Judicialis Rechtsprechung

Vertretungsprofessoren gem. § 49 Abs. 7 des Thüringer Hochschulgesetzes können sowohl im privatrechtlichen als auch im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis beschäftigt werden. Für die Abgrenzung ist die Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses im Einzelfall maßgebend (im Anschluss an BAG vom 30.11.1984 AP Nr. 43 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten; vom 13.05.1985, 7 AZR 12/84, n. v.).

---

Tenor:

Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 31.07.2001 - 2 Ca 321/01 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens 5 AZR 175/03 hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger wehrt sich gegen die Befristung seines Rechtsverhältnisses als Vertretungsprofessor an der Universität E., das er als Arbeitsverhältnis bewertet, und verlangt seine vorläufige Weiterbeschäftigung.

Vom 01.10.1994 bis 31.03.2001 war der Kläger mit der Wahrnehmung einer Vertretungsprofessur für Slawistik/Sprachwissenschaft an der Hochschule E. betraut, die zum 01.01.2001 in die Universität E. integriert wurde. Seiner Beschäftigung lagen zunächst zwei befristete Arbeitsverträge mit dem Beklagten zugrunde (Bl. 24 bis 26 d. A.). Ab 01.10.1995 wurde ihm die Vertretungsprofessur jeweils semesterbezogen mit Schreiben des Rektors der Hochschule übertragen (Bl. 27 bis 34 d. A.), zuletzt für die Zeit vom 01.10.2000 bis 31.03.2001 mit Schreiben vom 21.07.2000 (Bl. 34 d. A.), auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Dort ist ausgeführt, dass ein öffentlich rechtliches Dienstverhältnis eigener Art und kein Beamtenverhältnis begründet werde. Angeschlossen ist eine Rechtsbehelfsbelehrung, wonach gegen den Verwaltungsakt Widerspruch erhoben werden könne. Der Kläger hat keinen Widerspruch eingelegt.

Die vom Kläger vertretene Professorenstelle war ursprünglich ausgeschrieben. Das laufende Berufungsverfahren wurde, wie alle anderen auch, im Frühjahr 1995 abgebrochen. Eine Neuausschreibung erfolgte im Februar 2000. Besetzt wurde die mit Eingliederung in die Universität E. in "Slawistische Linguistik" umbenannte und der Philosophischen Fakultät zugeordnete Stelle bislang nicht.

Der Kläger hat mit seiner am 30.01.2001 eingereichten Klage geltend gemacht, sein Rechtsverhältnis als Vertretungsprofessor sei als Arbeitsverhältnis zu bewerten, dessen letzte Befristung mangels Sachgrundes unwirksam sei. Er hat die Auffassung vertreten, nach § 50 ThürHG könnten Professoren nur im Beamtenverhältnis oder als Angestellte beschäftigt werden. Beamter sei er nicht, so dass er nur Angestellter sein könne. Der Beklagte sei an die Bestimmungen des ThürHG gebunden und könne ihn nicht aufgrund einer gesetzlich nicht vorgesehenen dienstrechtlichen Zwitterstellung beschäftigen.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien auf der Grundlage des Schreibens der Hochschule E. vom 21.7.2000 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis der Vergütungsgruppe C 4 BBesO C besteht, das über den 31.03.2001 hinaus fortbesteht.

2. den Beklagten zu verurteilen, ihn als Vertreter der C 4 Professur "Slawistische Linguistik" an der Philosophischen Fakultät der Universität E. auf der Grundlage des Anstellungsvertrages vom 21.07.2000 hinaus weiterzubeschäftigen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat unter Anziehung der Entscheidung des BAG vom 30.11.1984, Az.: 7 AZR 511/83, die Auffassung vertreten, das ThürHG schließe die Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses eigener Art für Vertretungsprofessoren nicht aus. Damit komme es auf die konkrete Ausgestaltung an. Das Dienstverhältnis des Klägers sei ab 01.10.1995 einseitig begründet und öffentlich-rechtlich ausgestaltet worden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 31.07.2001 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage könne nur Erfolg haben, wenn der Kläger Arbeitnehmer sei. Damit sei der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet. Die zulässige Klage sei aber unbegründet, weil der Kläger in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis eigener Art gestanden habe. Das ThürHG treffe keine Regelung über die dienstrechtliche Stellung des Vertretungsprofessors. Dessen § 50 sei schon deshalb nicht einschlägig, weil Vertreter nicht selbst Professoren seien. Damit habe der Kläger nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 30.11.1984, Az.: 7 AZR 511/83; Urteil vom 13.03.1985, Az.: 7 AZR 12/84) sowohl im privatrechtlichen als auch im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis beschäftigt werden können. Sein Dienstverhältnis sei ab 01.10.1995 einseitig begründet und entsprechend beamtenrechtlicher Vorschriften ausgestaltet worden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Urteilsgründe Bezug genommen.

Der Kläger hat gegen das ihm am 13.09.2001 zugestellte Urteil am 12.10.2001 Berufung einlegen lassen, die nach Verlängerung der Frist zum 10.12.2001 am 07.12.2001 begründet wurde. Mit Urteil vom 24.09.2002 hat das Berufungsgericht die erstinstanzliche Entscheidung bestätigt und die Revision zugelassen. Das BAG hat dieses Urteil nach § 547 Nr. 6 ZPO aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Die Berufung rügt die fehlerhafte Anwendung des § 50 ThürHG, der die Beschäftigung eines Professorenvertreters im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis eigener Art ausschließe. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts erfasse diese Vorschrift auch den mit allen Rechten und Pflichten eines Professors ausgestatteten Vertreter. § 49 Abs. 7 ThürHG regele allein abweichende Besetzungsmodalitäten und stehe systematisch in Zusammenhang mit § 50 ThürHG. Damit könne ein Vertretungsprofessor im Beamtenverhältnis oder als Angestellter beschäftigt werden. § 50 ThürHG sei auch abschließend. Anders als bei Lehrbeauftragten i. S. des § 62 ThürHG oder Gastprofessoren i. S. des § 63 ThürHG ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis eigener Art nicht vorgesehen. Daraus folge im Umkehrschluss, dass der Gesetzgeber eine solche Möglichkeit bei dem von § 50 ThürHG erfassten Personenkreis bewusst nicht vorgesehen habe. Der zeitlich begrenzten Tätigkeit eines Vertretungsprofessors könne durch die Ernennung zum Beamten auf Zeit oder durch Abschluss eines befristeten Angestelltenverhältnisses Rechnung getragen werden. Im Übrigen habe es von 1995 bis Februar 2000 kein auf eine Professur gerichtetes Berufungsverfahren gegeben, so dass die Voraussetzungen für die Übertragung einer Vertretungsprofessur nach § 49 Abs. 7 ThürHG nicht vorgelegen hätten. Dennoch habe der Beklagte den Kläger als Vertretungsprofessor "installiert" und ihn vollumfänglich die reguläre Arbeit eines Lehrstuhlinhabers ausüben lassen. Der Beklagte habe also die gesetzlichen Vorgaben ohne entsprechende Ermächtigungsgrundlage mit der Konsequenz der Nichtigkeit des Verwaltungsaktes umgangen.

Die Berufung beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Erfurt vom 31.07.2001, 2 Ca 321/01, aufzuheben und

1. festzustellen, dass zwischen den Parteien auf der Grundlage des Schreibens der Hochschule E. vom 21.07.2000 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis der Vergütungsgruppe C 4 BBesO C besteht, das über den 31.03.2001 hinaus fortbesteht;

2. den beklagten Freistaat zu verurteilen, den Kläger als Vertreter der C 4 Professur "Slawistische Linguistik" an der Philosophischen Fakultät der Universität E. auf der Grundlage des Anstellungsvertrages vom 21.07.2000 hinaus weiterzubeschäftigen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angegriffene Entscheidung und ist der Auffassung, § 50 ThürHG regele ausschließlich die dienstrechtliche Stellung der Professoren, die nach § 49 Abs. 2 ThürHG berufen würden. Für Vertretungsprofessoren sei § 49 Abs. 7 ThürHG einschlägig, der keine Festlegung für die Ausgestaltung der dienstrechtlichen Stellung treffe. Auch eine offene gesetzliche Gestaltung sei eine gesetzgeberische Entscheidung. Auch wenn der Verwaltungsakt vom 21.07.2000 nicht wäre, führe dies nicht zur Annahme eines Arbeitsverhältnisses.

Entscheidungsgründe:

A. Die Berufung hat keinen Erfolg. Dem Kläger folgend hat das Arbeitsgericht für die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges seine Rechtsbehauptung ausreichen lassen, da dessen Arbeitnehmereigenschaft sowohl den Rechtsweg als auch den Klageanspruch selbst begründe. Im Berufungsverfahren ist die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges nicht mehr zu prüfen (§ 65 ArbGG). In der Sache hat das Arbeitsgericht mit überzeugender Begründung erkannt, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis besteht. Damit ist sowohl die Feststellungsklage - ob nach § 256 ZPO oder nach § 17 TzBfG - als auch die Weiterbeschäftigungsklage unbegründet. Der Sachverhalt ist unstreitig. Es geht allein um dessen rechtliche Würdigung. Danach ist das Rechtsverhältnis des Klägers als Vertretungsprofessor öffentlich-rechtlicher Natur.

I. Sieht das Hochschulrecht keine Bindung der dienstrechtlichen Gestaltung bei Vertretern von Professorenstellen vor, so ist nach der vom Arbeitsgericht angezogenen ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages ebenso zulässig wie die Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses. Für die Abgrenzung ist die Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses im Einzelfall maßgebend. Ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis liegt vor, wenn es durch einseitige Maßnahme begründet worden und im wesentlichen öffentlich-rechtlich ausgestaltet ist (Urteil vom 30.11.1984 AP Nr. 43 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten; Urteil vom 13.05.1985, 7 AZR 12/84, n. v.).

II. In Anwendung dieser Grundsätze ist vorbehaltlich entgegenstehenden Hochschulrechtes der Wechsel vom Arbeitsverhältnis zum öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis also grundsätzlich zulässig. Allerdings genügt die bei Übertragung der Vertretungsprofessur mitgeteilte Rechtsauffassung, dass ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis eigener Art begründet werde, nicht. Es muss nach den vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Abgrenzungskriterien tatsächlich vorliegen.

1. Ab dem Wintersemester 1995/96 sollte der Kläger ersichtlich nicht mehr im Arbeitsverhältnis beschäftigt werden. Ein im öffentlichen Dienst üblicher schriftlicher Arbeitsvertrag wurde nicht mehr abgeschlossen. Der Kläger wurde vom Rektor der damaligen Hochschule nunmehr einseitig mit der Vertretungsprofessur beauftragt. Jedenfalls wurde mit der hier maßgeblichen letzten Übertragung der Vertretungsprofessur für die Zeit vom 01.10.2000 bis 31.03.2001, mit der die Rechtsbeziehungen der Parteien auf eine neue Grundlage gestellt wurden, ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis begründet. Das Bestellungsschreiben vom 21.07.2000 ist eindeutig. Es handelt sich nicht um ein Vertragsangebot, das der Kläger durch die Arbeitsaufnahme stillschweigend angenommen hat, sondern um einen mit entsprechender Rechtsbehelfsbelehrung versehenen - zustimmungsbedürftigen - Verwaltungsakt, der das Vertreterverhältnis einseitig begründet und öffentlich-rechtlich ausgestaltet. Die Aufgaben bestimmen sich nach den für Professoren geltenden landesgesetzlichen Vorschriften. Wegen der zeitlich begrenzten Übertragung der Vertretungsprofessur und der Möglichkeit des Widerrufes wird auf das ThürVwVfG Bezug genommen. Die Vergütung richtet sich unter Zugrundelegung des beamtenrechtlichen Dienstalters nach Besoldungsrecht. Vergütungsfortzahlung und Urlaub bestimmten sich nach den für Professoren geltenden beamtenrechtlichen Vorschriften.

2. Mit sorgfältiger Begründung hat das Arbeitsgericht nachgewiesen, dass Hochschulrecht der hier gewählten Gestaltung der dienstrechtlichen Stellung eines Vertretungsprofessors nicht entgegensteht. Das Hochschulrahmengesetz (HRG) in der Fassung vom 19.01.1999 regelt die dienstrechtliche Stellung der in § 46 Abs. 4 erwähnten Professorenvertreter nicht und verweist über § 36 Abs. 1 S. 2 auf Landesrecht. Das Thüringer Hochschulgesetz ist gestaltungsoffen:

a. Die Berufung meint, das Arbeitsgericht habe § 50 ThürHG verkannt, der auch für Vertretungsprofessoren gem. § 49 Abs. 7 ThürHG einschlägig sei und einen abschließenden Gestaltungsrahmen für den dienstrechtlichen Status festlege. Diese Rechtsauffassung überzeugt nicht. Die Vorschriften lauten in der im streitgegenständlichen Zeitraum maßgeblichen Fassung:

§ 49 Berufung von Professoren

(1) Ist oder wird die Stelle eines Professors frei, prüft die Hochschule, ob die Stelle besetzt werden kann und welcher Fachrichtung sie dienen soll. Auf der Grundlage dieser Überprüfung wird die Stelle öffentlich ausgeschrieben. Die Ausschreibung muss das Fachgebiet sowie Art und Umfang der zu erfüllenden Aufgaben beschreiben.

...

(7) Nach Abschluss der Prüfung nach Absatz 1 Satz 1 kann der Rektor auf Vorschlag des Fachbereichs Personen übergangsweise die Wahrnehmung der Aufgaben der Professur übertragen (Vertretungsprofessur).

§ 50 Dienstrechtliche Stellung von Professoren

(1) Professoren werden in der Regel zu Beamten im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit ernannt.

(2) Professoren können auch zu Beamten im Beamtenverhältnis auf Zeit ernannt werden,

1. zur Förderung des wissenschaftlichen und künstlerischen Nachwuchses,

2. zur Wahrnehmung der Funktion von Oberärzten,

3. zur Gewinnung von Wissenschaftlern und Künstlern für eine befristete Tätigkeit im Hochschulbereich oder

4. zur Besetzung einer Stiftungsprofessur.

Die Amtszeit beträgt höchstens sechs Jahre. Die erneute Einstellung als Professor im Beamtenverhältnis auf Zeit ist nur einmal zulässig.

(3) Professoren können auch als Angestellte unbefristet oder entsprechend Absatz 2 befristet beschäftigt werden.

(4) Bei Professoren im Angestelltenverhältnis, bei denen die Verbindung zur Praxis aufrecht erhalten werden soll oder in anderen begründeten Fällen, ist die Beschäftigung im Umfang von mindestens der Hälfte der Aufgaben eines hauptamtlichen Professors zulässig, wenn die Stelle entsprechend ausgeschrieben worden ist.

Aus § 49 Abs. 7 ThürHG lassen sich keine Schlüsse auf die dienstrechtliche Stellung der Vertretungsprofessoren ziehen. Die "Übertragung" der übergangsweisen Wahrnehmung der Aufgaben der Professur ist sowohl im privatrechtlichen als auch im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis möglich. Eine gesetzliche Zuweisung fehlt gerade. § 50 ThürHG ist schon nach dem Wortlaut auf Vertretungsprofessoren nicht anwendbar. Der Vertreter einer unbesetzten Professorenstelle ist eben - anders als der Inhaber einer Stiftungsprofessur nach § 50 Abs.2 Nr.4 ThürHG - kein Professor, was eigentlich keiner Hervorhebung bedarf und vom Bundesarbeitsgericht (a. a. O) ausdrücklich klar gestellt wurde. Die von der Berufung gewünschte Auslegung des § 50 ThürHG würde im Übrigen gerade nicht zu einem sinnvollen Regelungswerk führen. Obwohl die Vertretungsprofessur nur übergangsweise bis zur Lehrstuhlbesetzung übertragen wird, könnte weder ein Beamtenverhältnis noch ein Angestelltenverhältnis befristet werden, da die Lehrstuhlvertretung im Katalog des § 50 Abs. 2 ThürHG nicht aufgeführt ist. Letztlich bestätigt auch die mitgliedschaftsrechtliche Zuordnung, dass Vertretungsprofessoren nicht als Professoren gelten. Nach § 32 Abs. 2 S.4 ThürHG werden der Gruppe der Professoren nur bereits berufene und bis zur Einstellung mit der Vertretung ihrer künftigen Stelle beauftragte Personen zugeordnet oder Professoren im Ruhestand, die mit der Vertretung ihrer bisherigen Stelle beauftragt sind.

b. Lehrbeauftragte nach § 62 ThürHG und Gastprofessoren bzw. Gastwissenschaftler nach § 63 ThürHG stehen in einem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis eigener Art zum Beklagten. Daraus lässt sich entgegen der Auffassung der Berufung nicht im Umkehrschluss folgern, dass dieser öffentlich-rechtliche Status eigener Art bei Professorenvertretern ausgeschlossen ist. § 49 Abs. 7 ThürHG verzichtet gerade darauf, deren dienstrechtliche Stellung bindend vorzugeben, die also privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich ausgestaltet werden kann. Das bedeutet nicht, dass nur die Alternative zwischen Arbeitsverhältnis und Beamtenverhältnis besteht. Wird der öffentlich-rechtliche Status gewählt, kommt ein Beamtenverhältnis auf Zeit oder ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis eigener Art in Betracht. § 50 ThürHG findet, wie gezeigt, auf Professorenvertreter keine Anwendung.

3. Ohne Erfolg macht die Berufung mit Blick auf das 1995 abgebrochene Berufungsverfahren für die Besetzung der Stelle eines ordentlichen Professors geltend, der Beklagte habe mit der Übertragung der Vertretungsprofessur die Voraussetzungen des § 49 Abs. 7 ThürHG umgangen, was zur Nichtigkeit des Verwaltungsaktes vom 22.07.2000 und - offenbar unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauches - zur Annahme eines Arbeitsverhältnisses führe. Zum einen bindet § 49 Abs. 7 ThürHG die Einrichtung einer Vertretungsprofessur nicht an die öffentliche Ausschreibung der zu besetzenden Stelle. Verwiesen wird dort nur auf § 49 Abs. 1 S. 1 und nicht auf dessen S. 2 ThürHG. Der Verwaltungsakt leidet also nicht an einem schweren und offenkundigen Fehler, der gem. § 44 ThürVerwVerfG zur Nichtigkeit führt. Er ist bestandskräftig und einer gerichtlichen Überprüfung im Rechtsstreit hier entzogen. Davon abgesehen räumt die Berufung selbst ein, dass die vom Kläger vertretene Stelle im Februar 2000 neu ausgeschrieben wurde. In Bezug auf den streiterheblichen Verwaltungsakt vom 22.07.2000, mit dem dem Kläger die Vertretungsprofessur für die Zeit vom 01.10.2000 bis 31.03.2001 übertragen wurde, läuft das Argument also ins Leere. Das vom Kläger angenommene vorausgehende Arbeitsverhältnis hätte mangels Entfristungsklage durch Fristablauf am 30.09.2000 geendet.

B. Die Kosten der erfolglosen Berufung, einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens 5 AZR 175/03, hat der Kläger nach § 97 ZPO zu tragen (Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl. 2003, § 97 Rz. 8).

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Ende der Entscheidung