Judicialis Rechtsprechung

2 Sa 802/04

Verkündet am 08. Juni 2005

In dem Rechtsstreit

hat das Sächsische Landesarbeitsgericht - Kammer 2 - durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht ... als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter Herrn ... und Herrn ... auf die mündliche Verhandlung vom 08.06.2005

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Der Rechtsstreit ist in der Hauptsache erledigt, soweit es um den Klageantrag zu 2. geht. Ziffer 2 des Urteils des Arbeitsgerichts Leipzig vom 16. September 2004 - 20 Ca 2774/04 - ist damit gegenstandslos.

2. Die Berufung der Beklagten gegen das vorgenannte Urteil wird zurückgewiesen.

3. Die Beklagte trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens.

4. Revisionszulassung: keine.

Die Parteien streiten in dem Berufungsverfahren unverändert darüber, ob das sie verbindende Arbeitsverhältnis aufgrund außerordentlicher fristloser Arbeitgeberkündigungen vom 05.04.2003, dem Kläger zugegangen am selben Tag, sein Ende gefunden hat.

Unverändert geht es weiterhin auch darum, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund dreier ordentlicher Arbeitgeberkündigungen vom 05.04.2003, dem Kläger jeweils zugegangen am 06.04.2003, zum 30.11.2004 aufgelöst worden ist.

Die dagegen gerichtete Klage hatte bei dem Arbeitsgericht Leipzig Erfolg.

Erfolg hatte dort auch der Antrag des Klägers, die Beklagte zu seiner Prozessbeschäftigung zu verurteilen. Insoweit haben die Parteien den Rechtsstreit im Berufungsverfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt, weil Betreiberin der ..-.. nunmehr bundesweit die mbH ist.

Von der wiederholten Darstellung des Tatbestandes wird aufgrund der Regelung in § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und stattdessen auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils Bezug genommen (§ 69 Abs. 3 ArbGG).

Entscheidungsgründe:

I.

Aufgrund der diesbezüglichen Erklärungen der Parteien in der Berufungsverhandlung ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, soweit es um den Klageantrag zu 2. - den Prozessbeschäftigungsantrag - geht. Ziffer 2 des angegriffenen Urteils ist damit gegenstandslos.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Denn die Klage ist - soweit nicht erledigt - zulässig und auch begründet. Das Arbeitsgericht hat ihr zu Recht entsprochen.

1. Hinsichtlich der streitgegenständlichen außerordentlichen fristlosen Kündigungen ist die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist von zwei Wochen nach § 626 Abs. 2 BGB auch nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens zumindest mehr als fraglich.

Die Freistellung des Klägers ist bereits durch das Schreiben der Beklagten vom 27.06.2003 erfolgt. Dabei hat sich die Beklagte durch die Frau ... vertreten lassen.

Ausweislich des Schreibens war bereits zu diesem Zeitpunkt die "Angelegenheit im Zusammenhang mit der Kassen- und Inventurauswertung" bekannt, deren Klärung angekündigt wurde.

Die Berufungskammer kann nicht der Auffassung der Beklagten beitreten, wonach nur ein unspezifischer Verdacht bestanden habe, der sich auch noch gar nicht gegen den Kläger gerichtet hätte (und weswegen es zeitlich erst auf die Kenntnis des Herrn ... von dem Abschlussbericht ankäme).

Denn in dem Schreiben vom 27.01.2003 heißt es ausdrücklich, die weitere Prüfung der Unterlagen und das Ergebnis der Lagerinventur hätten ergeben, dass wesentliche ungeklärte der Sachverhalte vorhanden und noch weitere in erheblichem Umfang entstanden seien.

Eine derartige Äußerung - verbunden mit einer Freistellung und dem Erteilen eines Hausverbots gegenüber einem ganz bestimmten Mitarbeiter - setzt das Bestehen eines auf der Grundlage von Fakten gebildeten Verdachts gerade auch gegen den betroffenen Mitarbeiter voraus.

2. Die Frage der Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist bedarf allerdings keiner abschließenden Klärung. Denn weder hinsichtlich der streitgegenständlichen außerordentlichen fristlosen Kündigungen noch hinsichtlich der streitgegenständlichen ordentlichen Kündigungen besteht ein Kündigungsgrund.

Soweit es um die außerordentlichen fristlosen Kündigungen geht, spielt es in dem Zusammenhang keine Rolle, dass jede von ihnen ersichtlich auf einen eigenen Sachverhalt gestützt ist (wiederholtes Einlösen von Gutscheinen bzw. Xtra-Cash-Karte über fiktive Retouren zu Bargeld gewandelt/Retouren am 17., 18.02.2003 und 24., 25., 26.03.2003). Denn die Kündigungen tragen auch dann nicht, wenn man die drei Sachverhalte bündelt und jede Kündigung nicht nur an dem in dem Kündigungsschreiben jeweils angegebenen Einzelsachverhalt misst.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren oder sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigen Arbeitnehmer darstellen.

Sowohl § 626 Abs. 1 BGB als auch § 1 KSchG lassen danach eine Verdachtskündigung zu. Auch die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 MRK soll diesem Rechtsinstitut nicht entgegenstehen (vgl. m. w. N. etwa BAG vom 06.12.2001 - 2 AZR 496/00 - EzA § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 11).

Danach ist eine Verdachtskündigung im Ergebnis rechtlich zulässig, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen hat, insbesondere dem Arbeitnehmer die Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG vom 06.12.2001, a.a.O., m.w.N.).

b) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

(1) Hinsichtlich des Komplexes "wiederholtes Einlösen von Gutscheinen" kann dem Kläger bestenfalls vorgeworfen werden, gegen seine Verpflichtung zur Meldung von Kassendifferenzen nach Ziffer 3.10 (S. 26) des Kassenhandbuches verstoßen zu haben.

Im Zusammenhang mit der Ersteinlösung des - ob nun vorhanden oder nicht - Gutscheins Nr. 10561 ist es in der Tat zu einem Buchungsvorgang über 120,00 € gekommen, für den der Beleg (eben der Gutschein) fehlt.

Folge der Einlösung eines Gutscheins ist auch, dass der entsprechende Geld- oder Warenwert nun fehlt.

Sollte der Gutschein tatsächlich existiert haben, hat er durch die Einlösung aber den ihm zugedachten Zweck erfüllt.

Sollte der Gutschein in Wahrheit nicht existiert haben, ist nicht ersichtlich, warum dies dem Kläger vorgeworfen wird. Die Ersteinlösung eines - möglicherweise nicht existierenden - Gutscheins mit der vorgenannten Nummer ist nicht durch den Kläger, sondern die Mitarbeiterin Frau ... erfolgt. Die dem Kläger vorgeworfene wiederholte Einlösung am Folgetag hat hingegen über den "richtigen" Wert stattgefunden.

Es ist nicht festzustellen, dass der Kläger - und darauf käme es an - eine Gutschein-Nummer erfunden, also gewissermaßen einen Gutschein erst "geschöpft" haben sollte. Das Gegenteil ist der Fall. Denn die Konzernsicherheit der Beklagten hat immerhin festgestellt, dass es einmal einen Gutschein mit der Nr. ... aus dem Jahre 2001 gegeben habe, und zwar lautend auf den Wert, den der Kläger am 13.02.2003 eingelöst hat.

Die Existenz eines Gutscheins Nr. ... über den Wert, den der Kläger eingelöst hat, begründet keine Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit dieses Vorgangs des Einlösens. Denn den Kläger trifft nicht die Verantwortung für eine Einlösung des Gutscheins am Vortag durch die Mitarbeiterin ... über den höheren Betrag. Es ist nicht einmal ersichtlich, dass und warum ihm der Umstand der bereits durch Frau ... erfolgten Einlösung des Gutscheins bekannt war oder bekannt sein musste.

Was bleibt ist in der Tat - buchhalterisch gesprochen - der fehlende Beleg für einen Buchungsvorgang über 120,00 €, da der Gutschein nicht vorgelegt wurde. In dieser Höhe müsste dann auch ein Kassenfehlbestand vorgekommen sein, wozu die Kammer in der Berufungsverhandlung allerdings nichts gehört hat.

Vorwerfbar im Zusammenhang mit dem Komplex der wiederholten Einlösung von Gutscheinen ist bestenfalls und im Ergebnis, dass sich der Kläger ausweislich des Kassenprüfberichts vom 23.05.2003 mit Frau ... abgestimmt hat, die - wie gesagt: lediglich buchhalterisch - bestehende Differenz von 120,00 € mit einer von der Beklagten näher dargestellten Retourbuchung zu bereinigen.

Zwar bestreitet die Beklagte die diesbezügliche Einlassung des Klägers. Im Rahmen eines Kündigungsrechtsstreits ist sie jedoch hinsichtlich der Gründe für die Kündigung beweisbelastet. Sie hätte also - m. a. W. - nicht nur bestreiten, sondern ausräumen müssen, dass es zu der vom Kläger geschilderten Abstimmung mit Frau ... gekommen sei.

Auf eine derartige Abstimmung konnte sich der Kläger auch zurückziehen. Seine Verpflichtungen gehen jedenfalls nicht weiter als diejenigen der Personen, die zu seiner Kassenprüfung berufen sind.

(2) Bei der Art der Behandlung der sog. Xtra-Cash-Karten hat sich in der Berufungsverhandlung ergeben, dass diese Karten von T-Mobile herrühren, deren Produkte auch in den T-Punkt-Läden vertrieben werden.

Bei einer "Bargeldverwendung" - also bei einem Rücktausch wie hier in Rede - geht dies in der Tat (anders als beim sog. Freirubbeln) zu Lasten der Beklagten.

Auffällig bei dem Kündigungsvorwurf ist jedoch, dass die Beklagte dem Kläger nicht die Bargeldverwendung an sich vorwirft, sondern das Bilden einer Nebenkasse.

Nach dem Ergebnis der Berufungsverhandlung ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte aufgrund der weiter bestehenden Verflechtung mit T-Mobile wertmäßig durch einen derartigen Kartentausch keinen Schaden erleidet.

Auch hier gilt im Übrigen wieder das bereits vorstehend Gesagte: Die Karten haben - Gutscheinen gleich - der Entwicklung eines Kaufanreizes zu dienen. Diese Funktion haben sie aber auch dann erfüllt, wenn sie aus den vom Kläger mitgeteilten Gründen gestückelt und der Kaufanreiz an die Kunden in Form von Bargeld weitergegeben wurde.

Unerlaubte Kassendifferenzen sind durch die genannten Vorgänge nicht erzeugt worden. Auch die Idee, potentiellen Kunden nicht die komplette Xtra-Cash-Karte als Bonus auszuhändigen, sondern kleinere Beträge für die Kaufentscheidung anzubieten, stammte nicht vom Kläger, sondern von Herrn ... und Frau ..., immerhin Verkaufsleiter von T-Mobile.

(3) Hinsichtlich der Retouren am 17. und 18.02.2003 sowie am 24., 25. und 26.03.2003 ohne Beleg fällt ausweislich der Anlage B 2 auf, dass es an sämtlichen Tagen um Xtra-Cash-Karten ging.

Insoweit verfängt die Einlassung des Klägers nicht, es sei auf den Einbehalt des Originalbelegs verzichtet worden, weil es um Umtausch eines Gegenstandes aus einem Geschäft über mehrere verschiedene Waren gegangen sei. Denn die Xtra-Cash-Karten standen ja wohl nicht zum Verkauf, sondern dienten als Kaufanreize.

Genau genommen konnte damit überhaupt kein Verkaufsbeleg einbehalten werden, weswegen der Kündigungsgrund insofern ins Leere geht.

Im Übrigen ist auffällig, dass bei sämtlichen übrigen Retouren (vgl. wiederum die Anlage B 2) das zurückgegebene Endgerät aufgeführt ist, jedenfalls auch nicht fehlt.

Vorwerfbar insoweit (also hinsichtlich der nicht auf Xtra-Cash-Karten bezogenen Retouren) ist allerdings die Abweichung von der eindeutigen Anweisung unter Ziffer 3.8 über Barerstattung in dem Kassenhandbuch, welche Regelung schon zum Zeitpunkt der inkriminierten Vorgänge Gültigkeit hatte.

Danach muss im Falle einer Barerstattung durch Rücknahme, Wandlung oder Kulanz der Kunde auf dem Kassenbon Name und Adresse vermerken und diesen auch unterschreiben. Eine Barerstattung ist nur unter Vorlage des Original-Kaufbelegs möglich. Der Original-Kaufbeleg ist zusammen mit dem Storno-/ Retourenbon im Kassenbuch für Kontrollzwecke aufzubewahren.

Das Vorbringen des Klägers dazu, dass für jedweden Vorgang Belege vorhanden und diese nur nach seiner Freistellung verschwunden seien, ist nicht sonderlich belastbar. Er selbst hat im Rahmen seiner Anhörung (Anlage B 1) erklärt:

"Es kam vor, dass der Kunde mit dem Originalbon und dem Bargeld den T-Punkt verlassen hat, ohne dass die zurückgetauschte Ware auf dem Originalbon als Retoure gekennzeichnet wurde. Diese Problematik wurde konkret erst im neuen Kassenhandbuch geregelt. Die Retourbelege mit Originalkassenbon bzw. Kopien wurden zum Tagesabschluss (Z-Bericht) abgeheftet."

Daraus wird jedenfalls nicht deutlich, dass nicht wenigstens in jedem Fall eine Kopie von dem Beleg gezogen wurde. Der Hinweis auf eine angeblich erst im neuen Kassenhandbuch erfolgte Regelung lädt eher zu der Vermutung ein, dass der Kläger eine existente Regelung missachtet hat, weil er (zumindest gibt er dies der Sache nach vor) sie mangels Regelung im Kassenbuch nicht gekannt haben mag.

(4) Ein im vorstehenden Sinne schwerwiegender Verdacht in der Richtung des von der Beklagten geltend gemachten Gefährdungspotentials besteht aus den vorgenannten Erwägungen jedenfalls in der Summe nicht.

Ein konkreter und glasklarer Vertragsverstoß lässt sich allenfalls hinsichtlich der Behandlung von Retouren festmachen. Ohne Originalbeleg besteht die Gefahr - darauf hat die Beklagte nicht hingewiesen, aber es liegt auf der Hand -, dass Endgeräte zurückgetauscht werden, die woanders - womöglich günstiger - erworben wurden. Der Rücktausch bringt dann für den vermeintlichen Kunden einen Gewinn zu Lasten der Beklagten. Zu ihren Lasten geht auch die Gefahr von Defekten an Endgeräten, die nicht unter der Beachtung ihrer Qualitätsstandards in den Verkehr gebracht wurden.

Es ist aber auch nach dem Ergebnis der Berufungsverhandlung so, dass jedenfalls nicht dem Kläger persönlich ein Vorwurf des Inhalts gemacht werden kann, hinsichtlich retournierter Ware einen Fehlbestand zu verantworten. Um es deutlicher zu sagen: Die Beklagte selbst wirft dem Kläger nicht vor, Retouren nur fingiert zu haben, um sich so die Möglichkeit eines Kassenzugriffs zu verschaffen.

Gemessen daran wäre es allerdings erforderlich, aber auch ausreichend gewesen, die vorgekommenen Vertragsverstöße für die Zukunft durch den Ausspruch einer Abmahnung abzustellen.

II.

Die Beklagte hat aufgrund der Regelung in § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer ohne Erfolg gebliebenen Berufung zu tragen. Zu tragen hat sie auch die Kosten bei - wie hier - Teilerledigung der Hauptsache hinsichtlich des Prozessbeschäftigungsanspruchs. Dies ergibt sich aus § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die danach gebotene Entscheidung über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen ergibt, dass die Beklagte auch insoweit die Kostenlast trägt. Die Klage war hinsichtlich des Prozessbeschäftigungsantrages zulässig und begründet. Unbegründet geworden ist sie erst aufgrund des nicht durch den Kläger veranlassten Betriebsinhaberwechsels hinsichtlich der T-Punkte, mithin auch des Beschäftigungsbetriebes des Klägers.

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil es an Gründen hierfür fehlt. Soweit die Kostenentscheidung auf § 91 a ZPO fußt, ist die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen, weil es auch insoweit an Zulassungsgründen fehlt.

Ende der Entscheidung