Judicialis Rechtsprechung

3 Sa 1064/01

Verkündet am 19.02.2003

In dem Rechtsstreit

hat das Sächsische Landesarbeitsgericht - Kammer 3 - durch den Vizepräsidenten des Landesarbeitsgerichts ... als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter... und ... auf die mündliche Verhandlung vom 06.12.2002

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Dresden vom 06.11.2001 - 10 Ca 4688/99 - teilweise abgeändert.

a) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die ordentliche Kündigung mit Schreiben der Beklagten vom 18.06.1999 beendet wurde.

Auf die Hilfsanträge des Klägers wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger im Zeitraum vom 01.10.1999 bis 31.12.2000 mit 19 Punkten als Dreher III entsprechend der Anlage 3 des geltenden TV zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft HBV, geltend seit dem 01.05.1996, zu vergüten.

2. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

3. Die Kosten der 1. Instanz tragen der Kläger zu 90 %, die Beklagte zu 10%.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 1/6, die Beklagte zu 5/6.

4. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen, für den Kläger nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwischen ihnen mit Schreiben der Beklagten vom 18.06.1999 sowie um Vergütungsansprüche des Klägers.

Der am ... geborene ledige Kläger war gemäß Arbeitsvertrag vom 07.07.1995 (Bl. 80 bis 82 d. A.) seit 01.08.1995 bei der Beklagten als Croupier, seit 01.09.1996 gemäß Positionsbestätigung vom 07.10.1996 (Bl. 83 d. A.) als "Dreher III" tätig. Vertragsbestandteil waren gemäß § 6 des Arbeitsvertrages die tarifvertraglichen Regelungen in ihrer jeweils gültigen Fassung.

§ 8 des Arbeitsvertrages lautet:

"Der Arbeitnehmer erklärt sich bereit, an allen Orten der Geschäftstätigkeit des Arbeitgebers oder der Geschäftstätigkeit verbundener Unternehmen eingesetzt zu werden, wenn dies aus geschäftlichen Gründen erforderlich ist."

Die Beklagte betrieb an den Standorten ... und ... das sogenannte Klassische Spiel und betreibt an diesen Orten sowie in ... und in ... das Automatenspiel. Der Kläger war 1998 zum Mitglied des Betriebsrats des Standorts ... gewählt worden. Sein Bruttomonatsverdienst belief sich zuletzt auf DM 6.250,00 im Durchschnitt.

Mit Schreiben vom 02.10.1998 (Bl. 84 bis 91 d. A.) teilte die Beklagte dem Gesamtbetriebsrat die Absicht der Schließung des Klassischen Spiels zum 30.06.1999 mit einer Personalreduzierung um 83 Arbeitnehmer des Klassischen Spiels und neun Arbeitnehmer in der Verwaltung mit und verwies auf einen Beschluss des Gesellschafters (dies ist der Freistaat Sachsen) vom 24.09.1998. Die örtlichen Betriebsräte wurden in gleicherweise informiert. Im Rahmen eines Beschlussverfahrens vor dem Arbeitsgericht Leipzig schlössen die Beklagte und der Gesamtbetriebsrat in der Sitzung am 23.02.1999 (Aktenzeichen ..., Protokoll Bl. 92 bis 94 d. A.) einen Vergleich dahin, eine freiwillige Einigungsstelle mit dem Ziel eines Interessenausgleichs und eines Sozialplans einzusetzen, das Klassische Spiel nicht vor dem 30.09.1999 zu schließen und betriebsbedingte Kündigungen aus Gründen der Schließung erst zum 30.09.1999 auszusprechen.

Der Versuch eines Interessenausgleichs blieb im Einigungsstellenverfahren erfolglos.

Mit Schreiben vom 07.06.1999 (Bl. 95 bis 108 d. A.) informierte die Beklagte den Gesamtbetriebsrat und den örtlichen Betriebsrat ... über die Absicht, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 30.09.1999 wegen Stillegung des Klassischen Spiels zu kündigen; eine Übernahme in eine andere Betriebsabteilung sei aus betrieblichen Gründen nicht möglich.

Sowohl Gesamtbetriebsrat wie der örtliche Betriebsrat widersprachen der Kündigungsabsicht mit Schreiben vom 13.06. bzw. 14.06.1999 (Bl. 109, 110 d. A.) u. a. mit der Begründung, der Kläger könne im Automatensaal bzw. in der Verwaltung eingesetzt werden.

Mit Schreiben vom 18.06.1999 (Bl. 21 d. A.), dem Kläger am selben Tage zugegangen, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger zum 30.09.1999. Gleichzeitig sprach die Beklagte auch Kündigungen gegenüber sämtlichen anderen Arbeitnehmern des Klassischen Spiels aus; dieses wurde zum 30.09.1999 geschlossen.

Im Rahmen des Einigungsstellenverfahrens schlössen die Betriebsparteien am 05.03.2000 einen Sozialplan (Bl. 436 bis 441 d. A.) sowie eine Regelungsabrede für Arbeitnehmer mit Sonderkündigungsschutz nach § 15 KSchG (Bl. 458 bis 461 d. A.).

Mit am 29.06.1999 beim Arbeitsgericht eingegangener Klage wendet sich der Kläger vornehmlich gegen die Kündigung mit Schreiben vom 18.06.1999. Er hat u. a. vorgetragen, es läge kein Kündigungsgrund vor, die Gründe seien nur vorgeschoben, eine unternehmerische Entscheidung zur Schließung des Klassischen Spiels sei offensichtlich willkürlich und unvernünftig, die Darstellung der Lage nicht haltbar, bei Zugang der Kündigung hätte es keine endgültige Stilllegungsabsicht gegeben, Klassisches Spiel und Automatenspiel bildeten einen einheitlichen Betrieb, so dass alle Arbeitnehmer in die Sozialauswahl hätten einbezogen werden müssen, ebenso verhalte es sich mit der ..., so dass sich die Sozialauswahl auch auf die Arbeitnehmer dort hätte erstrecken müssen. Der Kläger, der 1983 die Gesellenprüfung zum Radio- und Fernsehtechniker absolviert habe und über ein gutes Zahlengedächtnis verfüge, besitze Kenntnisse und Fähigkeiten für das Automatenspiel und für Lotto. Seine Weiterbeschäftigung sei dort möglich.

Die Anhörung des Betriebsrats sei nicht ordnungsgemäß gewesen. Das Anhörungsschreiben sei nicht übergeben worden. Die wirtschaftliche Lage sei unzutreffend dargestellt, soziale Gesichtspunkte seien nicht ausreichend berücksichtigt worden. Dem Betriebsrat seien wesentliche Informationen vorenthalten worden.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht durch die ordentliche Kündigung vom 18.06.1999 beendet wurde, sondern fortbesteht,

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn für den Fall des Obsiegens mit seinem Feststellungsantrag zu Ziffer 1) zu seinen bisherigen Arbeitsvertragsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen,

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn DM 18.745,26 brutto Vergütung für den Zeitraum vom 01.10.1999 bis 31.12.1999 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von DM 5.444,72 netto nebst 4 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit dem 17.01.2000 zu zahlen,

4. die Beklagte weiter zu verurteilen, an ihn DM 74.981,04 brutto Vergütung für den Zeitraum vom 01.01.2000 bis 31.12.2000 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von DM 22.975,76 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 Diskontsatzüberleitungsgesetz vom 09.06.1998 aus dem Nettobetrag seit dem 16.01.2001 zu zahlen,

Hilfsweise für den Fall der Feststellung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.09.1999 beantragt der Kläger,

5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn DM 33.807,17 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 Diskontsatzüberleitungsgesetz vom 09.06.1998 aus dem Nettobetrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen sowie

6. die Beklagte ferner zu verurteilen, an ihn weitere DM 74.687,50 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 Diskontsatzüberleitungsgesetz vom 09.06.1998 aus dem Nettobetrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nach Ansicht der Beklagten sei die Entscheidung über die Schließung aufgrund der wirtschaftlichen Entwicklung getroffen worden. Eine Wirtschaftsprüfergesellschaft sei zu dem Ergebnis gekommen, dass unter den gegenwärtigen Bedingungen - rückläufige Gästezahlen - kein positives Ergebnis erzielt werden könne.

Eine Umsetzung in den Automatenbetrieb oder in den Lotto-Bereich wäre nicht ohne Änderungskündigung möglich gewesen. Ein dortiger Einsatz sei fachlich für den Kläger nicht möglich. Es gebe auch keinen freien Arbeitsplatz.

Die Anhörung des Betriebsrats sei ordnungsgemäß verlaufen.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 06.11.2001 die Klage abgewiesen, die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger auferlegt sowie den Streitwert auf DM 192.550,49 festgesetzt. Es hat in den Entscheidungsgründen, auf welche im Übrigen Bezug genommen wird (Bl. 719 bis 732 d. A.), u. a. ausgeführt, das Klassische Spiel sei zum 30.09.1999 eingestellt worden, § 15 Abs. 5 KSchG stehe der Kündigung nicht entgegen, der Einsatz des Klägers im Automatenspiel oder im Lotto-Bereich hätte eine Änderungskündigung oder einen Änderungsvertrag vorausgesetzt, die Umsetzung bzw. Versetzung des Klägers sei nicht möglich, ein Änderungsvertrag aus betrieblichen Gründen sei nicht möglich gewesen, denn es könne nicht davon ausgegangen werden, dass nach einer kurzen Einarbeitungszeit die Qualifikation für die Tätigkeit im Automatenspiel erreicht werden könnte. Im Automatensaal in ... seien nur acht Arbeitnehmer beschäftigt. Die Übernahme sämtlicher Betriebsratsmitglieder und Arbeitnehmer mit nachwirkendem Kündigungsschutz hätte bedeutet, einen Großteil der eingeübten und fachkundigen Personen aus dem Automatensaal herauszunehmen. Dies sei nicht zumutbar.

Eine Sozialauswahl sei mangels vergleichbarer Arbeitnehmer nicht zu treffen gewesen.

Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß gehört worden.

Gegen dieses ihm am 26.11.2001 zugestellte Urteil richtet sich die am 10.12.2001 beim Landesarbeitsgericht eingegangene und, nach Verlängerung der Begründungsfrist bis 11.02.2002, am 11.02.2002 ausgeführte Berufung des Klägers.

Dieser vertritt den Standpunkt § 15 Abs. 5 KSchG sei unternehmensbezogen auszulegen. Im Übrigen handele es sich vorliegend nur um einen Betrieb. Der Beklagten sei die Übernahme des Klägers in den Automatensaal möglich; deshalb sei sie hierzu verpflichtet. Der Kläger habe einer solchen Tätigkeit auch zugestimmt, welche in dem Öffnen der Automaten, dem Bestücken mit Geld, dem Schließen der Automaten und, bei Beendigung des Spiels, der Gewinnentnahme, der Versiegelung, der Dokumentation und dem Nachzählen bestünde.

Der Betriebsrat habe das Anhörungsschreiben nicht am 11.05.1999 erhalten.

Herr ..., dem das Schreiben übergeben wurde, sei weder Vorsitzender noch Stellvertreter gewesen. Dem Betriebsrat sei verschwiegen worden, dass die Lohn- und Finanzbuchhaltung noch fortgeführt werde. Dem Betriebsrat hätten darüber hinaus die "Geheimplanungsunterlagen" über die Fortführung des Spielbetriebes vorgelegt werden müssen.

Der Kläger habe eine Vergütung als Tischchef, als welcher er zu 70 % eingesetzt worden sei, hilfsweise als Dreher I, zu beanspruchen.

Der Kläger beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Dresden vom 06.11.2001 - 10 Ca 4688/99 - abzuändern,

2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers nicht durch die ordentliche Kündigung vom 18.06.1999 beendet wurde,

3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit seinem Feststellungsantrag zu Ziffer 2. zu seinen bisherigen Arbeitsbedingungen bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag weiterzubeschäftigen,

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger für den Fall des Obsiegens mit seinem Feststellungsantrag zu Ziff. 2. im Automatensaal der ... bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über den Feststellungsantrag zu beschäftigen,

4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger DM 18.745,26 brutto Vergütung für den Zeitraum vom 01.10.99 bis zum 31.12.99 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von DM 5.444,72 netto nebst 4 % Zinsen aus dem Nettobetrag seit dem 17.01.00 sowie in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.02 zu zahlen,

hilfsweise,

festzustellen, dass die Beklagte den Kläger im Zeitraum vom 01.10.1999 bis zum 31.12.1999 mit 26 Punkten als Tischchef entsprechend der Anlage 3 des geltenden Tarifvertrages zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft Handel, Banken und Versicherungen (geltend seit dem 01.05.1996) zu bezahlen hat, hilfsweise,

festzustellen, dass die Beklagte den Kläger im Zeitraum vom 01.10.1999 bis zum 31.12.1999 mit 24 Punkten als Dreher I entsprechend der Anlage 3 des geltenden Tarifvertrages zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft Handel, Banken und Versicherungen (geltend seit dem 01.05.1996) zu bezahlen hat,

weiter hilfsweise,

festzustellen, dass die Beklagte dem Kläger im Zeitraum vom 01.10.1999 bis zum 31.12.1999 mit 19 Punkten als Dreher III entsprechend der Anlage 3 des geltenden Tarifvertrages zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft HBV zu bezahlen hat,

5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger DM 74.981,04 brutto Vergütung für den Zeitraum vom 01.01.00 bis zum 31.12.00 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes in Höhe von DM 22.975,76 netto nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG vom 09.06.1998 seit dem 16.01.01 sowie in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.02 zu zahlen,

hilfsweise,

festzustellen, dass die Beklagte den Kläger im Zeitraum vom 01.01.00 bis zum 31.12.00 mit 26 Punkten als Tischchef entsprechend der Anlage 3 des geltenden Tarifvertrages zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft HBV (geltend seit dem 01.05.1996) zu bezahlen hat,

hilfsweise,

festzustellen, dass die Beklagte den Kläger im Zeitraum vom 01.01.00 bis zum 31.12.00 mit 24 Punkten als Dreher I entsprechend der Anlage 3 des geltenden Tarifvertrages zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft HBV (geltend seit dem 01.05.1996) zu bezahlen hat,

weiter hilfsweise,

festzustellen, dass die Beklagte den Kläger im Zeitraum vom 01.01.2000 bis zum 31.12.2000 mit 19 Punkten als Dreher III entsprechend der Anlage 3 des geltenden Tarifvertrages zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft HBV zu bezahlen hat.

Die weiteren Hilfsanträge zu den Anträgen Ziffern 4 und 5 hat der Kläger in der Berufungsverhandlung angebracht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte stimmt der Erweiterung der Berufung nicht zu und rügt die Nichteinhaltung der Einlassungsfrist.

Sie führt ferner aus:

Das Vorbringen des Klägers sei unsubstantiiert. Dem Kläger fehle die Qualifikation für eine Tätigkeit im Automatenspiel. Hierfür sei eine umfassende technische Qualifizierung notwendig, die Einarbeitung dauere mindestens ein halbes Jahr. Im Übrigen treffe die Beklagte keine Pflicht, einen Arbeitsplatz für den Kläger frei zu kündigen. Der Kläger habe auch nicht vorgetragen, auf welchen Arbeitsplatz er gesetzt werden sollte. Es sei eine Abwägung der Interessen vorzunehmen. Mehr als 20 Arbeitnehmer hätten den Sonderkündigungsschutz geltend gemacht; im Automatensaal seien jedoch nur acht Arbeitsplätze vorhanden. Ein vollständiger Austausch der Belegschaft sei nicht zumutbar. Ferner genösse der Kläger allenfalls nachwirkenden Kündigungsschutz. Denn zum Zeitpunkt der Kündigung sei er nicht mehr Betriebsratsmitglied gewesen. Spätestens zum 09.05.1999 habe der Kläger sein Betriebsratsmandat niedergelegt.

Das Anhörungsschreiben vom 07.06.1999 sei dem Vorsitzenden des Betriebsrats, Herrn ..., zugestellt worden. Im Übrigen seien die Stellungnahmen beider Betriebsräte vom 13./14.06.99 als abschließend anzusehen. Der Kläger sei zutreffend als Dreher III mit 19 Punkten gemäß dem Urteil des Arbeitsgerichts Dresden vom 08.05.01 - 14 Ca 3785/00 - (Bl. 855 bis 865 d. A.) eingruppiert. Er sei nicht als Tischchef zu 70 % und als Dreher I zu 30 % eingesetzt gewesen.

Der Kläger repliziert, in dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht Leipzig mit dem Aktenzeichen 16 Ca 4116/99 sei der Frage nachgegangen worden, ob der Kläger sein Betriebsratsamt zu irgend einem Zeitpunkt niedergelegt habe. Das Urteil vom 27.01.2000 (Bl. 287 bis 291 d. A.) habe dies ausdrücklich verneint.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze bei den Akten Bezug genommen.

Der Beklagten war im Ergebnis der Berufungsverhandlung Gelegenheit gegeben worden, zu den erweiterten Berufungsanträgen schriftsätzlich Stellung zu nehmen. Sie hat hiervon mit Schriftsatz vom 23.12.2002, welcher auch einen Widerklageantrag enthält, Gebrauch gemacht. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 17.01.2003 erwidert. Auf den Inhalt dieser Schriftsätze wird ebenfalls Bezug genommen.

Die Kammer hat abschließend am 15.01.2003 beraten.

Entscheidungsgründe:

I.

Die gemäß § 64 ArbGG statthafte Berufung ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

1. Der Kläger beschränkt die Berufung einerseits auf die ursprünglichen Klageanträge Ziffern 1 bis 4. Die Klageanträge Ziffern 5 und 6, mit welchen hilfsweise Abfindungsansprüche aus Sozialplan und Regelungsabrede geltend gemacht worden waren, werden nicht zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht.

Andererseits erweitert der Kläger die Berufung um Hilfsanträge zu den bisherigen Klageanträgen 2 bis 4 (jetzt Berufungsanträge 3 bis 5).

Die Eventualklagehäufung stellt eine besondere Form der Klagenhäufung dar. Erfolgt sie, wie hier, nachträglich, so sind auf sie ebenso wie bei der allgemeinen nachträglichen Klagenhäufung die Vorschriften über die Klageänderung (§ 263 ZPO) entsprechend anzuwenden, es sei denn, ein Fall des § 264 ZPO läge vor. Mit Ausnahme der in der Berufungsverhandlung gestellten weiteren Hilfsanträge zu den Berufungsanträgen Ziffern 4 und 5 hat sich die Beklagte zu den Hilfsanträgen rügelos eingelassen (§ 267 ZPO) und damit im Sinne des § 263 ZPO eingewilligt.

Abgesehen davon, dass die Hilfsanträge auch sachdienlich sind, liegt im Übrigen ein Fall des § 264 Ziff. 2 ZPO vor.

2. Der nachgereichte Schriftsatz der Beklagten vom 23.12.2002 enthält eine hilfsweise Widerklage. Diese kann jedoch in vorliegendem Verfahren keine Berücksichtigung mehr finden.

Der Beklagten war unter Hinweis auf die §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 283 ZPO lediglich bezogen auf die erweiterten Berufungsanträge in der Berufungsverhandlung Gelegenheit zu einem nachzureichenden Schriftsatz gegeben worden. Gemäß § 283 ZPO darf dann nur der Teil der nachgereichten Stellungnahme der Beklagten Berücksichtigung finden, der auf die neuen, im Termin gestellten Anträge des Klägers Bezug nimmt, nicht dagegen neuer Sachvortrag, der über diese Erwiderung hinausgeht. In das Verfahren einbezogen werden dürfen also nur die Ausführungen, die der Abwehr der Hilfsanträge aus der Berufungsverhandlung dienen können. Hierunter fällt die Hilfswiderklage nicht. Denn sie will lediglich die Frage der Anrechnung etwaiger anderweitiger Verdienste des Klägers in dem fraglichen Zeitraum klären lassen (§ 615 BGB). Sie setzt somit (hilfsweise) gerade voraus, dass eine Vergütungspflicht der Beklagten an sich besteht. Eine solche Vergütungspflicht wäre für den Fall des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses gerade nach Auffassung der Beklagten auf der Grundlage der in den weiteren Hilfsanträgen aus der Berufungsverhandlung genannten Voraussetzungen zu bestimmen.

3. Der Schriftsatz vom 23.12.2002 gibt auch im Übrigen keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Der Abschnitt I dieses Schriftsatzes befasst sich ausschließlich mit der Begründung des neu gestellten Hilfswiderklageantrages (dieser könnte im Übrigen auch nur im Wege der unselbständigen Anschlussberufung eingeführt werden). Der Antrag kann nicht mehr berücksichtigt werden, wie ausgeführt. Das gleiche gilt für die Begründung hierzu.

Die weiteren Ausführungen befassen sich mit den bereits im Termin abschließend erörterten Fragen, nämlich der Übernahmeverpflichtung gemäß § 15 Abs. 5 KSchG. Im Übrigen trägt die Beklagte hier keine neuen Argumente vor, sondern präzisiert ein wenig die bisherigen.

III.

Die Berufung hat mit dem Berufungsantrag Ziff. 2 und den weiteren Hilfsanträgen aus der Berufungsverhandlung zu den Berufungsanträgen Ziff. 4 und 5 Erfolg. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.

1. Die Kündigung mit Schreiben vom 18.06.1999 ist gemäß § 15 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam. Der Ausnahmetatbestand des § 15 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Abs. 4 KSchG liegt nicht vor.

2. § 15 Abs. 1 KSchG findet Anwendung. Der Kläger war zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ordentliches Mitglied des am Standort ... der Beklagten gebildeten Betriebsrats. Gemäß Bekanntmachung des Wahlergebnisses (Bl. 854 d. A.) war der Kläger bei der Wahl am 11.05.1998 in den Betriebsrat gewählt worden. Die Mitgliedschaft war bis zur Kündigung nicht beendet. Insbesondere liegt kein Erlöschenstatbestand des § 24 BetrVG vor, wie das Arbeitsgericht Leipzig in seinem rechtskräftigen Urteil vom 27.01.2000 (16 Ca 4116/99, Bl. 887 bis 891 d. A.) zutreffend festgestellt hat. Ihre Behauptung, der Kläger müsse spätestens zum 09.05.1999 sein Amt als Betriebsratsmitglied niedergelegt haben (siehe Berufungsbeantwortung vom 04.04.2002, S. 7, Bl. 846 d. A.) hat die Beklagte weder näher konkretisiert noch unter Beweis gestellt. Es mag sein, dass der Betriebsrat den Kläger, der sich zeitweise in Untersuchungshaft befand und infolgedessen seine Aufgaben als Betriebsratsmitglied in dieser Zeit nicht wahrnehmen konnte, so behandelt hat, als wäre dieser aus dem Betriebsrat ausgeschieden und nicht lediglich zeitweise verhindert. Auf die Rechte des Klägers aus § 15 KSchG kann dies keinen Einfluss haben. Im Übrigen stünde dem Kläger auch bei einem Ausscheiden durch Niederlegung des Amtes "spätestens zum 09.05.1999" der nachwirkende Kündigungsschutz zu. Lediglich bei einer Interessenabwägung im Zusammenhang mit der Notwendigkeit einer Freikündigung zur Übernahme des Klägers in eine andere Betriebsabteilung könnte es auf die Unterscheidung zwischen dem Schutz als Betriebsratsmitglied und dem nachwirkenden Schutz ankommen (vgl. KR-Etzel, 6. Auflage, § 15 KSchG Rz. 126).

3. Die Beklagte betrieb am Standort ..., einem Betrieb im Sinne des § 4 BetrVG, die Bereiche Klassisches Spiel und Automatenspiel. Beide Bereiche sind Betriebsabteilungen im Sinne des § 15 Abs. 5 KSchG. Sie stellen jeweils einen räumlich und organisatorisch abgegrenzten Teil des Betriebes dar, dem eigene technische Betriebsmittel zur Verfügung stehen und der eigene Betriebszwecke verfolgt, die Teil des arbeitstechnischen Zwecks des Gesamtbetriebes, nämlich die Durchführung von Glücksspielen auf Geldbasis, sind. Die Beklagte hat unstreitig die Betriebsabteilung Klassisches Spiel stillgelegt. Damit entfielen alle Arbeitsplätze in dieser Abteilung. Weiter betrieben wird jedoch die Betriebsabteilung Automatenspiel. In dieser befinden sich acht Arbeitsplätze. Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger gemäß § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG auf einen dieser Arbeitsplätze zu übernehmen. Betriebliche Gründe stehen dem nicht entgegen.

Die Arbeitsplätze im Automatenspiel sind besetzt. Dies steht jedoch einer Umsetzung gemäß § 15 Abs. 5 Satz 1 KSchG nicht entgegen. Vielmehr hat der Arbeitgeber zu versuchen, einen dieser Arbeitsplätze durch Umorganisation, Versetzung, notfalls durch Kündigung für den Kläger freizumachen. Abzuwägen sind die vorrangigen Interessen des Klägers als geschütztem Arbeitnehmer und die Weiterbeschäftigungsinteressen der anderen Arbeitnehmer (vgl. von Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 13. Auflage, § 15 Rz. 170). Daneben sind auch die Interessen der Belegschaft an der Fortführung des Betriebsratsamtes zu berücksichtigen (vgl. KR-Etzel, 6. Auflage, § 15 KSchG Rz. 126).

Die Pflicht zur Umsetzung scheidet nicht deshalb aus, weil im Automatenspiel, wie unstreitig ist, kein gleichwertiger Arbeitsplatz zur Verfügung steht. Ist in einem solchen Falle ein geringerwertiger Arbeitsplatz mit geringerer Entlohnung vorhanden, welcher dem betroffenen Arbeitnehmer nach seinen Fähigkeiten und seiner Stellung im Betrieb zugemutet werden kann, so bezieht sich die Umsetzungspflicht auch auf diesen Arbeitsplatz. Denn Sinn und Zweck des § 15 Abs. 5 KSchG ist es, die Weiterbeschäftigung des besonders geschützten Betriebsratsmitgliedes nach Möglichkeit sicherzustellen und damit auch die Tätigkeit des Betriebsrats zu schützen.

Für den Kläger kommt nach seinen Fähigkeiten und seiner Vorbildung jedenfalls die Tätigkeit im Automatensaalservice in Frage. Zu dieser gehören lediglich einfachere Verrichtungen wie die Aufsicht über die Automaten, die Bestückung der Automaten mit Geld, die Kontrolle der Ordnung und Sicherheit im Automatensaal, die Geldverarbeitung und Bankeinzahlung. Soweit einfache technische Fähigkeiten verlangt werden, ist nicht ersichtlich, weshalb der Kläger, der über eine technische Berufsausbildung verfügt, hierzu nicht in der Lage wäre. Betriebliche Belange, die einer solchen Umsetzung, gegebenenfalls mit der Freikündigung des besetzten Arbeitsplatzes, entgegenstünden, sind nicht ersichtlich. Vorliegend geht es um die Umsetzung auf einen Arbeitsplatz. Es ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens, ob und inwieweit auch die Arbeitnehmer auf den weiteren Arbeitsplätzen im Automatensaal ausgetauscht werden müssten. Risiken hätte die Beklagte durch eine rechtzeitige Berücksichtigung des § 15 Abs. 5 KSchG und eine damit verbundene genaue Interessenabwägung entgegenwirken können.

Auch die sozialen Merkmale der im Automatensaal beschäftigten Arbeitnehmer sind hier nicht bekannt. Es hätte der Beklagten oblegen, hierzu vorzutragen.

4. Dagegen sind die Einwendungen des Klägers gegen die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung weitgehend unverständlich. Die Anhörungsschreiben, welche das Verfahren nach § 102 BetrVG eingeleitet haben, waren an die jeweiligen Betriebsratsvorsitzenden gerichtet. Diese haben auch die Stellungnahmen der Betriebsräte vom 13. und 14.06.1999 unterschrieben. Die Behauptung, es seien Tatsachen verschwiegen worden, ist nicht nachvollziehbar. Auf die Fortführung der Buchhaltung kam es hier nicht an. Unverständlich ist auch, weshalb es auf angebliche "geheime Pläne" zur Fortführung des Klassischen Spiels angekommen wäre.

5. Die Berufung ist unbegründet, soweit der Kläger mit einem Haupt- und einem Hilfsantrag die vorläufige Weiterbeschäftigung begehrt.

Die Klage ist insoweit mit dem Hauptantrag unbegründet, da wegen der Stilllegung des Klassischen Spiels eine Weiterbeschäftigung zu den "bisherigen Arbeitsbedingungen" nicht mehr möglich ist. Die Beklagte wäre auch nicht verpflichtet, lediglich zum Zwecke der Weiterbeschäftigung des Klägers das Klassische Spiel weiterzubetreiben.

Die Klage ist mit dem Beschäftigungshilfsantrag unzulässig. Denn der Klageantrag ist insoweit unbestimmt. Dies führt zur Unbestimmtheit des Streitgegenstandes. Im Automatensaal der ... sind unterschiedliche Arbeitsplätze vorhanden, nämlich solche eines Automatensaalleiters, von Automatentechnikern und solche im Automatensaalservice. Der Kläger hat nicht klargestellt, auf welchen Arbeitsplatz der Leistungsantrag abzielt.

6. Die mit den Berufungsanträgen Ziff. 4 und 5 (Hauptanträge) gestellten Zahlungsanträge sind unbegründet.

Sie sind nach Grund und Höhe unschlüssig.

Der Kläger nimmt in der Berufungsbegründung pauschal Bezug auf den Vortrag erster Instanz. Soweit eine solche Bezugnahme in Frage kommt, kann es sich hier nur um die Ausführungen im Schriftsatz vom 07.02.2001 Seiten 53 bis 56 (Bl. 240 bis 243 d. A.) handeln. Dort nimmt der Kläger Bezug auf einen nicht näher definierten Durchschnittsmonatsverdienst. Anspruch hätte der Kläger kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung auf die Tarifvergütung. Hierbei käme es auf die tarifliche Wertigkeit seiner Tätigkeit an. Diese ist zwischen den Parteien umstritten. Die Tätigkeitsbezeichnung "Croupier" gemäß § 1 des Arbeitsvertrages (Bl. 80 d. A.), wie auch im Tatbestand des angefochtenen Urteils erwähnt, ist ein Oberbegriff.

Es kann lediglich davon ausgegangen werden, dass der Kläger vertraglich zu Tätigkeiten eines "Dreher III" verpflichtet war (vgl. Schreiben der Beklagten vom 07.10.1996, Bl. 83 d. A.). Dem entspricht auch das Urteil des Arbeitsgerichts Dresden vom 08.05.2001 (14 Ca 3785/00 - Bl. 855 bis 865 d. A.). Dieses kam zu dem Ergebnis, dass der Kläger lediglich Anspruch auf Vergütung nach der Tätigkeit eines Drehers III (19 bis 20 Punkte) hat. Der Dreher III kann nach den Tarifmerkmalen auch als Pausengeber am Kopf eingesetzt werden. Dass der Kläger eine höhere Tätigkeit als die eines Drehers III verrichtet hätte, die auch eine höhere Eingruppierung rechtfertigte, ist nicht konkret ausgeführt worden. Für die Berechnung der Vergütung eines Drehers III fehlt es an näheren Zahlenangaben.

7. Die Hilfsanträge 1 und 2 zu den Berufungsanträgen 4 und 5 sind aus den nämlichen Gründen unbegründet. Lediglich die dritten Hilfsanträge, gerichtet auf die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger im Zeitraum vom 01.10.1999 bis 31.12.2000 mit der tariflichen Einstufung eines Drehers III (19 Punkte) zu vergüten, sind zulässig und begründet.

Der Kläger ist nicht auf eine Leistungsklage verwiesen. Die Parteien streiten auch um die tarifliche Wertigkeit der Tätigkeit des Klägers. Im Übrigen ist, was den Auszahlungsbetrag anbelangt, zwischen den Parteien streitig, ob und welche anrechenbaren Beträge vorhanden sind. Es ist sachdienlich, zunächst zu klären, von welchen Verzugslohngrundlagen auszugehen ist.

Die Hilfsanträge sind insoweit begründet gemäß § 615 Satz 1 BGB.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO.

v.

Die Kammer hat, soweit die Berufung erfolgreich war, wegen der hierfür maßgebenden Rechtsfragen die Revision für die Beklagte zugelassen.

Für den Kläger gibt es dagegen kein Rechtsmittel; die Zulassung der Revision war insoweit nicht veranlasst. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird jedoch hingewiesen.

Ende der Entscheidung