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Gericht: Thüringer Oberlandesgericht
Beschluss verkündet am 08.05.2008
Aktenzeichen: 9 Verg 2/08
Rechtsgebiete: Richtlinie 2004/17/EG


Vorschriften:

Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (Abl. EG L 358 vom 03.12.2004. S. 1) Art. 1 Abs. 3 lit. B
Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (Abl. EG L 358 vom 03.12.2004. S. 1) Art. 1 Abs. 2 lit. a
Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (Abl. EG L 358 vom 03.12.2004. S. 1) Art. 1 Abs. 2 lit. d
Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden zur Auslegung der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (Abl. EG L 358 vom 03.12.2004. S. 1 - im folgenden nur Richtlinie genannt) gem. Art. 234 Abs. 1 EGV folgende Fragen vorgelegt:

Ist ein Vertrag über Dienstleistungen (hier über Leistungen der Wasserversorgung und Abwasserbehandlung), nach dessen Inhalt eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer das Recht erhält, privatrechtliche Entgelte von Dritten zu erheben, allein aus diesem Grund als Dienstleistungskonzession im Sinne des Art. 1 Abs. 3 lit. b der Richtlinie - in Abgrenzung zum entgeltlichen Dienstleistungsvertrag im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a und d der Richtlinie - einzuordnen?

Falls die erste Vorlagefrage mit nein zu beantworten ist, liegt bei Verträgen der in der ersten Vorlagefrage beschriebenen Art eine Dienstleistungskonzession vor, wenn das mit der fraglichen Dienstleistung auf Grund ihrer öffentlichrechtlichen Ausgestaltung (Anschluss- und Benutzungszwang; Preiskalkulation nach dem Kostendeckungsprinzip) verbundene Betriebsrisiko von vornherein, also auch dann, wenn der öffentliche Auftraggeber die Leistung selbst erbringen würde, zwar erheblich eingeschränkt ist, der Auftragnehmer aber dieses eingeschränkte Risiko in vollem Umfang oder zumindest ganz überwiegend übernimmt?

Falls auch die zweite Vorlagefrage verneint wird, ist Art. 1 Abs. 3 lit. b der Richtlinie dahin auszulegen, dass das mit der Erbringung der Leistung verbundene Betriebsrisiko, insbesondere das Absatzrisiko, qualitativ demjenigen nahe kommen muss, das üblicherweise unter den Bedingungen eines freien Marktes mit mehreren konkurrierenden Anbietern besteht?


THÜRINGER OBERLANDESGERICHT Beschluss

9 Verg 2/08

Verkündet am: 08.05.2008

In dem Vergabeprüfungsverfahren betreffend die Vergabe von Dienstleistungen für die Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung hat der Vergabesenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bettin, Richterin am Oberlandesgericht Bötzl und Richter am Oberlandesgericht Timmer nach mündlicher Verhandlung vom 07.04.2008 am 08.05.2008 beschlossen: Tenor:

Das Verfahren wird ausgesetzt. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden zur Auslegung der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (Abl. EG L 358 vom 03.12.2004. S. 1 - im folgenden nur Richtlinie genannt) gem. Art. 234 Abs. 1 EGV folgende Fragen vorgelegt: Ist ein Vertrag über Dienstleistungen (hier über Leistungen der Wasserversorgung und Abwasserbehandlung), nach dessen Inhalt eine unmittelbare Entgeltzahlung des öffentlichen Auftraggebers an den Auftragnehmer nicht erfolgt, sondern der Auftragnehmer das Recht erhält, privatrechtliche Entgelte von Dritten zu erheben, allein aus diesem Grund als Dienstleistungskonzession im Sinne des Art. 1 Abs. 3 lit. b der Richtlinie - in Abgrenzung zum entgeltlichen Dienstleistungsvertrag im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a und d der Richtlinie - einzuordnen? Falls die erste Vorlagefrage mit nein zu beantworten ist, liegt bei Verträgen der in der ersten Vorlagefrage beschriebenen Art eine Dienstleistungskonzession vor, wenn das mit der fraglichen Dienstleistung auf Grund ihrer öffentlichrechtlichen Ausgestaltung (Anschluss- und Benutzungszwang; Preiskalkulation nach dem Kostendeckungsprinzip) verbundene Betriebsrisiko von vornherein, also auch dann, wenn der öffentliche Auftraggeber die Leistung selbst erbringen würde, zwar erheblich eingeschränkt ist, der Auftragnehmer aber dieses eingeschränkte Risiko in vollem Umfang oder zumindest ganz überwiegend übernimmt? Falls auch die zweite Vorlagefrage verneint wird, ist Art. 1 Abs. 3 lit. b der Richtlinie dahin auszulegen, dass das mit der Erbringung der Leistung verbundene Betriebsrisiko, insbesondere das Absatzrisiko, qualitativ demjenigen nahe kommen muss, das üblicherweise unter den Bedingungen eines freien Marktes mit mehreren konkurrierenden Anbietern besteht? Gründe: I. Die Vergabestelle, ein Wasser- und Abwasserzweckverband, will die Durchführung der ihr nach öffentlichrechtlichen Regeln zugewiesenen Aufgabe der Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung (§§ 58 Abs. 1, 4, 61 Abs. 1 ThürWG) von einem externen Betreiber wahrnehmen lassen. Den hierzu geeigneten Bewerber will sie in einem nichtförmlichen, d.h. nicht dem Vergaberechtsregime der §§ 97ff. GWB unterstellten - nach ihren Angaben gleichwohl "transparenten und strukturierten" - Bieterverfahren ermitteln, welches, begrenzt auf maximal fünf Teilnehmer, ähnlich wie ein Verhandlungsverfahren ausgestaltet sein soll. Zu diesem Zweck veröffentlichte die Vergabestelle - ohne aus ihrer Sicht vergaberechtlich hierzu verpflichtet zu sein - im September 2007 eine europaweite Vergabebekanntmachung, wonach sie dem zu ermittelnden Konzessionär eine Dienstleistungskonzession für die Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung in ihrem Verbandsgebiet für die Dauer von zwanzig Jahren (zuzüglich einer Verlängerungsoption von fünf Jahren) zu erteilen beabsichtige. Im Einzelnen sieht das in den Vergabebedingungen festgelegte Betreibermodell vor, dass der Konzessionär sich verpflichtet, im Verbandsgebiet nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen jedermann mit Wasser in Trinkwasserqualität zu versorgen und die gesetzliche Abwasserbeseitigungspflicht sicherzustellen. Dabei hat er seine Leistungen gegenüber den jeweiligen Wasser- und Abwasserkunden im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu erbringen (Vergabebekanntmachung Ziff. II 1.6, § 2 Abs. 1 des Wasserversorgungs- bzw. Entsorgungsvertrags), deren rechtliche Grundlage der Abschluss entsprechender privatrechtlicher Verträge mit diesen bildet. Die hieraus resultierenden privatrechtlichen Entgelte hat der Konzessionär nach billigem Ermessen gem. § 315 Abs. 3 BGB zu kalkulieren und diese nach Art und Höhe "alleinverantwortlich" festzusetzen (§ 6 Abs. 3 des Wasserversorgungs- bzw. des Entsorgungsvertrags). Zugleich unterliegt der Konzessionär jedoch einer Beschränkung insoweit, als er bis 31.12.2009 die derzeit gültigen Entgelte zu erheben und anschließend - im Zeitraum ab 01.01.2010 - die dann maßgeblichen Wasser- und Abwasserentgelte nach den jeweils einschlägigen rechtlichen Grundlagen - insbesondere entsprechend den Grundsätzen des Thüringer Kommunalabgabengesetzes (THürKAG) - zu kalkulieren und erheben hat (§ 6 Abs. 3 lit. a, lit. b des Wasserversorgungs- bzw. des Entsorgungsvertrags). Die Anlagen der Wasserversorgung und Abwasserentsorgung verbleiben im Eigentum der Vergabestelle, die auch künftig als Aufgabenträger fungiert und die diesbezüglichen Investitionen tätigt. Die Anlagen der Wasserversorgung werden für den Vertragszeitraum vom Konzessionär gepachtet, dem zugleich ihre Instandhaltung obliegt. Er hat an die Vergabestelle einen Pachtzins zu entrichten, den er in der Kalkulation der Wasserentgelte berücksichtigen kann (Vergabebekanntmachung Ziff. II 1.6). Die Abwasseranlagen werden den Endverbrauchern unmittelbar von der Vergabestelle zur Nutzung überlassen, wobei das hierfür anfallende Nutzungsentgelt durch den Konzessionär im Namen und auf Rechnung der Vergabestelle durch den Konzessionär eingezogen wird (Entgeltinkasso). Die Vergabestelle wird durch Satzung den Anschluss- und Benutzungszwang an die öffentliche Trinkwasserversorgung und Abwasserentsorgungseinrichtung aussprechen, wobei der Konzessionär keinen Anspruch darauf hat, dass der Anschluss- und Benutzungszwang in jedem Einzelfall auch vollzogen wird (§ 6 Abs. 2 des Wasserversorgungs- bzw. des Entsorgungsvertrags). Die Vergabestelle verpflichtet sich in den Verträgen, von ihr empfangene öffentliche Zuwendungen im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten an den Konzessionär im erhaltenen Umfang weiterzuleiten (§ 14 Abs. 2 des Entsorgungsvertrags, § 15 Abs. 2 des Wasserversorgungsvertrags). In der Vergabebekanntmachung war als Schlusstermin für den Eingang von Teilnahmeanträgen der 08.10.2007 angegeben. Die Antragstellerin, die mit Schreiben vom 04.10.2007 die Absicht der Vergabestelle gerügt hatte, die o.g. Dienstleistungen nicht im Rahmen einer förmlichen Ausschreibung von Dienstleistungsaufträgen, sondern im Wege einer Dienstleistungskonzession vergeben zu wollen, reichte am 08.10.2007 einen eigenen Teilnahmeantrag ein. Insgesamt lagen am Schlusstermin acht Teilnahmeanträge vor. Die Antragstellerin hat vorgetragen, von der Vergabebekanntmachung am Ende der 39. Kalenderwoche Kenntnis erlangt zu haben. Nachdem die Vergabestelle mit Schreiben vom 09.10.2007 die Rüge der Antragstellerin zurückgewiesen hatte und weitere Eingaben der Antragstellerin vom 19.10.2007 und 23.11.2007 erfolglos geblieben waren, hat diese mit Schriftsatz vom 14.12.2007 das Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer eingeleitet. Rügegegenstand war die Wahl eines falschen Vergabeverfahrens. Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 24.01.2008 festgestellt, dass die Antragstellerin durch die seitens der Vergabestelle beabsichtigte "de-facto-Vergabe" von Konzessionen in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB auf Ausschreibung von Dienstleistungsaufträgen verletzt sei. Sie hat die Vergabestelle verpflichtet, für den Fall, dass ein Vergabewillen fortbestehe, das Verfahren in den Zustand vor Vergabebekanntmachung zurückzuversetzen und das Vergabeverfahren unter Anwendung der dafür vorgesehenen Vorschriften, auf der Grundlage der dazu geltenden Vergabeordnungen durchzuführen. Gegen diese Entscheidung wendet sich die sofortige Beschwerde der Vergabestelle. Der Nachprüfungsantrag sei bereits wegen Verwirkung (Arg. § 242 BGB) unzulässig, weil die Antragstellerin seit der Vergabebekanntmachung am 19.09.2007 den gesamten ihrer späteren Rüge zugrunde liegenden Sachverhalt gekannt habe; es widerspreche dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgebot (§§ 113, 107 Abs. 3 S. 2 GWB), wenn sie im Anschluss an ihre Rüge vom 04.10.2007 mehr als zwei Monate habe verstreichen lassen, bis sie die Vergabekammer angerufen habe. Der Nachprüfungsantrag sei darüber hinaus unzulässig, weil eine Dienstleistungskonzession vorliege und der Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB daher nicht eröffnet sei. Der Konzessionär erbringe seine Dienstleistung unmittelbar gegenüber dem Bürger und erhalte von diesem dafür das Entgelt. Mithin fehle es im Verhältnis zwischen Vergabestelle und Konzessionär an einem entgeltlichen Beschaffungsvorgang. Dem stehe weder eine etwaige Monopolstellung noch der Anschluss- und Benutzungszwang entgegen. Es fehle auch nicht an einer eigenen Leistung des Konzessionärs gegenüber den Endverbrauchern. Die Vergabestelle könne sich ohne weiteres eines zivilrechtlich selbstständigen Unternehmens im Sinne eines Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) bedienen. Im Übrigen sei der Schwerpunkt der zu erbringenden Leistung nicht an die Rechtsträgerschaft der Wasser- und Abwasseranlagen geknüpft; vielmehr habe der Konzessionär für die zu erbringende Leistung (Empfang des Abwassers, Reinigung, Aufbereitung und Einspeisung in das Versorgungsnetz) Personal in der Stärke von etwa 100 Mitarbeitern vorzuhalten, worin eine eigene umfangreiche Leistung gegenüber dem Kunden zu sehen sei. Bei wirtschaftlicher Betrachtung trage der Konzessionär zudem das Betriebsrisiko, weil er seine Leistungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu erbringen habe und Gefahr laufe, im Falle von Insolvenzen oder Zahlungsausfällen der Kunden seine Kosten nicht refinanzieren zu können. Auch unterliege er als Betreiber der Anlagen der gesetzlichen Gefährdungshaftung nach § 22 WHG und habe deshalb das Haftungsrisiko zu tragen. Die Vergabestelle beantragt, die Entscheidung der Vergabekammer aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Die Antragstellerin beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss aus den darin genannten Gründen. Im Bereich der Abwasserbeseitigung sei in Thüringen ein Konzessionsmodell generell unzulässig. Eine Dienstleistungskonzession setze stets eine "Verantwortungssubstitution" voraus, wie sie mit der in Thüringen - das von der in § 18a Abs. 2a WHG vorgesehenen landesgesetzlichen Möglichkeit einer materiellen Privatisierung keinen Gebrauch gemacht habe - geltenden Gesetzeslage unvereinbar sei. Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung seien als öffentliche Pflichtaufgaben anzusehen, die weder auf Dritte übertragen werden könnten noch entsprechende Handlungs- und Gestaltungsspielräume für einen Konzessionär eröffneten, die ihm die - unternehmerisch eigenverantwortliche - kommerzielle Erbringung von Dienstleistungen ermöglichten. Ferner verwerte der Konzessionär keine eigene Leistung, sondern werde gegenüber den Wasserkunden nur als Erfüllungsgehilfe der Vergabestelle tätig. Schließlich habe er aufgrund seiner Monopolstellung als Wasserversorger und aufgrund des Anschluss- und Benutzungszwangs auch nicht das überwiegende Betriebsrisiko zu tragen, weil wegen des Anschluss- und Benutzungszwangs und des Wassermonopols ein Absatzrisiko nicht bestehe. Zudem stünden die Preisregelungen des Wasserversorgungs- bzw. Entsorgungsvertrages sicher, dass etwaige Kostenunterdeckungen im nachfolgenden Entgeltzeitraum wieder ausgeglichen werden könnten. Die Beigeladenen beantragen, den Nachprüfungsantrag unter Abänderung der Entscheidung der Vergabekammer abzuweisen. Sie halten die Antragstellerin bereits für nicht antragsbefugt, weil es an einem durch eine vermeintliche Vergaberechtsverletzung entstandenen oder drohenden Schaden fehle, § 107 Abs. 2 S. 2 GWB. Eine Dienstleistungskonzession liege schon deshalb vor, weil eine unmittelbare Entgeltzahlung der Vergabestelle an den Auftragnehmer nicht stattfinde. Unerheblich für die Abgrenzung zwischen entgeltlichem Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession sei, wie hoch das mit der Erbringung der Leistung verbundene Betriebsrisiko im Einzelfall sei; jedenfalls das hier konkret vorhandene Risiko werde auf den Konzessionär übertragen. Zu dem Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung am 07.04.2008, wonach hinsichtlich der Auslegung der maßgeblichen Richtlinie eine Vorlagepflicht an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 EGV in Betracht komme, haben die Beteiligten schriftsätzlich Stellung genommen. Sie halten eine Vorlage der Sache mangels Entscheidungserheblichkeit für nicht zulässig. Jedenfalls sei das Ergebnis der Auslegung - jeweils in dem von ihnen vertretenen Sinn - unzweifelhaft bzw. vom EuGH bereits entschieden. Darüber hinaus tragen die Beigeladenen ergänzend zum Umfang des mit der Leistung verbundenen Betriebsrisikos vor. II. Gegenstand des Verfahrens sind Dienstleistungen betreffend Tätigkeiten nach Art. 4 Abs. 1 lit. a und b (Trinkwasserversorgung), Abs. 2 lit. b (Abwasserklärung und -ableitung) der Richtlinie.

Der Senat hat die zwischen den Beteiligten streitige Frage zu beantworten, ob der Gegenstand der vorliegenden Aufträge als Dienstleistungskonzession im Sinne von Art. 1 Abs. 3 lit. b der Richtlinie einzuordnen ist. Die Auslegung ist für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde erforderlich. Der Senat sieht sich hierzu ohne Beantwortung der die Auslegung der zitierten Vorschrift betreffenden Vorlagefragen auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des EuGH nicht zweifelsfrei in der Lage. 1. Rechtsprechung und Lehre in der Bundesrepublik Deutschland nehmen Dienstleistungskonzessionen von der Geltung der §§ 97 ff. GWB, der Vergabeverordnung und der VOL/A von vornherein vollständig aus (OLG Düsseldorf NZBau 2007, 525 ff.; OLG Stuttgart OLGR 2003, 218, 219; Gröning VergabeR 2002, 24; Eschenbruch in: Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, § 99 Rn. 204; Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl. § 99 Rn. 484; aM Willenbruch/Bischoff, Vergaberecht § 99 Rn. 53). Das führt nach nationalem Recht zur Unzulässigkeit einer Anrufung der Vergabekammer und des Vergabesenats; etwaige Verstöße gegen Bestimmungen des EGV , die nach der Rechtsprechung des EuGH (vgl. Urteile vom 21.07.2005 - C-231/03; vom 13.10.2005 - C-458/03; vom 27.10.2005 - C-234/03) vom erfolglosen Bieter geltend gemacht werden können, führen nicht zur Zuständigkeit der Vergabekammern und -senate. Läge mithin eine Dienstleistungskonzession vor, wäre der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unter Abänderung der Entscheidung der Vergabekammer ohne Prüfung seiner Begründetheit als unzulässig abzuweisen. 2. Die sofortige Beschwerde ist nicht aus anderen Gründen, aus denen sich keine dem EuGH vorzulegenden Fragen ergeben, entscheidungsreif. Insbesondere scheitert die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags nicht an einer Verwirkung des Antragsrechts durch die Antragstellerin. Die in der Beschwerdebegründung unter Heranziehung der in §§ 113 Abs. 2, 107 Abs. 3 S. 2 GWB manifestierten Beschleunigungsmaxime vertretene Ansicht, die in der Rechtsprechung der Vergabesenate entwickelte Frist von maximal zwei Wochen für die Rüge des benachteiligten Bieters gegenüber der Vergabestelle gelte auch für die Anrufung der Vergabekammer nach Ablehnung der Rüge durch den Auftraggeber (Arg. § 242 BGB), teilt der Senat nicht. Abgesehen davon, dass die §§ 113, 107 Abs. 3 GWB normsystematisch nach nur auf förmliche Vergabeverfahren i.S.d. §§ 97ff. GWB anwendbar sind und die Präklusionsregeln nicht ohne weiteres in eine formlose Verwirkungseinrede umgedeutet werden können, setzt die Verwirkung eines prozessualen Rechts nach allgemeinen Grundsätzen zumindest das Verstreichenlassen eines beträchtlichen Zeitraums voraus, wovon hier - da die von der Antragstellerin seit Ablehnung ihrer Rüge in Anspruch genommene Frist selbst nach Darstellung der Vergabestelle lediglich gut zwei Monate beträgt - nicht die Rede sein kann. Der Umstand, dass der Gesetzgeber de lege ferenda beabsichtigt, eine entsprechende Frist einzuführen (vgl. den Entwurf des Bundeswirtschaftsministeriums für ein Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts), rechtfertigt es nach Auffassung des Senats nicht, die in der Rechtsprechung entwickelten strengen Anforderungen an die Voraussetzungen für die Verwirkung eines prozessualen Rechts aufzugeben. Die Antragstellerin hat auch hinreichend dargelegt, dass ihr durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 S. 2 GWB). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (NZBau 2004, 564 ff.) dürfen an diese Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden; entsprechend der in der Rechtsprechung seither üblichen Formel genügt es, wenn der behauptete Vergabeverstoß geeignet ist, die Chancen des Antragstellers auf den Zuschlag zu beeinträchtigen (vgl. BGHZ 162, 116 ff.; OLG Düsseldorf IBR 2006, 356; OLG Karlsruhe VergR 2007, 365 ff). Wird wie hier vorrangig die Verletzung der Pflicht betreffend die Ausschreibung in einem förmlichen Vergabeverfahren nach den §§ 97 ff. GWB und der maßgebenden Verdingungsordnung behauptet, ist die Darlegung des drohenden Schadens unproblematisch, wenn gar nicht ausgeschrieben wurde oder der Auftraggeber sich von vornherein nur an einen begrenzten Kreis von Unternehmen gewandt hat, so dass der Antragsteller von der beabsichtigten Auftragserteilung selbst oder den maßgeblichen Bedingungen sowie den Wertungskriterien nicht oder doch zumindest so spät erfahren hat, dass er sich an dem "Wettbewerb" nicht mit einem erfolgversprechenden Angebot beteiligen konnte. Anders liegt es hingegen, wenn der öffentliche Auftraggeber zwar möglicherweise die falsche Verfahrensart (VOF statt VOL, Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnahmewettbewerb statt offenes Verfahren) gewählt, der Antragsteller hiervon aber Kenntnis hatte und sich an dem Verfahren in Kenntnis der maßgeblichen Auftragsbedingungen und der Wertungskriterien beteiligen konnte oder sich wie im vorliegenden Fall sogar beteiligt hat. Er muss dann im Regelfall darlegen, dass gerade durch die Wahl des falschen Verfahrens - im Vergleich zu der seiner Auffassung nach gebotenen Art der Ausschreibung - seine Leistungs- und Angebotsmöglichkeit eingeschränkt oder negativ beeinflusst worden sein konnte (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.). Nachdem in der vorliegenden Sache bereits mit der europaweiten Bekanntmachung die Auswahlkriterien im Teilnahmewettbewerb, die Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung bekannt gemacht wurden, die Antragstellerin hiervon Kenntnis erlangt und sich mit einem Angebot beteiligt hat, müsste sie nach diesen Grundsätzen darlegen, dass sie - hätte die Vergabestelle genau den vorliegenden Auftrag auf der Grundlage der §§ 97 ff. GWB und der VOL/A förmlich ausgeschrieben - sich daran mit einem anderen, aussichtsreicheren Angebot beteiligt hätte. Das ist bislang nicht geschehen. Die Antragstellerin hat hierzu lediglich vorgetragen, ihr sei es nicht zuzumuten, einen Vertrag einzugehen, der ohne die Durchführung des gesetzlich vorgegebenen Vergabeverfahrens abgeschlossen wird und daher nichtig sei; bereits hieraus könne ihr ein Schaden entstehen. Das ist in dieser Allgemeinheit allerdings nicht zutreffend; Verträge, die ohne die Durchführung eines vorgeschriebenen Vergabeverfahrens geschlossen wurden, sind nicht allein deshalb nichtig. Die Nichtigkeitsfolge ordnet vielmehr § 13 S. 6 VgV für den Fall an, dass der öffentliche Auftraggeber in einem den §§ 97 ff. GWB unterliegenden Vergabeverfahren den Zuschlag unter Missachtung der in § 13 VgV geregelten Vorabinformationspflichten erteilt. Die Vorschrift gilt nach der Rechtsprechung des BGH entsprechend, wenn in einem an sich dem Geltungsbereich der §§ 97 ff. GWB unterliegenden Verfahren zwar rechtswidrig kein förmliches Vergabeverfahren durchgeführt wurde, aber die faktische Auftragsvergabe wie hier zur Beteiligung mehrerer Unternehmen, zu verschiedenen Angeboten und zu einer Auswahl des öffentlichen Auftraggebers geführt hat (BGH VergR 2005, 328, 333). Erwiese sich also die Auffassung der Antragstellerin von der Anwendbarkeit der §§ 97 ff. GWB als richtig, wovon bei der Prüfung der Antragsbefugnis auszugehen ist, und würde die Vergabestelle ihr den Zuschlag unter Verletzung der Informationspflicht an die anderen Bieter erteilen, wäre der entsprechende Vertrag tatsächlich nichtig. Dass der Antragstellerin hieraus, insbesondere wenn einer der unterlegenen Bieter sich hierauf erst berufen würde, nachdem der Vertrag schon einige Zeit zur Durchführung gelangt war, Schäden erwachsen könnten, liegt nahe. Nachdem die Vergabestelle im Schriftwechsel vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens (vgl. Schriftsatz vom 28.11.2007) auch die Geltung von § 13 VgV ausdrücklich in Abrede gestellt hat, kann auch nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, sie werde die Informationspflicht - quasi ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - gleichwohl erfüllen. Der Senat verkennt nicht, dass damit ein drohender Schaden behauptet wird, der nicht Folge einer Verschlechterung der Zuschlagschancen, sondern vielmehr gerade der - rechtswidrigen - Zuschlagserteilung ist. Dass ein solcher drohender Schaden aber nicht geeignet sein soll, die Antragsbefugnis zu begründen, lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen, das lediglich auf einen durch die Vergaberechtsverletzung entstandenen Schaden abstellt. 3. Dienstleistungskonzessionen sind nach dem Wortlaut der Richtlinie Verträge, die von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen nur insoweit abweichen, als die Gegenleistung für die Erbringung der Dienstleistungen ausschließlich in dem Recht zur Nutzung der Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises besteht. Die Frage, ob ein Vertrag im Einzelfall als nach §§ 97ff. GWB ausschreibungspflichtiger Dienstleistungsauftrag oder als Dienstleistungskonzession zu qualifizieren ist, ist nicht nach dem Recht der einzelnen Vertragsstaaten, sondern ausschließlich nach Gemeinschaftsrecht zu beurteilen (EuGH Urt. vom 18.7.2007, Rs. C-382/05 "Kommission/Italien" = VergabeR 2007, 604, 607 Rn. 30, 31). a) Eine Besonderheit der hier zu beurteilenden Konstellation ist, dass die Wasserversorgungs- und -entsorgungsanlagen nach Auftragserteilung weiterhin im Eigentum der Vergabestelle verbleiben werden. Auch ist eine vollständige - materielle - Privatisierung im Bereich der Abwasserentsorgung in Thüringen ohnehin rechtlich unzulässig, weil der Freistaat Thüringen von der in § 18a Abs. 2a WHG vorgesehenen Möglichkeit einer landesgesetzlichen Regelung, die eine Aufgabenübertragung auf Private gestattet, keinen Gebrauch gemacht hat. Antragstellerin und Vergabekammer haben hieraus den Schluss gezogen, dass eine Dienstleistungskonzession, die stets eine "Verantwortungssubstitution" voraussetze, schon deshalb nicht in Betracht komme, weil das Merkmal der unternehmerischen Eigenverantwortung nicht gegeben sei. Dieser Argumentation vermag der Senat nicht zu folgen. Zwar ist zutreffend, dass der EuGH in einer älteren Entscheidung das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession (auch) von der "Übertragung von Verantwortlichkeiten" abhängig gemacht hat (vgl. EuGH Urt. vom 26.4.1994 - Rs. C-272/91, Rn. 24, juris; ähnlich BayObLG NZBau 2002, 233, 234, das von einer "Übertragung der Verantwortung für die Nutzung" spricht). Daran hat der EuGH indessen in jüngerer Vergangenheit nicht mehr festgehalten. Denn im Urteil vom 18.7.2007 (Rs. C-382/05 "Kommission/Italien" = VergabeR 2007, 604, 608 Rn. 44) hat er ausgeführt, dass es für die Einstufung eines Vertrags als öffentlicher Auftrag oder als Dienstleistungskonzession nicht maßgebend sei, ob die von dem Unternehmen angebotenen Leistungen ihm ein bedeutendes Maß an Selbstständigkeit bei ihrer Erbringung abverlangen. Auch sei unbeachtlich, ob die Leistungserbringung - wie es bei öffentlichen Pflichtaufgaben typischerweise der Fall ist - im allgemeinen Interesse liege (anders noch EuGH Urt. vom 10.11.1998 - Rs. C-360/96, Rn. 48ff., juris). Danach dürfte dem Merkmal der Eigenverantwortung bzw. der Verantwortungssubstitution keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen. Im Übrigen mag es zwar unter normalen Wettbewerbsbedingungen auf einem freien Markt für das Vorliegen eines Dienstleistungsauftrages verkehrstypisch sein, dass der Auftragnehmer - anders als ein Konzessionär - an inhaltliche Vorgaben bei der Auftragsausführung seitens der auftraggebenden Vergabestelle gebunden ist. Dieses Unterscheidungsindiz taugt aber dann nicht, wenn die unternehmerische Eigenverantwortung des Konzessionärs bei materiellrechtlicher Betrachtung nicht seitens der Vergabestelle, sondern vielmehr von der Aufgabe her eingeschränkt wird. Da die Wasserversorgung bzw. -entsorgung eine öffentliche Pflichtaufgabe darstellt, bestehen für jede hierfür verantwortliche Stelle - gleichgültig ob es sich dabei um die öffentliche Hand selbst (Vergabestelle) oder um ein beauftragtes Unternehmen handelt - gesetzliche Entgelt- (vgl. ThürKAG) und Leistungsvorgaben. Auch der Ansatz der Beschwerdeerwiderung, aufgrund des von der Vergabestelle gewählten Vertragsmodells, wonach der Auftragnehmer faktisch nur als Erfüllungsgehilfe der Vergabestelle - der sie bei der Wahrnehmung ihrer fortbestehenden öffentlichrechtlichen Pflicht unterstütze - anzusehen sei, handle es sich nicht um eine eigene vom Konzessionär zu erbringende Dienstleistung, sondern um eine verdeckte Dienstleistung der Vergabestelle gegenüber den Wasserkunden, erscheint nicht überzeugend. Zwar ist richtig, dass die Vergabestelle sich mit der Erteilung des beabsichtigten Auftrags nicht ihrer öffentlichrechtlichen Pflicht aus §§ 58 Abs. 1 S. 2, 61 Abs. 1 S. 1 ThürWG gegenüber dem Nutzer entziehen kann, sondern diese - wovon auch die Vergabestelle selbst ausgeht - anstelle einer Aufgabenübertragung den Auftragnehmer lediglich bei der Durchführung der in ihrem rechtlichen Verantwortungsbereich verbleibenden Aufgabe heranziehen will. Dennoch ist es aufgrund des vorgesehenen Betreibermodells so, dass der Auftragnehmer einen eigenen privatrechtlichen Vertrag mit dem Nutzer abschließt und daher diesem gegenüber jedenfalls eine auch eigene Leistung erbringt. Auch insoweit ergeben sich keine Indizien für oder gegen das Vorliegen einer Konzession. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin scheidet die Annahme einer Dienstleistungskonzession nicht bereits deshalb aus, weil sich die Vergabestelle verpflichtet hat, von ihr empfangene öffentliche Zuwendungen im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten an den Auftragnehmer weiterzuleiten. Nach Art. 1 Abs. 3 lit. b der Richtlinie kann eine Dienstleistungskonzession auch dann vorliegen, wenn die Gegenleistung neben der Einräumung zur Nutzung der Dienstleistung zusätzlich in der Zahlung eines Preises besteht. Soweit sich der Auftragnehmer nach den Verträgen verpflichtet, auf seine Kosten für die Vergabestelle Vorbereitungsmaßnahmen, Planungsleistungen sowie die Bauleitung bei Investitionen zu übernehmen, fehlt es an einer Entgeltvereinbarung hierfür. Ohne Belang für die Einordnung des Vertragwerks in seiner derzeitigen Fassung als Dienstleistungskonzession oder entgeltlicher Dienstleistungsauftrag erscheint dem Senat schließlich die Umwandlungsklausel in § 17 Abs. 2 des Entsorgungsvertrags, nach der sich die Vertragsparteien darüber einig sind, dass die vereinbarten vertraglichen Leistungen in einen Geschäftsbesorgungsvertrag umgewandelt werden, wenn die Gestaltung als Dienstleistungskonzession aus steuerlichen oder anderen Gründen scheitern sollte. Über die - allerdings naheliegende -Ausschreibungspflichtigkeit einer solchen "Umwandlung" ist durch die Vergabeüberprüfungsinstanzen nicht vorbeugend, sondern - auf einen entsprechenden Nachprüfungsantrag hin - dann zu entscheiden, wenn sie tatsächlich betrieben wird. Das ist derzeit auch nach dem Vorbringen der Antragstellerin nicht der Fall. b) Die Vergabestelle und die Beigeladenen schließen bereits aus dem Umstand, dass eine unmittelbare Entgeltzahlung der Vergabestelle an den Auftragnehmer nicht erfolgt, dieser vielmehr berechtigt ist, privatrechtliche Entgelte gegenüber den Wasser- und Abwasserkunden zu erheben, auf das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession. Der Senat hat Zweifel, ob nach der bisherigen Rechtsprechung des EuGH allein diese Erwägung eine Qualifizierung als Dienstleistungskonzession rechtfertigt. Hierfür könnten allerdings die Ausführungen des EuGH in dem Urteil vom 13.10.2005 - Rs. C-458/03 "Parking-Brixen" sprechen. Er hat dort zunächst ausgeführt, ein öffentlicher Dienstleistungsauftrag im Sinne der seinerzeit geltenden Richtlinie 92/50 umfasse eine Gegenleistung, die vom öffentlichen Auftraggeber unmittelbar an den Dienstleistungserbringer gezahlt wird. Die andersartige Bezahlung - aus den Beträgen, die Dritte für die Benutzung des Parkplatzes entrichten - bringe es mit sich, dass der Dienstleistungserbringer das Betriebsrisiko der fraglichen Dienstleistung übernimmt und sei daher kennzeichnend für eine öffentliche Dienstleistungskonzession. Der Hinweis auf die Übernahme des Betriebsrisikos der fraglichen Dienstleistung kann jedoch auch dahin verstanden werden, hierin das maßgebliche Abgrenzungskriterium zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession zu sehen, während die Frage, wer Vergütungsschuldner ist, ein gewichtiges, aber nicht allein entscheidendes Indiz für oder gegen die Übernahme des Betriebsrisikos darstellt (vgl. OLG Düsseldorf, Vorlagebeschluss vom 23.05.2007, NZBau 2007, 525 ff). Auf dieses Verständnis deutet auch das Urteil des EuGH vom 18.7.2007 (Rs. C-382/05 "Kommission/Italien" = VergabeR 2007, 604, 607) hin, in der ein entgeltlicher Dienstleistungsauftrag nicht allein aufgrund der unmittelbaren Zahlung des öffentlichen Auftragsgebers angenommen wurde. Auf die Klarstellung dieser Frage zielt die erste Vorlagefrage. c) Besteht das Abgrenzungskriterium zwischen entgeltlichem Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession im Kern in der Übernahme des wirtschaftlichen Risikos durch den Auftragnehmer, bedarf es der Klärung, ob eine Dienstleistungskonzession per Definition nur dann vorliegen kann, wenn die Erbringung der betroffenen Dienstleistung mit einem bestimmten, qualitativ annähernd den Verhältnissen auf dem freien Markt entsprechenden Betriebsrisiko verbunden ist oder ob es ausreicht, wenn der Konzessionär das mit der Dienstleistungserbringung nach ihrer konkreten, insbesondere auch rechtlich vorgegebenen Ausgestaltung originär verbundene - also im Falle eigener Leistungserbringung auch den öffentlichen Auftraggeber selbst treffende - Risiko vollständig oder jedenfalls nahezu vollständig übernimmt. Hierauf sind die Vorlagefragen zu 2. und 3. gerichtet, die nach Auffassung des Senats in der bisherigen Rechtsprechung des EuGH noch nicht zweifelsfrei geklärt sind. Der Senat neigt zur Bejahung der zweiten Vorlagefrage. Dieses Verständnis der Übernahme des wirtschaftlichen Risikos als Abgrenzungskriterium zwischen Dienstleistungsauftrag und -konzession ergibt sich allerdings aus der zitierten Entscheidung "Parking-Brixen" nicht zwingend, weil dem Betreiben von Parkplätzen von vornherein ein ganz erhebliches, den Bedingungen des freien Marktes gleichkommendes wirtschaftliches Risiko innewohnt (ob und in welchem Umfang ein Parkplatz benutzt wird, hängt wesentlich von seiner Lage und der Höhe der Parkgebühren ab; ein Benutzungszwang wie in dem vom Senat zu entscheidenden Fall besteht in der Regel selbst faktisch nicht). Indessen hat der EuGH in der Folgezeit zwei weitere Entscheidungen getroffen, die die Bejahung der zweiten Vorlagefrage nahe legen. So hat er mit Urteil vom 06.04.2006 in der Rechtssache Rs. 410/04 ANAV/Comune di Bari (NZBau 2006, 326) aus dem Umstand, dass der öffentliche Nahverkehr im Gebiet der Gemeinde Bari zumindest teilweise über den Kauf von Fahrkarten finanziert wird, auf eine öffentliche Dienstleistungskonzession geschlossen. Käme es auf die Übernahme eines wirtschaftlichen Risikos in einer Größenordnung an wie es auf einem freien Markt besteht, hätten Erörterungen hierzu nahegelegen, weil auch bei der Vergabe von Dienstleistungen des ÖPNV bezogen auf die jeweilige Linie zeitlich begrenzte Exklusivrechte vergeben werden und das wirtschaftliche Risiko durch die übliche teilweise Subventionierung der Fahrpreise jedenfalls eingeschränkt ist. In der soweit ersichtlich letzten Entscheidung vom 18.07.2007 Rs. 382/05 Kommission/Italien, die die Restabfallentsorgung und damit eine klassische öffentliche Pflichtaufgabe betrifft, stellt der EuGH für die Dienstleistungskonzession darauf ab, dass der Konzessionär "das mit den fraglichen Dienstleistungen verbundene Betriebsrisiko übernimmt". In dem konkret entschiedenen Fall hat der EuGH eine Dienstleistungskonzession nicht deshalb abgelehnt, weil der Erbringung von Dienstleistungen bei öffentlichen Pflichtaufgaben von vornherein kein den Verhältnissen auf einem freien Markt gleichkommendes wirtschaftliches Risiko innewohnt, sondern deshalb, weil das vorhandene wirtschaftliche Risiko noch zusätzlich, insbesondere durch die Garantie einer Mindestabnahmemenge, abgefedert wurde. Auf einer ähnliche Linie liegt die Rechtsprechung der deutschen Gerichte sowohl vor als auch nach Erlass der Entscheidung "Parking-Brixen"; auch hier wird - in der Formulierung mehr oder minder deutlich - stets auf die Übernahme oder Aufbürdung eines - vorhandenen - wirtschaftlichen Risikos abgestellt (vgl. OLG Stuttgart OLGR 2003, 218, 219; OLG Düsseldorf NZBau 2005, 650, 651; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.05.2006, VII-Verg 12/06 für den Betrieb einer Feuerbestattungsanlage; BayObLGZ 2003, 170 f., das vom Erfordernis der Verlagerung eines - vorhandenen - wirtschaftlichen Risikos ausgeht und deshalb ausdrücklich eine Dienstleistungskonzession auch dann annimmt, wenn von vornherein ein wirtschaftliches Risiko gar nicht oder aber nur - im Vergleich zu freien Marktverhältnissen - in geringem Maße vorhanden ist, dieses "Restrisiko" aber auf den Konzessionär verlagert wird). Ein vergleichbarer Fall liegt in der vom Senat zu beurteilenden Konstellation vor; das vorhandene, aufgrund öffentlichrechtlicher Vorgaben (insbesondere Anschluss- und Benutzungszwang sowie gesetzlich vorgegebene Preiskalkulation auf der Grundlage des Kostendeckungsprinzips) allerdings begrenzte und nach Auffassung des Senats nicht mit dem für einen auf dem freien Markt tätigen Anbieter vergleichbare wirtschaftliche Risiko wird nach den vorliegenden Vertragsentwürfen vollständig auf den Konzessionär übertragen, was auch die Antragstellerin nicht in Frage stellt. Allerdings entfällt die Vorlagepflicht des nationalen Gerichts, wenn der EuGH die Frage schon entschieden hat oder am Ergebnis der Auslegung kein vernünftiger Zweifel bestehen kann (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl. § 148 Rn. 3b m.w.N.). Hiervon ist nicht auszugehen; auch in Literatur und Rechtsprechung wird vertreten, dass eine Dienstleistungskonzession quasi per Definition für den Leistungserbringer mit einem - den Bedingungen des freien Marktes etwa entsprechenden - wirtschaftlichen Risiko verbunden sein muss (vgl. OLG Düsseldorf, Vorlagebeschluss vom 23.05.2007, NZBau 2007, 525 ff.), so dass z.B. ein Ausschließlichkeitsrecht des Konzessionärs, das diesem faktisch eine Abnahmegarantie gewährt, eine Konzession ausschließen soll (vgl. Jennert, Netzwirtschaften und Recht 2004, 108, 111 m.w.N.).

Ende der Entscheidung


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