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Gericht: Thüringer Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 20.12.2007
Aktenzeichen: 1 U 409/07
Rechtsgebiete: BGB, VOB/B


Vorschriften:

BGB § 767 Abs. 1
VOB/B § 16 Nr. 1
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
THÜRINGER OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 U 409/07

Verkündet am: 20.12.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 1. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Pfalzer, die Richterin am Oberlandesgericht Zimmermann-Spring und die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Brenneisen

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom .....

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 12.04.2007 - 1 U 409/07 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreites fallen der Klägerin zur Last.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckungsfähigen Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin, Bauherrin des Neubauvorhabens Krankenhaus K, nimmt die Beklagte aus einer Bürgschaft auf Rückzahlung überzahlten Werklohns in Anspruch. Die als Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Pflichten der Firma Elektroanlagenbau E gegenüber der Bauherrin gestellte Bürgschaft umfasst auch die Erstattung von Überzahlungen.

Über das Vermögen der E wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Mühlhausen vom 16.01.2004 (8 IN 424/04) das Insolvenzverfahren eröffnet; die Klägerin hat Forderungen in Höhe von 246.343,88 € zur Tabelle angemeldet, die vom Insolvenzverwalter bestritten wurden.

Bereits während der Bauausführung, und zwar etwa ab Juni 2003, kam es zwischen der Klägerin und der E zur Auseinandersetzungen mit Bezug auf von der E angezeigte Zusatzkosten wegen Baubehinderung. Am 01.08.2003 wurden die Elektroarbeiten der Firma E abgeschlossen (vgl. Bl. 127 d.A. - Erklärung des Klägervertreters in der mündlichen Verhandlung vom 07.02.2007).

Es kam zu keiner Einigung im Hinblick auf die von der E wegen Bauverzögerung geforderte Zusatzvergütung.

Mit Schreiben vom 30.03.2004 (Anlage 9) übersandte der Bevollmächtigte der E der Klägerin als Bauherrin eine dezidierte Aufstellung der geforderten Mehrkosten, und zwar eine baubetriebswirtschaftliche Stellungnahme des Ingenieurbüros I vom 29.03.2004 (Anlage 10), welche Mehrkosten infolge Bauablaufstörung in Höhe von 975.417,14 € ausweist, mit der Bitte um Kenntnisnahme und um Rückäußerung, inwieweit Bereitschaft besteht, den Vorgang im Vorfeld der zu legenden Schlussrechnung zu erörtern. Im Anschluss daran hielten die Bauvertragsparteien am 11./12.05.2004 einen Erörterungstermin ab. Mit Schreiben vom 14.05.2004 (Anlage 14) wies die Klägerin die E darauf hin, dass ein Ausgleich der benannten Forderung von ca. 975.000,00 € nicht möglich sei, zumal eine Rechnung nicht vorgelegt sei.

Am 28.05.2004 legte die E die Schlussrechnung vor, die unter Nachtragsposition 20 die geforderten Mehrkosten wegen gestörten Bauablaufs enthält (Anlagen 38-54).

Nachdem die E thüringische Ministerien und den Ministerpräsident des Freistaates Thüringen unter Hinweis auf die ihr drohende Insolvenzgefahr zur Unterstützung ihrer Forderungen einbezogen hatte (vgl. Anlagen 15 und 16), fand am 09.06.2004 ein Schlichtungsgespräch zwischen den Bauvertragsparteien unter Beteiligung der IHK statt. Hierbei einigten sich die Bauvertragsparteien darauf, dass die Bauherrin bis zum 22.06.2004 die Rechnung vom 28.05.2004 (Schlussrechnung) prüft und binnen gleicher Zeit eine Abstimmung zu den strittigen Positionen zwischen den Bauvertragsparteien erfolgt. Die Bauherrin sollte ferner am 11.06.2004 ohne Anerkennung einer Rechtspflicht 150.000,00 € zahlen (vgl. Anlage 18), was sie auch getan hat (vgl. Anlage 19). Diese Zahlung wurde vorgenommen, noch bevor eine abschließende Prüfung im Hinblick auf die Berechtigung der Forderungen der E gemäß ihrer Schlussrechnung vom 28.05.2004 vorgenommen worden war (vgl. Seite 4 der Klageschrift, Bl. 4 d.A.).

Mit Anwaltschreiben vom 15.06.2004 (Anlage 20) forderte die Klägerin die E zur Aufklärung mit Bezug auf 16 strittige Rechnungspositionen, allesamt betreffend die Nachtragsposition 20 (Mehrkosten infolge Bauablaufstörung) auf, u.a. zur Klärung, inwieweit sich die Ausführung der Nachtragsleistungen mit den auf der Baustelle geleisteten Arbeitsstunden überschneiden; schon vor diesem Hintergrund sei, so die Klägerin, die Schlussrechnung nicht prüfbar. Da die von der Klägerin geforderten Unterlagen seitens der E binnen gesetzter Frist zum 21.06.2004 nicht vorgelegt wurden, wies die Klägerin die Rechnung nach Fristablauf am 22.06.2004 als nicht prüfbar zurück (vgl. Anlage 22).

Tatsächlich stehen der E, wie die Beklagte unstreitig gestellt hat, keine Ansprüche zu, wie sie mit der Schlussrechnung und der Nachtragsposition 20 geltend gemacht sind.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die unter Vorbehalt geleisteten 150.000,00 € zurück zu erstatten seien. Hierbei handele es sich um eine Überzahlung. Es fehle schon an einer konkreten Berechnung der behaupteten Schäden wegen Bauablaufstörungen. Die zur Begründung des Schlussrechnungsanspruchs, Nachtrag 20, vorgelegte gutachterliche Berechnung durch das Büro I (Anlage 10) sei nicht geeignet, den Vergütungs- bzw. Schadensersatzanspruch zu begründen und zu untermauern. Eine Erstattungspflicht bestehe darüber hinaus deshalb nicht, weil die Klägerin die Bauablaufstörungen nicht verursacht habe und hierfür nicht verantwortlich sei.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 150.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagt hat vor allem geltend gemacht, bei dem Rückforderungsbetrag von 150.000,00 € handele es sich um eine der E zur Verfügung gestellte Liquiditätshilfe, und hierauf erstrecke sich die von der Beklagten eingegangene Bürgschaftsverpflichtung nicht.

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf das erstinstanzliche Urteil vom 12.04.2007 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).

Mit diesem Urteil hat das Landgericht der Klage mit der Begründung stattgegeben, dass sich die Bürgschaftsverpflichtung auch auf die streitgegenständliche Forderung (Rückforderungsanspruch) erstrecke. Zugrunde liege eine einer Abschlagszahlung entsprechende Vorausleistung auf eine weitere Werklohnforderung des Auftragnehmers, die dieser in der noch nicht geprüften Schlussrechnung geltend gemacht habe. Da sich die Forderung der E als unbegründet erwiesen habe, liege eine Überzahlung vor. Dabei handele es sich um eine auf der Grundlage des Werkvertrags von der Klägerin als Auftraggeberin an die Auftragnehmerin erbrachte Leistung (Zahlung), also um eine sog. vertragsgemäße Leistung. Dass diese letztlich nicht geschuldet gewesen sei, ändere nichts daran, dass es sich um einen aufgrund der vertraglichen Beziehungen möglichen Vergütungsanspruch gehandelt habe, dessen Unbegründetheit sich erst nach Prüfung der Schlussrechnung herausgestellt habe. Es handele sich also nicht um eine bloße Zuwendung, die von einer Gegenforderung nicht abhänge.

Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung strebt die Beklagte die Klageabweisung an.

Die Beklagte macht geltend, der Anspruch auf Rückerstattung der Überzahlung in Höhe von 150.000,00 € sei von der übernommenen Vertragserfüllungsbürgschaft nicht umfasst. Die Vereinbarung der Leistung der Abschlagssumme von 150.000,00 € vom 09.06.2004 habe das übernommene Bürgschaftsrisiko erhöht und dürfe daher gemäß § 767 Abs. 1 BGB nicht zu ihren Lasten gehen. Es habe sich um eine zusätzliche, vertraglich nicht geschuldete Abschlagszahlung, nicht aber um eine vertragsgerecht vorzunehmende und vorgenommene Abschlagszahlung nach Baufortschritt i.S.d. § 16 Nr. 1 VOB/B gehandelt. Mit Vereinbarung und Erbringung dieser nicht geschuldeten Zahlung habe die Klägerin eine zusätzliche Gefahr für den Verlust gesetzt. Diese Überzahlung sei dementsprechend vom Sicherungsumfang der Vertragserfüllungsbürgschaft nicht gedeckt.

Darüber hinaus hält die Beklagte die Vertragserfüllungsbürgschaft für kondizierbar und stützt dies darauf, dass bereits am 24.02.2004, d.h. vor Erbringung der Zahlung der Klägerin an die E, die Werkleistung vollständig abgenommen worden sei, bis zum Zeitpunkt der Abnahme kein Sicherungsfall für die Vertragserfüllungsbürgschaft eingetreten sei und diese dementsprechend hätte zurückgegeben werden müssen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts vom 12.04.2007 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und verteidigt das erstinstanzliche Urteil als richtig.

Sie ist der Auffassung, durch die vorgenommene Abschlagszahlung sei das Bürgschaftsrisiko nicht erhöht worden. Das Risiko, das sich verwirklicht habe, liege genauso wie bei jeder anderen Abschlagszahlung auch vor; auch jede andere Abschlagszahlung habe nicht den Charakter einer endgültigen und abschließenden Zahlung. Die Klägerin sei aber nach Maßgabe der Vorschriften der VOB/B zu Abschlagszahlungen verpflichtet gewesen. Aus dem Umstand, dass die Zahlung erklärtermaßen ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolgt sei, könne die Beklagte nichts für sich herleiten. Die mit dieser Erklärung verbundene Intention sei gewesen, eine mögliche Anerkenntniswirkung aufgrund der Zahlung zu vermeiden und der hiesigen Klägerin die Beweislast nicht aufzuerlegen. Dies, da die damals in Streit stehende Rechnung ja gerade noch nicht geprüft gewesen sei. Bei dem Rückforderungsanspruch handele es sich also nicht um vertragsfremde Ansprüche, sondern um Ansprüche, die von der Beklagten mit der streitgegenständlichen Bürgschaft gesichert worden seien.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg.

Die Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten erstreckt sich nicht auf den streitgegenständlichen Rückerstattungsanspruch der Klägerin gegen die in Insolvenz geratene E wegen Überzahlung, geleistet auf Bauverzögerungskosten, in Höhe von 150.000,00 €.

Zwar erstreckt sich die Bürgschaftsverpflichtung der Beklagten vom 05.06.2003 grundsätzlich auch auf die Erstattung von Überzahlungen. Dies jedoch nur, soweit es sich um Überzahlungen handelt, die aus vertraglich bzw. nach den gesetzlichen Bestimmungen bestehenden Zahlungsverpflichtungen der Klägerin als Auftraggeberin der E resultieren.

Nach dem Zeitpunkt der Übernahme der Bürgschaft (das war hier der 05.06.2003) kann der Hauptschuldner nicht durch rechtsgeschäftliche Änderung der Hauptschuld die Verpflichtung des Bürgen erweitern (§ 767 Abs. 1 S. 3 BGB). Er kann daher z.B. nicht durch die Vereinbarung einer ungünstigeren Tilgungsregelung für das verbürgte Darlehen die Bürgenhaftung erweitern. Dieses Verbot der Fremddisposition soll verhindern, dass nach Abschluss des Bürgschaftsvertrags Hauptschuldner und Gläubiger ohne Einfluss des Bürgen zu dessen Nachteil über den Umfang seiner Haftung disponieren und diese erweitern (vgl. Staudinger-Horn, BGB, 13. Aufl. 1997, Rdnr. 38 zu § 767; MK-Habersack, BGB, 4. Aufl. 2004, Rdnr. 10 zu § 767). Eine durch Abreden i.S.d. § 767 Abs. 1 S. 3 BGB geschaffene neue Rechtslage braucht der Bürge nicht gegen sich gelten zu lassen. Seine Bürgenverpflichtung erweitert sich nur dann entsprechend der veränderten Hauptschuld, wenn er eine entsprechende zusätzliche Bürgenverpflichtung in der Form des § 766 BGB eingeht (an der es hier fehlt) oder wenn schon seine ursprüngliche Verpflichtungserklärung solche Veränderungen und Erweiterungen der Hauptschuld einschloss (vgl. Staudinger-Horn, BGB, 13. Aufl. 1997, Rdnr. 40 zu § 767). Nicht von § 767 Abs. 1 S. 3 BGB erfasst werden zudem nachträgliche Rechtsgeschäfte, die sich im Rahmen des Bürgschaftsrisikos halten oder das Bürgschaftsrisiko nur unwesentlich erweitern, also neutrale Geschäfte (MK-Habersack, BGB, 4. Aufl. 2004, Rdnr. 16 zu § 767). Das sind z.B. solche, die allein den Abwicklungsmodus für ohnehin unabwendbare Leistungsstörungen festlegen oder die nur der Korrektur von Verständigungsmängeln oder der Heilung von Unwirksamkeitstatbeständen im Hauptschuldverhältnis dienen oder aber solche, die einen als Schadensersatz wegen Nichterfüllung von der Bürgschaft mit umfassten Aufwand nicht erhöhen (vgl. MK-Habersack, BGB, 4. Aufl. 2004 Rdnr. 16 zu § 767).

Bei der vorliegend zwischen den Bauvertragsparteien (Klägerin und E) getroffenen Abrede mit Bezug auf die Leistung einer Abschlagszahlung bereits am 11.06.2004 auf die mit der Schlussrechnung vom 26.05.2004 in der Nachtragsposition 20 geltend gemachten Bauverzögerungskosten noch vor Ablauf der Prüffrist und ohne vorherige Prüfung der Schlussrechnung, insbesondere dieser Nachtragsposition, handelt es sich jedoch nicht um ein neutrales Geschäft. Eine solche Abschlagszahlung war nicht geschuldet. Vielmehr handelt es sich um eine nachträgliche, zusätzliche Vereinbarung (und deren Erfüllung durch Zahlung), die das Risiko einer Überzahlung der Vergütungs- und Ersatzansprüche der E über das ursprüngliche, vertraglich vorgesehene Maß hinaus deutlich erhöht hat. Dabei kommt erschwerend hinzu, dass diese Vereinbarung in Kenntnis und vor dem Hintergrund einer drohenden, wenn auch erst einige Zeit später angemeldeten Insolvenz des Auftragnehmers und damit vor dem erkennbar drohenden Ausfall von Rückzahlungsansprüchen getroffen worden ist.

Die geleistete Abschlagszahlung der Klägerin vom 11.06.2004 auf Bauverzögerungskosten in Höhe von 150.000,00 € sollte zwar geltend gemachte Ansprüche der E abgelten, die letztlich aus der bauvertraglichen Bindung zwischen Klägerin und E resultierten. Indes war eine Abschlagszahlung in dieser Höhe, zu diesem Zeitpunkt und in dieser Art und Weise nach dem ursprünglichen Vertrag und nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen, d.h. ohne die erst im Gespräch vom 09.06.2004 getroffene Sondervereinbarung, nicht geschuldet.

Nach der vorliegenden Vertragsgrundlage gewordenen VOB/B, § 16 Nr. 1, hat ein Auftragnehmer zwar Anspruch auf Abschlagszahlungen. Diese kommen jedoch gemäß § 16 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOB/B nur auf - allerdings auch formlos möglichen - Antrag des Antragnehmers in Frage, welcher regelmäßig - aber nicht zwingend - mit Vorlage einer Abschlagsrechnung erfolgt. Dabei sind, wie sich aus § 16 Nr. 1 Abs. 1 S. 2 VOB/B ergibt, die bisher erbrachten Leistungselemente nachzuweisen. Hierfür muss eine prüfbare Aufstellung vorgelegt werden. Das heißt, der Auftragnehmer muss die erbrachten Leistungselemente, also die Grundlagen seines Anspruchs, schriftlich aufführen und Angaben machen, die die Aufstellung prüfbar machen. Hierbei sind zwar die Anforderungen an die Prüffähigkeit geringer als bei der Schlussrechnung. Aber aus der Aufstellung muss sich zumindest zweifelsfrei ergeben, welche Einzelleistungen gemäß dem Leistungsverzeichnis nach der - notfalls näher zu begründenden - Auffassung des Auftragnehmers erbracht sind und welchen Rechenwert sie bei einwandfreier Ausführung im Einzelnen haben (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB/A und B, 16. Aufl. 2007, Rdnr. 17 zu § 16 Nr. 1 VOB/B). Für die hier vorliegende Abrechnung zusätzlicher, nicht im Leistungsverzeichnis aufgeführter und ursprünglich nicht beauftragter Leistungen bzw. die Abrechnung zusätzlicher Kosten aufgrund von Bauverzögerungen dürfen keine geringeren Anforderungen gelten. Auch hierfür muss eine prüfbare Aufstellung vorgelegt werden.

Die Voraussetzungen für eine Abschlagszahlung sind hier nicht erfüllt.

Fraglich ist bereits, ob vor Erteilung der Schlussrechnung vom 28.05.2004 überhaupt ein Antrag auf Abschlagszahlung gestellt worden ist. Zunächst hatte die E als Auftragnehmerin lediglich die Bauverzögerungskosten in allgemein gehaltener Form und ohne gleichzeitige Vorlage einer Aufstellung geltend gemacht. Bei Vorlage der Aufstellung des von ihr eingeschalteten Ingenieurbüros I vom 29.03.2004 (Anlage 10), welche eine Nachtragsvergütung von 975.417,15 € ausweist, hat die Auftragnehmerin nicht etwa um Zahlung, sondern um Kenntnisnahme und Rückäußerung gebeten, inwieweit Bereitschaft besteht, den Vorgang im Vorfeld der zu legenden Schlussrechnung zu erörtern (vgl. Schreiben vom 30.03.2004, Anlage 9). Hinzu kommt, dass die Aufstellung des Ingenieurbüros I die Anforderungen einer hinreichenden Prüfbarkeit im Rahmen des § 16 Nr. 1 Abs. 1 S. 2 VOB/B nicht erfüllen dürfte. Dies insbesondere deshalb, weil nicht erkennbar (und von der Auftraggeberin auch gerügt worden) ist, inwieweit sich die Nachtragsleistungen mit den auf der Baustelle geleisteten und ohnedies zu vergütenden Arbeitsstunden überschneiden (vgl. S. 8 des Schreibens des Prozessbevollmächtigten der Klägerin/Bauherrin vom 15.06.2004, Anlage 20).

Eine Abschlagszahlung war darüber hinaus schon deshalb nicht geschuldet, weil die Leistungen der Auftragnehmerin bereits beendet waren und die Erteilung einer Schlussrechnung möglich war und auch erfolgt ist (Schlussrechnung vom 26.05.2004). Sogar der Anspruch des Unternehmers auf eine vereinbarte Abschlagszahlung geht nach Erteilung der Schlussrechnung unter (BGH-BauR 1991, 81 f; Werner/Pastor, Bauprozess, 11. Aufl. 2005, Rdnr. 1228).

Einen Anspruch auf eine Abschlagszahlung auf eine bereits vorliegende Schlussrechnung - und um eine solche hat es sich hier bei der Zahlung der Klägerin an ihre Auftragnehmerin E gehandelt - kennt das Gesetz nicht, und ein solcher Anspruch war zwischen den Bauvertragsparteien ursprünglich auch nicht vertraglich vereinbart. Vielmehr ist die Klägerin diese Verpflichtung erst mit Vereinbarung vom 09.06.2004 eingegangen.

Hinzu kommt, dass Zahlungen auf die in der Schlussrechnung aufgeführten Vergütungs- und Ersatzansprüche - bei den Bauverzögerungskosten unter Nachtrag 20 handelt es sich um solche - erst nach Ablauf der zweimonatigen Prüffrist fällig sind.

Dadurch, dass sich die Klägerin gegenüber ihrer Auftragnehmerin (E) verpflichtet hat, noch vor Ablauf der Prüffrist und vor Abschluss einer Prüfung der Schlussrechnung, insbesondere einer Prüfung der hierin unter Nachtrag 20 abgerechneten Bauverzögerungskosten, eine Abschlagszahlung in Höhe von 150.000,00 € auf diese Bauverzögerungskosten zu erbringen, was sie mit Zahlung vom 11.06.2004 auch getan hat, ist sie über ihre ursprüngliche Verpflichtung nach dem Bauvertrag und ihre nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen bestehenden Verpflichtungen zur Zahlung hinaus gegangen.

Die Zahlung eines Abschlags in Höhe von 150.000,00 € auf die geltend gemachten Nachtragskosten vor Abschluss einer Prüfung der Schlussrechnung hat die Gefahr einer Überzahlung der Auftragnehmerin deutlich erhöht und darf, da sie von der ursprünglichen bauvertraglichen Vereinbarung nicht umfasst und für die Bürgin nicht absehbar war, nicht zu deren Lasten gehen. Dies umso mehr, da der Klägerin bei Vereinbarung und Erbringung der vertraglich nicht geschuldeten Abschlagszahlung bekannt war, dass ihrer Auftragnehmerin die Insolvenz drohte, so dass das Risiko eines Ausfalls mit etwaigen Rückforderungsansprüchen wegen Überzahlung deutlich erkennbar war.

Nach alledem war der Berufung der Beklagten stattzugeben. Sie haftet nicht für die durch die nachträgliche Absprache zwischen Auftraggeberin und Auftragnehmerin ausgelöste, nach dem Bauvertrag und dem Gesetz jedoch so nicht vorgesehene und über das normale Risiko hinausgehende zusätzliche Gefahr einer Überzahlung, die sich hier realisiert hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Revisionszulassungsgründe im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Insbesondere ist ein Fall des § 542 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO (grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache) nicht gegeben. Grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache in diesem Sinne liegt vor, wenn eine für den vorliegenden Rechtsstreit entscheidungserhebliche Rechtsfrage (das ist hier die Frage, ob die zwischen der Klägerin und der E getroffene Abrede mit Bezug auf Abschlagszahlung auf die Schlussrechnung auch zum Nachteil der Bürgin wirken darf) bisher höchstrichterlich nicht geklärt und über den zu entscheidenden Einzelfall hinaus bedeutsam ist. Letzteres ist hier nicht der Fall. Die vorliegend zwischen der Klägerin und der E nachträglich getroffene Vereinbarung mit Bezug auf eine Abschlagszahlung auf eine noch nicht fällige Forderung aus einer Schlussrechnung noch vor Ablauf der Prüffrist für die Schlussrechnung und vor Durchführung einer Prüfung der Schlussrechnung stellt eine derart gravierende Abweichung von der üblichen Vertragsabwicklung eines Bauvertrages dar, dass mit einer Häufung solcher Fälle nicht gerechnet werden kann.

Auch eine Zulassung der Revision zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO) kommt vorliegend nicht infrage.

Ende der Entscheidung


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