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Die Verengung des Kriteriums der Verwendungsbreite auf im Bereich der Sächsischen Staatsregierung erworbene Berufs- und Leistungserfahrung ist sachwidrig und führt zur Fehlerhaftigkeit des Anforderungsprofils für den Dienstposten eines Abteilungsleiters in einem Staatsministerium.

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SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss

Az.: 2 B 254/08

In der Verwaltungsrechtssache

wegen Stellenbesetzung; Antrag nach § 123 VwGO;

hier: Beschwerde

hat der 2. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Dr. Grünberg, den Richter am Oberverwaltungsgericht Dehoust und die Richterin am Verwaltungsgericht Dr. Henke

am 16. Dezember 2008

beschlossen:

Tenor:

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Dresden vom 20. Juni 2008 - 11 K 2363/07 - geändert.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den Dienstposten des Leiters der Abteilung 1 des Sächsischen Staatsministeriums für Soziales bis zur bestands- oder rechtskräftigen Entscheidung über die Ablehnung der Bewerbung der Antragstellerin oder bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung zwischen der Antragstellerin und dem Beigeladenen mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Der Streitwert wird unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts für beide Rechtszüge auf 5.000,- € festgesetzt.

Gründe:

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet.

Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts erweist sich aus den von der Antragstellerin dargelegten Gründen, auf deren Prüfung das Oberverwaltungsgericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, als unrichtig. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Freihaltung des Dienstpostens des Leiters der Abteilung des Sächsischen Staatsministeriums für Soziales bis zur bestands- oder rechtskräftigen Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin bzw. bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung zu Unrecht abgelehnt.

Das Verwaltungsgericht begründet seine Entscheidung damit, die vom Antragsgegner im Verlauf des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens getroffene Auswahlentscheidung begegne keinen rechtlichen Bedenken, da sie zum einen auf einem sachgerechten Anforderungsprofil beruhe und zum anderen zutreffend zu dem Ergebnis gelange, dass nur der Beigeladene alle Kriterien dieses Anforderungsprofils erfülle. Die Antragstellerin wendet hiergegen mit der Beschwerde ein, die Auswahlentscheidung beruhe auf einem fehlerhaften Anforderungsprofil. Das Kriterium "Berufs- und Leitungserfahrung auf verschiedenen Verwaltungsebenen und in verschiedenen Geschäftsbereichen der Sächsischen Staatsregierung" stelle kein geeignetes Auswahlkriterium dar. Eine Verengung auf "politische Erfahrungen" im Freistaat Sachsen unter Ausschluss vergleichbarer Qualifikationen, die in einem anderen Bundesland oder beim Bund erworben worden seien, sei sachwidrig.

Dieser Einwand verhilft der Beschwerde zum Erfolg. Der Antragstellerin kommt für den begehrten Erlass einer einstweiligen Anordnung sowohl ein Anordnungsgrund (1.) als auch ein Anordnungsanspruch (2.) zu.

1. Ein Anordnungsgrund ist nicht deswegen ausgeschlossen, weil Gegenstand der Personalentscheidung vorliegend nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes, sondern lediglich die Übertragung eines Beförderungsdienstpostens ist. Zwar kann in diesem Fall die Auswahlentscheidung grundsätzlich ersetzt und die Übertragung eines Dienstpostens auf einen Mitbewerber rückgängig gemacht werden (BVerwG, Urt. v. 16.8.2001, NVwZ-RR 2002, 47; vgl. auch - einen Anordnungsgrund verneinend - SächsOVG, Beschl. v. 15.8.2006 - 2 BS 56/06 - m. w. N.). Anders liegt der Fall jedoch, wenn nachfolgend eine Auswahlentscheidung zur Beförderung nicht mehr stattfindet, weil die Beförderung unmittelbar aufgrund der auf dem Beförderungsdienstposten erfolgten Bewährung erfolgt bzw. nur der erfolgreich Erprobte die Chance auf Beförderung hat. Die Auslese für Beförderungsämter wird hierdurch vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um den Beförderungsdienstposten (BVerwG, Urt. v. 16.8.2001 a. a. O.). Aufgrund der vorliegend durch den Antragsgegner gewählten Vorgehensweise spricht alles dafür, dass mit der Besetzung des Dienstposten des Leiters der Abteilung die Entscheidung hinsichtlich der Beförderung vorverlagert werden, ein nachfolgender (weiterer) Auswahlvorgang betreffend die Beförderung gerade nicht mehr stattfinden sollte. Effektiver Rechtsschutz zur Sicherung der Bestenauslesegrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gebietet es deshalb in diesem Fall, bereits gegen die Auswahlentscheidung hinsichtlich der Dienstpostenvergabe vorläufigen Rechtsschutz im Wege der einstweiligen Anordnung zuzulassen (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 8.10.2007 - 2 BvR 1846/07 -, BayVBl. 2008, 628).

2. Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite, da sie gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht hat, dass die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung wegen eines fehlerhaften Anforderungsprofils rechtswidrig ist und ihre Aussichten, in einem neuen Verfahren ausgewählt zu werden, zumindest als offen angesehen werden können.

Für eine rechtsfehlerfreie Auswahl zwischen mehreren Bewerbern hat der Dienstherr ein an den Erfordernissen des zu besetzenden Dienstposten orientiertes Anforderungsprofil zu be-stimmen, das objektiv die Kriterien festlegt, die der Bewerber erfüllen muss, um in die Auswahlentscheidung einbezogen zu werden. Dabei obliegt es einerseits dem organisatorischen Ermessen, wie der Dienstherr einen Dienstposten zuschneiden will und welche Anforderungen demgemäß der Bewerberauswahl zugrunde zu legen sind. Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist die öffentliche Verwaltung jedoch andererseits an die gesetzlichen Vorgaben gebunden; eine Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt kann deshalb nur aufgrund sachlicher Erwägungen erfolgen (BVerfG, Kammerbeschl. v. 8.10.2007 a. a. O. m. w. N.). Denn die Organisationsgewalt ist dem Dienstherrn nicht schrankenlos zugesprochen; dieser hat vielmehr die gesetzlichen Vorgaben zu berücksichtigen und darf sich nicht von sachwidrigen Erwägungen leiten lassen.

Diesem Maßstab genügt das vom Antragsgegner der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Anforderungsprofil nicht, da es ein sachwidriges Auswahlkriterium enthält. Die an vierter Stelle des Anforderungsprofils geforderte "Berufs- und Leitungserfahrung auf verschiedenen Verwaltungsebenen und in verschiedenen Geschäftsbereichen der Sächsischen Staatsregierung" stellt kein sachgerechtes Kriterium für eine am Prinzip der Bestenauslese orientierte Bewerberauswahl dar. Zwar ist der Begründung des Verwaltungsgerichts darin zu folgen, dass der Abteilung des Sächsischen Ministeriums für Soziales aufgrund ihrer Querschnittsaufgaben besondere Bedeutung zukommt und für die Leitung der Verwaltungsabteilung eines Ministeriums Kenntnisse und praktische Erfahrungen sowohl bezogen auf Behörden unterhalb einer obersten Landesbehörde als auch ressortübergreifende Erfahrungen von Bedeutung sind. Die Einengung der Auswahl auf Kandidaten, die die - berechtigterweise geforderte - breitgefächerte Verwaltungserfahrung im Freistaat Sachsen gemacht haben, schränkt indessen den Bewerberkreis ohne sachlichen Grund ein. Es ist für den Senat nicht ersichtlich, weshalb ein Bewerber, der über entsprechende Erfahrungen auf Bundes- oder Landesebene außerhalb Sachsens verfügt, weniger geeignet für den zu besetzenden Abteilungsleiter-Dienstposten sein sollte, als ein Bewerber, der derartige Erfahrungen im Bereich der Sächsischen Staatsregierung gemacht hat. Dem Argument des Antragsgegners, der zu vergebende Dienstposten erfordere eine überdurchschnittliche Kenntnis des sächsischen Verwaltungsapparats sowie detailliertes Wissen um die längerfristige Landespolitik, vermag sich der Senat deshalb nicht uneingeschränkt anzuschließen. Auch Bewerber, die einzelne Stationen beim Bund oder in anderen Ländern absolviert haben, können über überdurchschnittliche Kenntnisse der sächsischen Verwaltung und der längerfristigen Landespolitik verfügen, wenn sie im Übrigen längere Zeit in Sachsen tätig waren. Die Einschränkung führt zudem zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Bevorzugung von Bewerbern, die ihren beruflichen Werdegang ausschließlich oder überwiegend im Freistaat Sachsen absolviert haben, da Bewerber mit Erfahrungen im Bund oder in anderen Bundesländern gar nicht erst in die engere Wahl kommen.

Diese Einschätzung findet sich auch in dem vom Antragsgegner vorgelegten "Personalentwicklungskonzept für Führungskräfte der Sächsischen Staatsregierung" (PEK) wieder, das ressortübergreifend die Grundregeln zur Entwicklung von Führungskräften der Landesverwaltung im Freistaat Sachsen darstellt (vgl. Nummer 1 PEK). Ausweislich Nummer 3.4 PEK ist zur Erhöhung der Verwendungsbreite eine Rotation der Referats- und Abteilungsleiter unverzichtbar, weshalb dem vorherigen Einsatz in einem anderen Ressort besondere Bedeutung zukomme. Arbeitsaufenthalte beim Bund, in EU-Einrichtungen bzw. in weiteren Verwaltungen sowie in der Wirtschaft seien dazu geeignet, den Erfahrungshorizont der Führungskräfte zu erweitern. Aus dieser Zielsetzung folgt, dass die angestrebte Erhöhung der Verwendungsbreite bei Führungskräften einen Einsatz in unterschiedlichen Ressorts bzw. bei anderen Arbeitgebern voraussetzt. Dass derartige Einsätze zwingend im Freistaat Sachsen zu absolvieren sind, lässt sich aus Nummer 3.4 PEK nicht entnehmen.

Auch die in Nummer 4.2.1 und 4.2.2 PEK niedergelegten Grundsätze bei der Übertragung von Dienstposten ab Besoldungsgruppe A 16 aufwärts bestätigen dieses Ergebnis: So wird in Nummer 4.2.1 für die Beauftragung mit der Wahrnehmung der Geschäfte bzw. Bestellung von Referatsleitern u. a. folgendes Kriterium genannt: "Verwendungsbreite und -tiefe durch Tätigkeiten sowohl in verschiedenen obersten Bundes- oder Landesbehörden (mindestens 2; insgesamt mindestens 2 Jahre), als auch auf unterschiedlichen Verwaltungsebenen (oberste Landesbehörde und Geschäftsbereiche) ...". In Nummer 4.2.2 werden für Ämter gem. § 19b SächsBG u. a. folgende Anforderungen genannt: "... - Nachweis einer 10jährigen erfolgreichen Berufserfahrung im höheren Dienst (oder vergleichbare Tätigkeit außerhalb des öffentlichen Dienstes) nach Ablauf der Probezeit; - mindestens 4jährige erfolgreiche Führungserfahrung als Referats-, Dezernatsleiter in einer Bundes-, Landes- oder Kommunalbehörde oder vergleichbaren Einrichtung außerhalb des öffentlichen Dienstes; - Verwendungsbreite und -tiefe durch Tätigkeit in verschiedenen Geschäfts-/Organisationseinheiten und -ebenen; ...". Nach den maßgeblichen Grundsätzen des PEK ist damit Voraussetzung für bestimmte Führungspositionen im Bereich der Landesverwaltung eine gewisse Verwendungsbreite bzw. -tiefe unter Nachweis von Berufs- sowie Führungserfahrung. Aus den zitierten Vorgaben ergibt sich jedoch kein Hinweis darauf, dass die geforderte Verwendungsbreite bzw. -tiefe ausschließlich in Geschäftsbereichen der Sächsischen Staatsregierung erworben sein muss; im Gegenteil wird die erworbene Verwaltungserfahrung ausdrücklich auch auf andere Stellen als die Staatsregierung bezogen. Außerdem lässt die Formulierung "Verwendungsbreite und -tiefe durch Tätigkeiten in verschiedenen Geschäfts-/Organisationseinheiten und -ebenen" einen weiten Spielraum. Berücksichtigt man schließlich, dass die Kriterien "erfolgreiche Berufserfahrung" und "erfolgreiche Führungserfahrung" nach den Vorgaben des PEK sowohl durch eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst, als auch durch vergleichbare Tätigkeiten außerhalb des öffentlichen Dienstes erfüllt werden können, so dürfte vor diesem Hintergrund eine Verengung des Kriteriums der Verwendungsbreite und -tiefe auf die Geschäftsbereiche der Sächsischen Staatsregierung einen nach der Konzeption des PEK nicht vorgesehenen Ausschlussgrund darstellen.

Dabei kann offen bleiben, welche rechtliche Verbindlichkeit dem PEK, das vom Kabinett in seiner Sitzung vom 29.6.2004 (Beschluss Nr. 03/1206) zur Kenntnis genommen wurde und im Intranet der Sächsischen Staatsregierung (http://www.Landesweb.sachsen.de/Angebote SK/Personal/PEK/Fuehrungskraefte/PEK Fuehrungskraefte.pdf) veröffentlicht ist, im Rahmen des verfahrensgegenständlichen Auswahlverfahrens zukommt. Der Antragsgegner hat sich ausweislich des dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgangs zum Auswahlverfahren jedenfalls bei der Erstellung des Anforderungsprofils an den im PEK niedergelegten Grundsätzen orientiert, wobei er sich durchaus bewusst gewesen ist, dass das von ihm herangezogene Anforderungsprofil den Kriterien des PEK nur teilweise entspricht (vgl. AS 35 des Verwaltungsvorgangs). Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes geht der Senat - in Übereinstimmung mit dem Vorbringen des Antragsgegners - davon aus, dass es sich bei dem PEK um einen Leitfaden für die Besetzung von Führungsämtern handelt mit der Folge, dass die dort geregelten Grundsätze im Regelfall Beachtung finden, soweit für ein Abweichen von den dort genannten Anforderungen kein offensichtlicher Grund gegeben ist. Wie oben dargelegt, ist ein solcher Grund vorliegend nicht ersichtlich.

Soweit der Antragsgegner im Beschwerdeverfahren vorbringt, die Verengung des Kriteriums der Verwendungsbreite auf Verwendungen im Freistaat Sachsen sei auch der personalwirtschaftlichen Zielstellung geschuldet, im Rahmen der Bewerberauswahl Erfahrungen und Kenntnisse, die naturgemäß in jedem Behördenressort unterschiedlich seien, zwischen den Ressorts auszutauschen und fruchtbar zu machen, führt dies zu keiner anderen Bewertung: Zwar kann auch eine personalwirtschaftliche Zielstellung ein sachgerechtes Auswahlkriterium darstellen (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 18.2.2008 - 2 BS 426/07 -). Diese Zielsetzung erfordert jedoch ebenfalls keine Verengung des Merkmals der Verwendungsbreite auf Tätigkeiten innerhalb der sächsischen Landesverwaltung; so kann gerade auch zwischen Behörden unterschiedlicher Bundesländer bzw. zwischen Landes- und Bundesbehörden ein fruchtbarer Erfahrungsaustausch stattfinden.

Nachdem das vom Antragsgegner der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Anforderungsprofil fehlerhaft ist, gilt dies auch für die verfahrensgegenständliche Auswahlentscheidung: Fehler im Anforderungsprofil führen grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG, Kammerbeschl. v. 8.10.2007 a. a. O. unter Verweis auf BayVGH, Beschl. v. 29.7.1993, ZBR 1994, 350).

Die Aussichten der Antragstellerin, in einem neuen Auswahlverfahren für den Dienstposten als Leiter der Abteilung ausgewählt zu werden, sind zumindest als offen zu bezeichnen. Denn es erscheint nach derzeitigem Sach- und Streitstand als möglich, dass die Antragstellerin in einem neuen, aufgrund eines rechtmäßig erstellten Anforderungsprofils durchgeführten Verfahren für den begehrten Dienstposten ausgewählt wird.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren nicht zu erstatten, da dieser keinen Antrag gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 2, § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Die streitgegenständliche Dienstpostenbesetzung stellt keine Verleihung eines anderen Amts i. S. der Regelung des § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG dar, sondern eine Umsetzung, für welche der Auffangwert nach § 52 Abs. 2 GKG festzusetzen ist (st. Rspr. des Senats, vgl. etwa Beschl. v. 1.3.2006 - 2 E 324/05-, zit. nach juris). Von einer Halbierung war wegen der Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache abzusehen (vgl. Nummer 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, abgedruckt z. B. bei Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., Anh § 164 Rn. 14).

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Ende der Entscheidung