimmt hatte, wurde vom Bürgermeister der Antragsgegnerin ein Einigungsstellenverfahren eingeleitet. Nach Erörterung durch den Vorsitzenden der Einigungsstelle, dass das Leistungsmerkmal "Führung" das leistungsnächste und damit ausschlaggebende Hilfskriterium sei, einigten sich die Vertreter der Dienststelle und des Personalrates am 15. Mai 2003 u.a. darauf, dass zum Leiter der Feuerwache 1 der Beigeladene bestellt werde.

In dem Auswahlvermerk der Antragsgegnerin vom 15. Mai 2003 ist ausgeführt, dass die Beurteilungen sämtlicher Bewerber im Wesentlichen zunächst als gleichwertig anzusehen seien. Als ausschlaggebendes Leistungskriterium werde die Bewertung des Einzelmerkmals "Führung" herangezogen, da Führungskompetenz entscheidungserheblicher Bestandteil des Anforderungsprofils (unter Verweis auf den Ausschreibungstext) sei. Deshalb sei dem Beigeladenen der Vorzug zu geben und die Stelle des Wachbezirksleiters I mit ihm zu besetzen. Am 28. Mai 2003 stimmte der Personalrat Feuerwehr dieser Maßnahme zu.

Unter dem 4. Juni 2003 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass sie den Beigeladenen für die ausgeschriebene Stelle ausgewählt habe. Der Antragsteller legte hiergegen am 12. Juni 2003 Widerspruch ein, über den die Antragsgegnerin bislang noch nicht entschieden hat.

Der Antragsteller hat am 8. Juli 2003 einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt.

Nachdem die Antragsgegnerin in der Antragserwiderung vom 17. Juli 2003 ausgeführt hat, dass die vom unmittelbaren Vorgesetzten erstellte Beurteilung vom Bereichsleiter als nicht realistisch gesehen worden sei, da sie durchweg mit der Note 1 beurteile, obwohl die Bereichsleitung über die Art der Einsatzleitung des Antragstellers von Bürgern und Kollegen Rückmeldungen erhalten habe, die eine Beurteilung durchweg mit der Note 1 nicht rechtfertigten - deshalb habe der Bereichsleiter eine eigene Beurteilung erstellt -, hat der Antragsteller hierzu erwidert, er habe noch am 26. Juli 2003 den Bereichsleiter angerufen und um eine Erklärung gebeten, welche Aussagen von Bürgern und Kollegen vorlägen. Dieser habe ihm erklärt, dass es keine konkreten Anlässe gegeben habe, die zu dieser Führungsnote geführt hätten; er habe vielmehr aus dem Bauch heraus mit der Note 2 beurteilt. Der Antragsteller hat hierzu die Auffassung vertreten, dass die Antragsgegnerin, sofern sie auf dieser Darstellung beharre, konkrete Beispiele benennen müsse, damit er zu diesen Stellung nehmen könne. Zudem dürften nur eigene Erfahrungen in die Beurteilung einfließen und nicht Mitteilungen Dritter.

Der Antragsteller hat sinngemäß beantragt,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den ausgeschriebenen Dienstposten eines Wachbezirksleiters der Feuerwache 1 mit dem Beigeladenen oder anderweitig zu besetzen, solange nicht über seine Bewerbung bestandskräftig entschieden worden ist.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie hat darauf hingewiesen, dass sich der Antragsteller im Beurteilungsverfahren mit der Beurteilung durch den Bereichsleiter lediglich mit den Beurteilungsergebnissen zum Verhandlungsgeschick und zur Wirtschaftlichkeit nicht einverstanden erklärt aber auf eine Gegendarstellung verzichtet habe.

Der Beigeladene hat keinen eigenen Antrag gestellt.

Das Verwaltungsgericht - 11. Kammer - hat mit Beschluss vom 5. September 2003 den Antrag abgelehnt. Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung sei nicht begründet. Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin sei im Ergebnis nicht zu beanstanden. Zutreffend sei die Antragsgegnerin zunächst von einer gleichen Beurteilungslage aufgrund der letzten dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen ausgegangen. Zur Auflösung dieses Konkurrenzverhältnisses habe sie dann maßgeblich den Eignungsvorsprung des Beigeladenen damit begründet, dass dieser bei dem Einzelmerkmal "Führung", das in dem allgemeinen Anforderungsprofil durch die Forderung nach "Führungskompetenz" besonders hervorgehoben sei, in seiner dienstlichen Beurteilung die bestmögliche Bewertung (1) erhalten hat, während der Antragsteller hier "nur" die zweitbeste Bewertung (2) erhalten habe. Zwar enthalte das von der Antragsgegnerin erstellte allgemeine Anforderungsprofil nicht nur die Forderung nach "Führungskompetenz", sondern u. a. auch Verhandlungsgeschick, selbständiges Arbeiten und auch Initiative. Vergleiche man nun die Bewertungen der diesem Anforderungsprofil entsprechenden Einzelmerkmale, so seien der Antragsteller und der Beigeladene bei den Einzelmerkmalen "Verhandlungsgeschick" (jeweils "2") und "selbständiges Arbeiten" (jeweils "1") gleich bewertet, der Antragsteller bei dem Einzelmerkmal "Initiative" besser als der Beigeladene (Antragsteller "1" und Beigeladener "2"), während hinsichtlich des Merkmals "Führung" der Beigeladene besser beurteilt sei. Auch wenn damit Antragsteller und Beigeladener hinsichtlich der zuordenbaren Einzelmerkmale des Anforderungsprofils "rechnerisch" gleich beurteilt worden seien, sei es unter Berücksichtigung des der Antragsgegnerin eingeräumten Auswahlermessens und der nur eingeschränkten gerichtliche Überprüfbarkeit dieses Ermessens nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin bei der Auswahl maßgeblich auf das Kriterium "Führungskompetenz" abgestellt habe. Denn aus den in der Stellenausschreibung beschriebenen Aufgaben sowohl im Einsatzdienst als auch im Wachbezirk und auf der Feuerwache werde ersichtlich, dass Führungsaufgaben den bestimmenden und von der Gewichtigkeit her prägenden Teil der mit der ausgeschriebenen Planstelle verbundenen Aufgaben darstellten.

Die Beurteilung des Antragstellers und die des Beigeladenen seien beide hinreichend aktuell.

Der Antragsteller könne sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er bezüglich des Merkmals "Führung" einen Eignungsvorsprung vor dem Beigeladenen habe und mithin seine letzte dienstliche Beurteilung fehlerhaft und damit rechtswidrig sei und die Auswahlentscheidung deshalb auf einer falschen Grundlage beruhe. Zum einen habe der Antragsteller nach Eröffnung der letzten Beurteilung zu dieser sein Einverständnis erklärt. Zum anderen seien dienstliche Beurteilungen grundsätzlich so, wie sie erstellt seien, bei Auswahlentscheidungen maßgeblich und es sei - falls sie selbständig angegriffen werden - nicht etwa der Ausgang eines gegen eine dienstliche Beurteilung eingelegten behördlichen oder gegebenenfalls anschließenden gerichtlichen Verfahrens abzuwarten. Desgleichen finde im Rahmen des beamtenrechtlichen Konkurrentenstreits keine umfassende Inzidentüberprüfung der dienstlichen Beurteilungen konkurrierender Bewerber statt (unter Verweis auf einen Beschluss des Schl.-Holst. OVG v. 28.08.1998 - 3 M 51/98 -). Diese Grundsätze würden nur dann durchbrochen, wenn die Fehlerhaftigkeit einer dienstlichen Beurteilung im Auswahlverfahren offen zutage trete und eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der nachträglichen Verbesserung dieser Beurteilung und zudem eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für den überwiegenden Einfluss einer solchen Verbesserung auf die Auswahlentscheidung des Dienstherrn bestehe (unter Verweis auf den Beschluss des Schl.-Holst. OVG v. 12.04.2000 - 3 M 10/00 -). Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt. Der Antragsteller verkenne, indem er den von ihm behaupteten Eignungsvorsprung vor dem Beigeladenen mit seiner langjährigen Führungserfahrung zu begründen suche, den im Anforderungsprofil verwendeten Begriff der "Führungskompetenz". Führungskompetenz umfasse die Fähigkeit bzw. Befähigung zur Führung von Mitarbeitern und stelle damit nicht auf tatsächlich erbrachte Führungsleistungen bzw. -tätigkeiten ab, sondern beinhalte vielmehr ein Prognoseelement. Es sei ausschließlich dem Beurteiler vorbehalten, ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil über die Leistungen und Fähigkeiten des Antragstellers zu treffen. Ergänzend sei angemerkt, dass auch der Beigeladene nach dem unwidersprochenen Vortrag der Antragsgegnerin über "Führungserfahrung" verfüge.

Mit der hiergegen gerichteten Beschwerde vom 17. September 2003 (zugleich Eingangsdatum) macht der Antragsteller im Wesentlichen geltend, dass die Beurteilungen hinsichtlich des Einzelmerkmals "Führung" nicht vergleichbar seien. Anders als der Beigeladene habe er 19 ihm ständig unterstellte Mitarbeiter, so dass sich nicht erschließe, womit die Prognose begründet werde, dass der Beigeladene dem Merkmal "Führung" besser gerecht werden könne. Auch sei die Durchschnittsnote fehlerhaft mit 1,5 statt mit 1,4 errechnet worden. Damit gehöre er zur Kategorie I nach den Beurteilungsrichtlinien der Antragsgegnerin, so dass die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten hätte ergehen müssen. Zudem verkenne das Verwaltungsgericht, dass über Führungskompetenz keine Prognoseentscheidung getroffen worden sei, sondern nur die Noten der zurückliegenden Beurteilungen der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt worden seien, wobei seine Beurteilung fehlerhaft sei. Auch sei die Beurteilung des Einzelmerkmals "Führung" nicht fehlerfrei zustande gekommen. Es soll Rückmeldungen über die Art seiner Einsatzleitung gegeben haben, die eine bessere Beurteilung in diesem Punkt ausgeschlossen hätten. Dieser Sachverhalt sei ihm erst im gerichtlichen Verfahren zur Kenntnis gebracht worden, so dass er weder seiner Beurteilung habe widersprechen noch diese Behauptungen habe entkräften können. Ohne diese Beschwerden hätte er in diesem Einzelmerkmal eine bessere Beurteilung gehabt. Eine Benotung in einem bestimmten Merkmal mit "gut" sei nicht so gravierend, dass er ohne weiteres auf schwerwiegende Vorwürfe hätte schließen können und sich deshalb hätte bemühen müssen, diese zu entkräften. Er wisse bis heute nicht, um welche negativen Rückmeldungen es sich handeln könnte, so dass er noch nicht einmal jetzt dazu konkret Stellung nehmen könne.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer - vom 5. September 2003 zu ändern und der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den ausgeschriebenen Dienstposten eines Wachbezirksleiters der Feuerwache 1 mit dem Beigeladenen oder anderweitig zu besetzen, solange nicht über seine Bewerbung bestandskräftig entschieden worden ist.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er trägt vor, der Antragsteller habe Gelegenheit gehabt, sich zu dem Beurteilungsmerkmal "Führung" zu äußern, als ihm die Beurteilung am 16. Oktober 2002 eröffnet und mit ihm erörtert worden sei. Im Übrigen handele es sich bei der Beurteilung der Leistungsmerkmale um ein zusammenfassendes Werturteil einer Vielzahl von Einzeleindrücken und -beobachtungen der letzten Jahre, die sich gerade nicht auf wenige Einzelvorfälle stütze, sondern eine Verschmelzung der persönlichen Beobachtungen des Beurteilenden sei, wobei zu den persönlichen Beobachtungen auch negative Rückmeldungen gehörten.

Der Beigeladene beantragt sinngemäß,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Mit Schreiben vom 30. Oktober 2003 hat der Antragsteller sich zudem förmlich bei der Antragsgegnerin gegen seine Beurteilung vom 26. September 2002 gewandt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin (auch zur Besetzung der Stelle eines Wachbezirksleiters der Feuerwache 2) Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig. Sie entspricht insbesondere den Anforderungen des § 146 Abs. 4 S. 6 VwGO. Danach muss die Beschwerde die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Der Antragsteller hat dargelegt, dass bei der Entscheidung des Verwaltungsgerichts zu Unrecht auf seine Beurteilung abgestellt worden ist, obwohl diese (verfahrens-) fehlerhaft zustande gekommen ist.

Die Beschwerde ist auch, soweit ihr stattgegeben wurde, begründet. Aus den vom Antragsteller dargelegten Gründen, welche den Prüfungsumfang des Senats bestimmen (§ 146 Abs. 4 S. 6 VwGO) ist eine Abänderung des angefochtenen Beschlusses geboten.

Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Dem Antragsteller ist unter Berücksichtigung seiner Interessen, aber auch der Interessen der Antragsgegnerin und des Beigeladenen das Abwarten einer Hauptsacheentscheidung nicht zumutbar. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, den Beigeladenen auf die Stelle eines Wachbezirksleiters der Feuerwache 1 zu befördern, so dass für den Antragsteller mit der Besetzung dieser Stelle durch den Beigeladenen keine Chance mehr bestünde, auf diese Stelle befördert zu werden (Grundsatz der Ämterstabilität).

Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zu. Ein Beamter hat einen Anspruch darauf, dass bei der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens ebenso wie bei einer Beförderung über seine Bewerbung rechtsfehlerfrei entschieden wird. Hierzu gehört, dass der Dienstherr nicht zum Nachteil eines Beamten vom Grundsatz der Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung abweicht und die zur Sicherung dieses Grundsatzes dienenden Verfahrensvorschriften einhält. Der Antragsgegner hat die streitgegenständliche Auswahlentscheidung hinsichtlich der Stelle eines Wachbezirksleiters der Feuerwache 1 fehlerhaft getroffen, da er dabei auf die verfahrensfehlerhaft zustande gekommene Beurteilung des Antragstellers vom 26. September 2002 zurückgegriffen hat, obwohl dieser ein Sachverhalt zugrundegelegt worden ist, der dem Antragsteller konkret hätte mitgeteilt werden müssen mit der Gelegenheit zur Stellungnahme. Da dies bis heute nicht geschehen ist, genügt es, dass feststeht, dass ohne diesen Sachverhalt eine - zumindest hinsichtlich des Einzelmerkmals Führung - bessere Beurteilung erfolgt wäre, und dass dies Einfluss auf die Auswahlentscheidung gehabt hätte. Allerdings versteht der Senat die entsprechende Aussage in der Antragserwiderung vom 17. Juli 2003 sogar dahingehend, dass a l l e vom Bereichsleiter bezüglich der Einzelmerkmale erfolgten Herabstufungen auf die Note 2 erfolgt waren, weil die Bereichsleitung über die Art der Einsatzleitung des Antragstellers von Bürgern und Kollegen Rückmeldungen erhalten habe, die eine Beurteilung mit der Note 1 nicht gerechtfertigt hätten, so dass der Antragsteller sogar eine bessere Gesamtnote erhalten hätte, was ebenfalls Einfluss auf die Auswahlentscheidung gehabt hätte. Dies ist aber, da von der Beschwerde nicht geltend gemacht, nicht Gegenstand der Überprüfung durch den Senat (vgl. § 146 Abs. 4 S. 6 VwGO).

Bei der Auswahl von zu befördernden Bewerbern ist in erster Linie auf deren dienstliche Beurteilungen zurückzugreifen. Insoweit kommt der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig besondere Bedeutung zu, weil für die zu treffende Entscheidung hinsichtlich Leistung und Eignung auf den aktuellen Stand abzustellen ist. Für die Personalentscheidung hat das die Beurteilung abschließende Gesamturteil entscheidende Bedeutung. Dieses stellt eine Zusammenfassung der Bewertung der Einzelmerkmale dar und lässt im Auswahlverfahren einen Vergleich der Bewerberinnen und Bewerber zu. Als Akt wertender Erkenntnis obliegt die Auswahlentscheidung lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung beschränkt sich grundsätzlich darauf, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet hat, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. nur Beschl. vom 17. Januar 1997 - 3 M 110/96 -, vom 25. Februar 1998 -3 M 6/98 - und vom 12. April 2000 - 3 M 10/00 -).

Grundsätzlich gilt insoweit zu beachten, dass zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung die zeitnahe Besetzung freier oder freigewordener Dienstposten mit dem Dienstherrn hierfür geeignet erscheinenden Beamten zur Wahrnehmung der auf diesem Dienstposten anfallenden Dienstaufgaben unerlässlich ist. Dies gilt auch dann, wenn sich bei einer Bewerberkonkurrenz um einen - eine Beförderungschance eröffnenden - höherbewerteten Dienstposten ein unterlegener Bewerber gegen die zugunsten eines anderen Beamten getroffene Auswahlentscheidung wendet. Zur Erreichung dieses Zweckes ist es erforderlich, dass dienstliche Beurteilungen grundsätzlich so, wie sie erstellt sind, bei Auswahlentscheidungen maßgeblich sind und - falls sie selbständig angegriffen sind - nicht etwa der Ausgang eines gegen eine dienstliche Beurteilung eingeleiteten behördlichen und ggf. anschließenden gerichtlichen Verfahrens abgewartet werden muss. Eine andere Betrachtungsweise ist nur dann angezeigt, wenn - wie hier - die Fehlerhaftigkeit einer dienstlichen Beurteilung im Auswahlverfahren offen zutage tritt und nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine Änderung dieser Beurteilung Einfluss auf die Auswahlentscheidung hätte, so dass die Beurteilung deshalb keine ausreichende Entscheidungsgrundlage darstellen kann (ständige Rechtsprechung des erkennenden Senats, vgl. Beschluss vom 25. Februar 1998 - 3 M 6/98 - , vom 12. April 2000 - 3 M 10/00 -, vgl. auch VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 19. Dezember 1997 - 4 S 2593/97 -, VBlBW 1998, 267 m.w.N.; ders., Beschl v. 19. Mai 1999 - 4 S 1138/99 -, VBlBW 1999, 305/306; OVG Rheinl.-Pfalz, Beschl. v. 6. August 1998 - 2 B 11635/98 -, Juris). Die Überprüfung von dienstlichen Beurteilungen in einem gerichtlichen Eilverfahren zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs hat sich danach auf offensichtliche Fehler zu beschränken (vgl. Beschl. des Senats v. 25. Februar 1998 - 3 M 6/98 - und vom 12. April 2000 - 3 M 10/00 -; s.a. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 19. Dezember 1997 - 4 S 2593/97 -, a.a.O.), wobei es zur Glaubhaftmachung eines Anspruchs auf bevorzugte Berücksichtigung bei der Dienstpostenvergabe des weiteren der Darlegung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit der nachträglichen Verbesserung einer für die Auswahlentscheidung des Dienstherrn bedeutsamen Beurteilung sowie eines Einflusses dieser Verbesserung auf die Auswahlentscheidung des Dienstherrn bedarf (Beschl. des Senats v. 25. Februar 1998 - 3 M 6/98 - und vom 12. April 2000 - 3 M 10/00 -, je m.w.N.).

Hieran gemessen vermögen die sonstigen Einwendungen des Antragstellers, dass die Beurteilungen hinsichtlich des Einzelmerkmals "Führung" nicht vergleichbar seien, da er anders als der Beigeladene 19 ihm ständig unterstellte Mitarbeiter habe, dass die Durchschnittsnote fehlerhaft mit 1,5 statt mit 1,4 errechnet worden sei und dass über Führungskompetenz keine Prognoseentscheidung getroffen worden sei, keine solchen evidenten Fehler der dienstlichen Beurteilung darstellen.

Anders verhält es sich aber hinsichtlich der Mitteilung der Antragsgegnerin in der Antragserwiderung vom 17. Juli 2003, dass der Bereichsleiter die "Erst-Beurteilung" als nicht realistisch angesehen habe, da sie durchweg mit der Note 1 beurteile, obwohl die Bereichsleitung über die Art der Einsatzleitung des Antragstellers von Bürgern und Kollegen Rückmeldungen erhalten habe, die eine Beurteilung durchweg mit der Note 1 nicht rechtfertigten, und deshalb eine eigene Beurteilung erstellt habe. Damit hat die Antragsgegnerin mitgeteilt, dass bei der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers, die die Antragsgegnerin der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt hat, aus einem Sachverhalt ungünstige Schlüsse gezogen worden waren, ohne dem Antragsteller zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, wie dies die Fürsorge- und Schutzpflicht der Antragsgegnerin geboten hätte (vgl. BVerwGE 38, 337 <342, 344 f.>; OVG Nordrhein-Westfalen, ZBR 1972, 376; Schellenbach ZBR 1997, 169 <171>). Aus dem Wesen des Beamtenverhältnisses als einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis folgt, dass die Beziehungen zwischen dem Beamten und seinem Dienstvorgesetzten von Offenheit und gegenseitigem Vertrauen beherrscht sein müssen. Aus diesem Grunde darf der Dienstvorgesetzte aus einem Sachverhalt nur dann dem Beamten ungünstige Folgerungen ziehen, wenn er ihm zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Nur so hat der Beamte die Möglichkeit, unwahre Behauptungen auszuräumen oder - sofern der Sachverhalt zutreffend war - sein Verhalten zu erklären oder sein bisheriges Verhalten für die Zukunft zu ändern.

Da dem Antragsteller bis heute nicht konkret mitgeteilt worden ist, welche "negativen Rückmeldungen" (so die Beschwerdeerwiderung vom 16. Oktober 2003) die Bereichsleitung über die Art seiner Einsatzleitung von Bürgern und Kollegen erhalten hat, kann er sich bis heute hierzu nicht äußern. Vor diesem Hintergrund und in Anbetracht des Umstandes, dass er hiervon überhaupt erst im gerichtlichen Eilverfahren erfahren hat, kann ihm nicht entgegengehalten werden, dass er nach Eröffnung der letzten Beurteilung zu dieser sein Einverständnis erklärt hatte bzw. dass er sich lediglich mit den Beurteilungsergebnissen zum Verhandlungsgeschick und zur Wirtschaftlichkeit nicht einverstanden erklärt aber auf eine Gegendarstellung verzichtet hatte. Der Verweis der Antragsgegnerin darauf, dass der Antragsteller Gelegenheit gehabt habe, sich zu dem Beurteilungsmerkmal "Führung" zu äußern, als ihm die Beurteilung am 16. Oktober 2002 eröffnet und mit ihm erörtert worden sei, verkennt, dass es ihr obliegt, diese "negativen Rückmeldungen", die zudem Grundlage der Beurteilung geworden sind, dem Antragsgegner mitzuteilen. Gerade weil das Beamtenverhältnis ein öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis ist, das von Offenheit und gegenseitigem Vertrauen beherrscht wird, braucht ein Beamter bei der Eröffnung einer Beurteilung nicht zu argwöhnen, dass sein Dienstherr dabei zu seinen Lasten Sachverhalte unterstellt hat, von denen er - der Beamte - keine Kenntnis hat und für die sich auch keine Anhaltspunkte aus der Beurteilung ergeben. Aber selbst wenn solche Anhaltspunkte in einer Beurteilung vorhanden wären, bliebe es dabei, dass ein Dienstvorgesetzter aus einem Sachverhalt nur dann dem Beamten ungünstige Folgerungen ziehen darf, wenn er ihm zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Ob dies zugleich mit der Eröffnung einer Beurteilung geschehen kann, muss an dieser Stelle nicht entscheiden werden, denn aus der Beurteilung vom 26. September 2002 ergab sich - selbst in Zusammenschau mit der vorherigen Beurteilung vom 28. April 2002 - nicht, dass es solche negativen Rückmeldungen geben könnte.

Wie bereits ausgeführt, ist zur Glaubhaftmachung eines Anspruchs auf bevorzugte Berücksichtigung bei der Dienstpostenvergabe des weiteren die Darlegung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit der nachträglichen Verbesserung einer für die Auswahlentscheidung des Dienstherrn bedeutsamen Beurteilung sowie eines Einflusses dieser Verbesserung auf die Auswahlentscheidung des Dienstherrn erforderlich. An die Darlegungs- und Beweislast des Antragstellers sind allerdings in Anbetracht des hier vorliegenden Sachverhaltes, insbesondere der Schwere der Verletzung der Fürsorgepflicht durch die Antragsgegnerin nur geringe Anforderungen zu stellen. Vom Antragsteller kann insbesondere nicht erwartet werden, dass er nun etwa den ihm immer noch nicht in näheren Einzelheiten offenbarten Sachverhalt der negativen Rückmeldungen zu entkräften hätte, denn dies ist ihm ohne nähere Kenntnis nicht möglich. Im Übrigen muss es dabei verbleiben, dass dieser Sachverhalt, da er dem Antragsteller nicht offenbart worden ist, der Beurteilung nicht zugrunde gelegt werden darf, er also auch für die Frage der Glaubhaftmachung des Anspruchs auf bevorzugte Berücksichtigung bei der Dienstpostenvergabe (zur Zeit) ebenfalls nicht berücksichtigt werden darf. Dann aber ist ausschlaggebend, dass die Antragsgegnerin selbst mitgeteilt hat, dass es ohne Berücksichtigung der negativen Rückmeldungen bei der jeweils besseren Note (1) geblieben wäre und hier zudem eine aktuelle Beurteilung des Antragstellers (vom 28. April 2002) vorliegt, auf die die Antragsgegnerin zurückgreifen könnte.

Um dem Anspruch des Antragstellers, dass bei der Übertragung der Stelle eines Wachbezirksleiters der Feuerwache 1 über seine Bewerbung rechtsfehlerfrei entschieden wird, zu sichern, genügt es, wenn der Antragsgegnerin einstweilen untersagt wird, den ausgeschriebenen Dienstposten eines Wachbezirksleiters der Feuerwache 1 im Bereich ihrer Feuerwehr mit dem Beigeladenen oder anderweitig endgültig zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers nach einer verfahrensfehlerfrei zustande gekommenen Beurteilung des Antragstellers neu entschieden worden ist. Eines Abwartens der bestandskräftigen Entscheidung über seine Bewerbung bedarf es nicht, so dass insoweit die Beschwerde zurück zu weisen war.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 3, 162 Abs. 3 VwGO, die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4, 14 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).



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