Judicialis Rechtsprechung

1 U 24/00

Urteil vom 21.11.2002

In dem Rechtsstreit

hat der 1. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Pfalzer, die Richterin am Oberlandesgericht Zimmermann-Spring und den Richter am Amtsgericht Dr. Litterst-Tiganele

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22.08.2002

für Recht erkannt:

Tenor: 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichtes Meiningen vom 2.12.1999 wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagten tragen gesamtschuldnerisch die Kosten der Berufung.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Gemäß § 543 Abs. 1 ZPO a. F. i. V. m. § 26 Nr. 5 EG-ZPO wird von der Darstellung des Tatbestandes abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Zutreffenderweise hat das Landgericht einen Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch der Kläger gem. §§ 1004 S. 1, 1004 S. 2 BGB gegenüber den Beklagten bejaht, da sie durch die von ihnen vorgenommene Sperrung der als öffentlicher Weg zu qualifizierenden "Schießhaushohle" den Zugang der Kläger zu deren Grundstück behindern.

Zur Anspruchsberechtigung der Kläger im Rahmen der vorgenannten Vorschrift, wie auch zur Einordnung der Beklagten als Anspruchsgegner wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichtes, denen sich der Senat anschließt, verwiesen. Demnach sind die Beklagten als Störer des Eigentums der Kläger infolge der von ihnen durchgeführten Absperrmaßnahme anzusehen. Dass das Grundstück der Kläger des Zuganges durch den streitgegenständlichen Weg nicht bedarf, sondern anderweitig an einen öffentlichen Verkehrsweg angeschlossen ist, worauf die Beklagten verweisen, lässt die Störung im Rahmen des § 1004 BGB nicht entfallen, denn es geht vorliegend nicht um notwegrechtliche Ansprüche gem. § 917 BGB, sondern um eine Eigentumsbehinderung durch Absperrung einer - nicht notwendig: der einzigen - öffentlichen Zuwegung, die das Grundstück hat. Im Rahmen des Beseitigungs- und Unterlassungsanspruches des § 1004 BGB ist das Vorhandensein einer Störung maßgeblich, die durch die Existenz anderer Zuwegungen nicht entfällt.

Diese Störung ist rechtswidrig, da es sich bei dem Weg "Schießhaushohle" um einen öffentlichen Weg i. S. v. § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 4 ThürStrG handelt.

1. Der Senat ist hinsichtlich der Beurteilung der öffentlich-rechtlichen Vorfrage, ob es sich bei dem streitgegenständlichen Weg um einen solchen öffentlicher Art handelt, nicht an das Urteil des Verwaltungsgerichtes Meiningen vom 08.05.2000 (Az.: 2 K 190/00) gebunden. In Form eines Anerkenntnisurteils hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Weg nicht um einen öffentlichen Weg handele. Zwar sind die Zivilgerichte nach ständiger Rechtsprechung wegen der grundsätzlichen Gleichwertigkeit aller Gerichtszweige an verwaltungsgerichtliche Urteile gebunden, dies jedoch nur im Rahmen ihrer Rechtskraftwirkung (BGHZ 86, 226, 232; BGH NJW 1992, 313, 314). Auch sind Anerkenntnisurteile der materiellen Rechtskraft fähig (Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., vor § 322 Rz. 8). Die Rechtskraftwirkungen bestimmen sich gemäß § 121 VwGO. Nach dieser Vorschrift bindet die Rechtskraft des Verwaltungsgerichtsurteiles nur die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger, mithin die Parteien des Verwaltungsrechtsstreites als Hauptbeteiligte sowie die einfachen und notwendig Beigeladenen (Eyermann/Rennert, VwGO, 11. Aufl., § 121 Rz. 40). Die Bindung tritt auch dann ein, wenn der Beigeladene sich nicht beteiligt hat. Umgekehrt tritt ihm gegenüber keine Bindung ein, wenn eine - auch notwendige - Beiladung unterblieben ist; das Urteil kann auch zwischen den Hauptbeteiligten Wirkungen nur alsdann entfalten, wenn dies nicht zu Lasten des Beizuladenden geht (Eyermann/Rennert, a.a.O.). Gemäß § 65 Abs. 2 VwGO sind diejenigen Dritten notwendigerweise beizuladen, welche an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Dies trifft auf sämtliche Eigentümer zu, über oder zu deren Grundstücke der streitige Verbindungsweg verläuft, mithin auch auf die Kläger. Indessen ist eine Beiladung der Kläger (wie auch ein Beiladungsverfahren gem. § 65 Abs. 3 VwGO) in jenem Verwaltungsrechtsstreit zwischen den Beklagten und der Stadt Sonneberg nicht erfolgt. Die Rechtskraft erstreckt sich somit nur auf die Hauptbeteiligten jenes Verwaltungsgerichtsverfahrens. Demzufolge ist der Senat in seiner Beurteilung nicht gebunden.

2. Der streitgegenständliche Weg fällt unter die Widmungsfiktion des § 52 Abs. 6 ThürStrG und ist infolgedessen kraft Gesetzes i. S. d. § 2 ThürStrG ein öffentlicher Weg. Nach § 52 Abs. 6 S. 1 ThürStrG gelten die nach den §§ 3 und 4 der Straßenverordnung vom 22.08.1974 (GBl. I, Nr. 57, S. 515) - StraßenVO 1974 - als öffentlich bezeichneten Straßen mit Inkrafttreten dieses Gesetzes als gewidmet. Mit § 52 Abs. 6 ThürStrG wollte der Landesgesetzgeber den vorhandenen öffentlichen Straßenbestand der DDR in das neue Straßenrecht, welches in den §§ 2 i. V. m. 6 zur Begründung der Öffentlichkeit einer Straße ein Widmungsakt vorsah, überleiten, indem es an die Öffentlichkeitskriterien des bisherigen Rechtes anknüpfte (ThürOVG, Urteil vom 13.12.2001 - 2 KO 730/00 -; Sauthoff - Die Straßengesetzgebung der neuen Länder, in NVwZ 1994, 864, 865 /866). Der Begriff "bezeichnet" - so zutreffend das Thüringer Oberverwaltungsgericht in der aufgeführten Entscheidung, in welcher es um die Frage der Öffentlichkeit eines 1983 angelegten Weges geht - fordere erkennbar weniger als einen Widmungsbeschluss, beziehe sich vielmehr nur auf den tatsächlichen Gebrauch einer Straße. Die historische Auslegung ergebe, dass als Voraussetzung für die Widmungsfiktion des § 52 Abs. 6 ThürStrG ein Beschluss nach § 4 DDR-StraßenVO 1974 entbehrlich ist. Denn in der amtlichen Begründung zum Entwurf eines Thüringer Straßengesetzes (Landtagsdrucksache 1/1739, S. 53) werde hierzu ausgeführt: "Abs. 6 enthält eine Widmungsfiktion für alle öffentlichen Straßen, die nach den §§ 3, 4 der StraßenVO öffentlich waren und nach den Absätzen 1 - 4 übergeleitet werden. Ein formeller Widmungsakt für Straßen, für die keine Widmungsverfügung vorliegt, ist somit nicht erforderlich". Da das DDR-Recht den Begriff der Widmung nicht kannte, könne mit der entbehrlichen "Widmungsverfügung" nur der förmliche Beschluss gemeint sein (ThürOVG, a.a.O.). Dem schließt sich der Senat an.

Bei der Beurteilung der Öffentlichkeit von Straßen und Wegen, die vor Inkrafttreten der DDR-StraßenVO 1974 entstanden sind (wie das beim vorliegenden Weg der Fall ist), ist deren § 3 Abs. 1 zu berücksichtigen, wonach öffentliche Straßen alle Straßen, Wege und Plätze sind, die der öffentlichen Nutzung durch den Fahrzeug- und Fußgängerverkehr dienen. Diese Vorschrift knüpft demnach ihrerseits an den vorhandenen Bestand an und postuliert, dass die bereits vorhandenen öffentlichen Straßen weiterhin diesen Status behalten sollen (Sauthoff, a.a.O., S. 866). Dies bedeutet wiederum eine Anknüpfung an das bis dahin geltende Straßenrecht, nämlich die Verordnung über das Straßenwesen vom 18. Juli 1957 (GBl. I 1957 Nr. 49 S. 377; die Verordnung zur Neuregelung des Straßenwesens vom 10. Mai 1951, GBl. S. 422, regelt lediglich die Straßenverwaltung). Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 dieser Verordnung sind Kreisstraßen und kommunale Straßen öffentlich, wenn bisher ihrer Benutzung durch die Verkehrsteilnehmer seitens der Rechtsträger bzw. Eigentümer nicht widersprochen wurde. Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 werden sieöffentlich, wenn die Räte der Kreise bzw. die Räte der Städte und Gemeinden sie nach Zustimmung der Rechtsträger oder Eigentümer dem öffentlichen Verkehr freigeben. Satz 1 schreibt mithin den Bestand fort, Satz 2 regelt die Anforderungen an neu zu schaffende öffentliche Wege. Gemäß § 3 Abs. 3 dieser Verordnung wurde die Öffentlichkeit der Straße durch die Rechte der Rechtsträger und der Eigentümer an dem Straßenland nicht berührt (ebenso schon: § 30 ThürWegeG 1929). Zutreffenderweise hat das Landgericht bei der Qualifizierung des streitgegenständlichen alten Weges auf diese Regelung abgestellt.

Auch gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 DDR-StraßenVO 1957 bedurfte es für das Entstehen einer öffentlichen Straße keines förmlichen Widmungsaktes, wie dies nach bundesdeutschem Recht (Ländergesetze) und heute gemäß § 2 ThürStrG vom 7. Mai 1993 (GVBl. S. 273) für das Entstehen einer öffentliche Straße unerlässlich ist (Kodal/Krämer, Straßenrecht, 6. Aufl., Kap. IV Rn. 2.3, S. 116; so auch OVG Magdeburg LKV 1998, 278, 279), aber auch bereits von § 3 Abs.4 ThürWegeG vom 24. Juli 1929 für ab Geltung jenes Gesetzes neu zu schaffende Wege und Straßen gefordert wurde.

Für den hier nicht vorliegenden Fall einer neu zu eröffnenden öffentlichen Straße bedurfte es gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 DDR-StraßenVO 1957 (wie später unter Geltung der DDR-StraßenVO 1974, vgl. dazu ThürOVG, a.a.O.) einer Freigabe (für deren Vorliegen ein Beschluss des Rates der Stadt entsprechend der sich jedenfalls herausgebildeten Praxis nicht konstitutive Voraussetzung war, vielmehr konkludente Handlungen genügten, ThürOVG, a.a.O.). Für den vorliegend maßgeblichen Altbestand war gem. Satz 1 der Bestimmung ausschlaggebend, dass der Weg tatsächlich von der Öffentlichkeit genutzt wurde und dieser Benutzung seitens des Rechtsträgers bzw. des Eigentümers nicht widersprochen wurde (OVG Magdeburg, a.a.O.; vgl. auch OVG Magdeburg LKV 2000, 543).

Damit löste § 3 Abs. 2 Satz 1 DDR-StraßenVO 1957 die landesrechtlichen Regelungen des materiellen Straßenrechtes - darunter auch den durch das ThürWegeG 1929 geregelten Bestand an öffentlichen Wegen und Straßen - ab, denn das Reichsgesetz vom 26.3.1934 über die Neuregelung des Straßenwesens und der Straßenverwaltung wie auch die Verordnung vom 7.12.1934 zur Durchführung dieses Gesetzes enthielten keine Regelungen des materiellen Straßenrechtes (Sauthoff, a.a.O.; Kodal/Krämer, a.a.O., Kap. I, Rz 7.32, 7.33).

Das ThürWegeG 1929 griff in seiner materiellen Regelung des Wesens und der Benutzung des öffentlichen Weges (§§ 3-10) die vorausgegangene Rechtsprechung des Thüringer Oberverwaltungsgerichtes auf: Nachdem das Thüringer Oberverwaltungsgericht wiederholt entschieden habe, dass die sog. Widmungstheorie für die Feststellung der Öffentlichkeit eines Weges in Thüringen nicht anwendbar sei, empfehle es sich - so die Entwurfsbegründung -, den Begriff "öffentlicher Weg" im engsten Anschluss an die Rechtsprechung des OVG festzulegen. Das habe zwar den Nachteil, dass Streitigkeiten über die Öffentlichkeit nach wie vor vorkommen könnten, deshalb werde für neue öffentliche Wege der Eintritt der Öffentlichkeit an einen Formalakt geknüpft. Im übrigen sei für alte Wege nach den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen Thüringens die Widmung in den meisten Fällen mit Ausnahme solcher nach § 3 Abs. 2 gar nicht feststellbar, so dass auch bei der gesetzlichen Festlegung der Widmungstheorie Streitigkeiten wie bisher vorkommen würden (Landtag von Thüringen 1927-1929, Drucksachen 1, 1.Abt., S. 352). Mit Urteil vom 25.5.1921 hatte das Thüringer Oberverwaltungsgericht entschieden, dass eine Wegefläche, die seit Menschengedenken dem allgemeinen Verkehre tatsächlich offen gestanden und gedient hat, ein öffentlicher Weg sei, wenn nicht bewiesen werden könne, dass die Benutzung bloß vom Grundeigentümer widerruflich geduldet worden ist oder ohne oder gegen seinen Willen sich widerrechtlich herausgebildet hat (Jahrbuch der Entscheidungen des ThürOVG, 9.Bd., 1921/24), S. 30 ff). Hierbei handele es sich - da das Gebietsrecht (nämlich die Partikularrechte der Herzog-thümer) keine gesetzlichen Regelungen (materiellrechtlicher Art) vorzuweisen habe, um einen Gewohnheitsrechtssatz. Denn es bestehe in Thüringen jedenfalls die allgemeine Rechtsüberzeugung, dass, wenn eine Wegefläche seit Menschengedenken dem allgemeinen Verkehre tatsächlich offen gestanden und gedient habe und nicht die erwähnten Kontradiktionen seitens des Grundeigentümers vorlägen, die Fläche dem Verkehre nicht mehr durch Privatwillkür entzogen werden könne (ThürOVG, a.a.O.). Im Urteil vom 10.1.1925 führt das Thüringer Oberverwaltungsgericht (betreffend den vorliegend relevanten Landesteil) aus: Das meiningische Wegegesetz vom 29.3.1875 (VS. Bd. 20 S. 123) und auch das sonstige Recht des früheren Gebietes Meiningen enthielten keine Bestimmungen daüber, wann ein Weg als "öffentlicher" im Rechtssinne anzusprechen sei. Daher sei auch für das Gebiet Meiningen der in der Praxis des Deutschen Verwaltungsrechtes geltende Satz für maßgebend zu erachten, dass öffentliche Wege im Rechtssinne solche Teile der Erdoberfläche sind, die in öffentlich-rechtlich bindender Weise dazu bestimmt sind, dem allgemeinen Verkehre zu dienen (Jahrbuch, Bd. 10, S. 47 ff.). Anknüpfend an diese Rechtsprechung erfaßte § 3 Abs. 1 ThürWegeG sodann den Bestand der öffentlichen Wege durch Kodifizierung des vorbenannten Gewohnheitsrechtssatzes (faktische, widerspruchsfreie öffentliche Nutzung seit Menschengedenken). Nach Abs. 2 der Vorschrift wurden diejenigen öffentlichen Wege erfaßt, deren Bestimmung für den öffentlichen Verkehr nachweislich vor dem Inkrafttreten des Wegegesetzes nach dem früheren öffentlichen Recht (mithin jedwede landesherrlichen Edikte oder Verordnungen) wirksam begündet worden ist, m.a.W. ein Widmungsakt nachweisbar war. Abs. 3 der Vorschrift verlangt schließlich für Neuentstehungen nach Inkrafttreten einen formalen Widmungsakt.

Der streitgegenständliche Weg liegt auf dem Gemeindegebiet der Stadt Sonneberg, welche seit 1735 zum Herzogtum Sachsen-Meiningen gehörte (G. Brückner, Landeskunde des Herzogthums Meiningen, 1853, S. 428 ff) und im Geltungsbereich des erwähnten meiningischen WegeG 1875 belegen war, welches keine Regelung zur Öffentlichkeit eines Weges beinhaltete. Aufgrund der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme (Zeuge Hausdörfer, der angegeben hat, dass er den Weg in einer Karte aus dem Jahre 1895 eingetragen gesehen habe; siehe dazu noch unter 3.) wie auch im Hinblick auf die von den Klägern vorgelegten Karten aus den Jahren 1892 und 1893 (siehe dazu noch unter 3.) bestehen Anhaltspunkte dafür, dass der Weg als öffentlicher Weg bereits zu jener Zeit bestanden hat, ohne dass ein Widmungsakt aus jener Zeit - im Sinne von § 3 Abs. 2 ThürWegeG - festgestellt werden kann. Ein weiterer Anhaltspunkt hierfür ist die Belegenheit des Weges beim Schießhaus und seine Benennung als "Schießhaushohle". Die Schießgesellschaft, welche sich innerhalb des Augustenvereins gebildet hatte, erbaute bereits 1851 das sogenannte Schießhaus mit Wirtshaus und Tanzsaal (Brückner, a.a.O., S. 442-444). Es liegt nahe, dass sich der Name des an diesem Haus vorbeiführenden Fußweges durch diesen Bezug herausgebildet hat. Das Schreiben der Privaten Schützengesellschaft Sonneberg vom 28.11.1933 (Bd. II, Bl. 272 d. A.) verweist denn auch darauf, dass der Weg "bereits über 30 Jahre als öffentlicher Weg begangen werde".

Auch die Bezeichnung "Hohle" deutet darauf hin, dass der Weg seine Bedeutung für die Öffentlichkeit vor mehr als 80 Jahren erhalten hat, da diese Bezeichnung kaum mehr dem Sprachgebrauch des 20. Jahrhunderts, sondern eher demjenigen des 19. Jahrhunderts zuzurechnen ist. So verzeichnet das Deutsche Wörterbuch von Jakob und Wilhelm Grimm (Leipzig, 1877), dass die schon seinerzeit selten gewordeneBezeichnung "in Düringen und Obersachsen (für) die länglich laufende AushöhlungErdreichs, Hohlweg, Schlucht" gestanden hat (Deutsches Wörterbuch von Jacob und Wilhelm Grimm, Nachdruck 1999, Bd. 10, Stichwort "Hohle").

Vorliegend ist weder vorgetragen, noch ersichtlich, dass der Weg nach Inkrafttreten des § 3 Abs. 3 ThürWegeG 1929 dem öffentlichen Gebrauch (oder gem. § 4 als beschränkt öffentlicher Weg) durch Bekanntmachung gewidmet worden wäre (gleiches gilt für eine Auflage gem. § 48, mithin die Heranziehung als Privatweg zur öffentlichen Nutzung als Wanderweg). Vielmehr sprechen die vorgelegten Unterlagen, insbesondere der innerbehördliche Schriftverkehr Mitte der Dreißigerjahre (siehe dazu noch unten) - mithin in zeitlicher Nähe zum Inkrafttreten des WegeG - mangels dortiger Bezugnahme gegen einen solchen Widmungsakt.

Ob angesichts der vorerwähnten Anhaltspunkte für ein Bestehen des Weges als öffentlicher Fußweg bereits vor Geltung des ThürWegeG von einem Erfassen dieses Weges durch § 3 Abs. 1 ThürWegeG auszugehen ist, kann angesichts der erforderlichen positiven Feststellung des Wissens hierüber für die Dauer einer Generation - dazu noch näher unten im Rahmen der unvordenklichen Verjährung - nicht abschließend festgestellt werden.

In zutreffender Weise hat jedoch das Landgericht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 1 DDR-StraßenVO 1957 für die "Schießhaushohle" bzw. "die Hohle" auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme festgestellt und bejaht.

Die Berufungsführer sind mit der Rüge der Verletzung des § 375 ZPO gemäß § 295 ZPO ausgeschlossen, da sie diese Rüge nicht im Anschluss an die Beweisaufnahme vom 07.10.1999 und die hieran gemäß § 370 ZPO in kompletter Kammerbesetzung fortgesetzte mündliche Verhandlung vorgebracht haben. Ein Verfahrensfehler in Form eines Verstoßes gegen § 375 ZPO (so denn überhaupt einer vorgelegen hat, wovon der Senat nicht ausgeht), ist gemäß § 295 ZPO verzichtbar (BGH NJW 96, 2734, 2735; Zöller/Greger, a.a.O., § 375 Rz. 7). Laut Protokoll vom 07.10.1999 haben die Beklagten nach Fortsetzung der mündlichen Verhandlung durch die Kammer ihren Antrag vom Termin vom 29.07.1999 wiederholt, ohne zuvor einen Verfahrensfehler gerügt zu haben.

Hinsichtlich der Beweiswürdigung der Zeugenvernehmungen wird auf die Ausführungen des Landgerichtes, denen sich der Senat anschließt, verwiesen. Nach übereinstimmender Aussage sämtlicher Zeugen wurde danach der Weg nicht nur als Interessentenweg der "betroffenen" Eigentümer, sondern von der Öffentlichkeit genutzt, und dies seit Jahrzehnten. Unstreitig war der Weg nach beiden Seiten hin offen und für jedermann begehbar. Er wurde als Abkürzung auf dem Weg von der Stadt zu der Kleingartenanlage bzw. zum Sonneberg/Schönberg von Fußgängern genutzt. Hierzu wird in einem Schreiben des Anliegers G vom 23.10.1993 (gerichtet an den Stadtrat S), welches von den Klägern zur Akte gereicht wurde und dessen Inhalt beklagtenseits nicht widersprochen wurde, ausgeführt: "Der fast einzige, jedenfalls aber am meisten begangene Fußweg von der Stadt zum Schönberg (Waldspazierweg, Schrebergärten, Waldhaus an der Unions-Grotte, Blockhütte, Lutherhaus, Neufang) führt rechts vom Schießhaus von der Abzweigung der Neufanger Straße von der Schönen Aussicht als sogenannte "Hohle" zur neuen Neufanger Straße hinauf. Dieser Fußweg ist nicht nur Zugangsweg zu den zahlreichen Grundstücken jener Gegend, sondern er ist, wie erwähnt, auch der Weg, der nicht nur von den zahlreichen Schrebergärtnern begangen wird, sondern auf dem sich auch Sommer wie Winter der Verkehr der Stadt nach dem Schönberg abwickelt. Die Stadtverwaltung ist in dankenswerter Weise bemüht, diesen Weg leidlich instand zu halten. Hierin wird auch sie durch die Anlieger gerne unterstützt..." (Band II, Blatt 274 d. A.).

Wie auch aus diesem Schreiben ersichtlich, zwischen den Parteien aber auch nicht streitig ist, wurde in der Zeit vor Inkrafttreten der DDR-StraßenVO 1957 (am 31.07.1957) der Nutzung des Weges durch jedermann von keinem der Rechtsträger, nämlich der Eigentümer derjenigen Grundstücke, über welche der Weg führt, widersprochen, vielmehr wurde die Nutzung des Weges nicht nur geduldet, sondern als der Öffentlichkeit sehr nützliche Verkehrsverbindung erkannt, und man war um die Verbesserung seiner Ausstattung - wie sich hier aus dem zitierten Schreiben ergibt - besorgt. Soweit es in den dreißiger Jahren ausweislich der vorgelegten Unterlagen bereits einmal eine Diskussion über die Öffentlichkeit des Weges bzw. dessen Unterhaltungspflicht gegeben hat, kann dahingestellt bleiben, ob es sich hierbei überhaupt um einen Widerspruch im Sinne dieser Regelung gehandelt hat, denn im Anschluss an diesen Disput, in welchem auch Ankaufsverhandlungen der Stadt mit einem Grundstückseigentümer erwähnt sind, ist hinsichtlich eines Widerspruches weder etwas vorgetragen noch ersichtlich, vielmehr bestand offenbar wieder Zustimmung zu Status und Praxis. Im Rahmen dieser Auseinandersetzung erging laut Verfügung vom 23.09.1936 an sieben (namentlich benannte) Eigentümer eine Mitteilung (Band II, Blatt 274 d. A.):

"Der Verbindungsweg zwischen dem Schießhaus und der Schönbergstraße, der über Ihr Privatgrundstück Plan - Nr. ... führt, hat seit Menschengedenken dem allgemeinen Verkehr offengestanden und gedient und ist gemäß § 3 des Thüringischen Wegegesetzes vom 24. Juli 1929 ein öffentlicher Weg. Er kann daher von den Privatbesitzern nicht geschlossen werden.

Einwendungen hiergegen sind bis zum 1. Oktober 1936 beim Ersten Bürgermeister (Stadtbauamt) schriftlich anzubringen ..."

Dass sich im Anschluss hieran Einwendungen der Eigentümer gegen die Öffentlichkeit des Weges ergeben hätten, wurde nicht vorgetragen und dürfte auch im Hinblick auf die weitere historische Entwicklung des Weges, nämlich seines Fortbestandes als öffentlicher Fußweg, nicht erfolgt sein. Ebensowenig ist erkennbar, dass es ein Einziehungsverfahren gem. § 6 ThürWegeG vom 24.7.1929 (Beginn und Ende des Gemeingebrauchs) gegeben hätte.

Mangels Widerspruch der Eigentümer hat es auch ein formalisiertes Rechtsmittelverfahren, wie es § 4 DDR-StraßenVO 1957 für Streitigkeiten über die Öffentlichkeit vorgesehen hatte, nicht gegeben (auch diesbezüglich wurde jedenfalls von keiner der Parteien Vortrag gehalten).

Die Öffentlichkeit des Weges ergibt sich, worauf das Landgericht ebenfalls zutreffend abgestellt hat, auch aus den weiteren von den Klägern zur Akte gereichten Unterlagen. So erwähnt das Schreiben der Privaten Schützengesellschaft Sonneberg vom 28.11.1933, nach dessen Vereinshaus "Schießhaus" - wie oben ausgeführt - der streitgegenständliche Weg benannt ist, dass der Weg "bereits über 30 Jahre als öffentlicher Weg begangen werde" (Band II, Blatt 272 d. A.). Auch der behördeninterne Schriftwechsel des Stadtbauamtes der Stadt Sonneberg vom 14.09.1936 (Band II, Blatt 274 d. A.) und 05.04.1938 betont, dass es sich um einen öffentlichen Weg handele und dass dieser - so das letztgenannte Schreiben - "seit langen Jahren von der Stadt unterhalten, gereinigt und gestreut worden sei".

Zutreffend stellt das Landgericht in diesem Zusammenhang fest, dass auch aufgrund der Aussagen der gehörten Zeugen feststünde, dass der Weg teils durch die Stadt Sonneberg, teils durch die Anlieger unterhalten wurde. Auch wenn das Stadtbauamt laut dem bereits erwähnten Schreiben vom 05.04.1938 jedenfalls zu diesem Zeitpunkt die Ansicht vertrat, eine "Verpflichtung der Stadt hierzu (sei) jedoch nicht gegeben", zeigt ihre Unterhaltungstätigkeit, dass auf Seiten der Stadt ein starkes Interesse am Bestand dieses Verbindungsweges und seiner Öffentlichkeit herrschte. Auch zu einem späteren Zeitpunkt, nämlich in den sechziger Jahren, so die Aussage des Zeugen M, wurde durch ihn als städtischen Arbeiter der Weg im Winter beräumt. Nach Aussage des Zeugen G wurden im Auftrag der Stadt massive Steine durch Holzschwellen ersetzt und ein Handlauf durch den besagten Zeugen M errichtet. Nicht zuletzt verweist das von den Klägern vorgelegte Schreiben der Stadt Sonneberg vom 17.4.1994 darauf, dass "der Straßenkörper der "Hohle" bis zum 13.5.1993 (Tag des Erlasses des Thüringer Straßengesetzes) öffentlich genutzt und mit öffentlichen Mitteln gebaut bzw. unterhalten" worden sei (Anlage 4 zur Klageschrift vom 24.4.1998). In der Gesamtbetrachtung dieser Umstände ist die Beweiswürdigung des Landgerichtes zum Vorliegen eines öffentlichen Weges i. S. des § 3 Abs. 2 DDR-StraßenVO 1957 nicht zu beanstanden.

3. Zutreffend hat das Landgericht unabhängig hiervon angenommen, dass die Kläger aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme den Nachweis der Widmung des Weges für den öffentlichen Verkehr auch durch das Vorliegen der Voraussetzungen des Rechtsinstitutes der unvordenklichen Verjährung erbracht haben. Es handelt sich hierbei um eine widerlegbare Rechtsvermutung für eine in unvordenklicher Zeit erfolgte ausdrückliche oder konkludente Widmung zur öffentlichen Nutzung.

Nach altem Wegerecht konnte eine Widmung ausdrücklich ("Mandate, Edikte, Regulative, Verordnungen, Entschließungen oder wie immer genannten Äußerungen landesherrlicher Fürsorge oder Aufsicht über das Wegewesen", Kodal/Krämer, a.a.O., Kap. 1, Rz 7.1), aber auch stillschweigend durch schlüssige Handlungen erfolgen (vgl. hierzu die obigen Ausführungen zu den Entscheidungen des Thüringer Oberverwaltungsgerichtes aus den Jahren 1921 und 1925 sowie zu den Motiven des Gesetzgebers des ThürWegeG 1929). Lassen sich ein solcher Akt oder diesbezügliche Handlungen nicht nachweisen, kann der Nachweis durch die sogenannte unvordenkliche Verjährung ersetzt werden. Ist der Weg seit alters her von jedermann wie ein öffentlicher Weg benutzt worden und hat dieser Verkehr im Ganzen genommen frei und ungehindert unter Umständen stattgefunden, welche auf die allgemeine Rechtsüberzeugung schließen lassen, dass der Weg kraft öffentlichen Rechtes dem allgemeinen Verkehr offen steht, begründet dies nach ständiger Rechtsprechung die Vermutung, dass die Widmung vor unbestimmter Zeit - ausdrücklich oder stillschweigend - in gehöriger Weise stattgefunden hat (Kodal/Krämer/Herber, a.a.O., Kap. VII, Rz. 19.4 sowie Kodal/Krämer, a.a.O., Kap. IV, Rz. 5). Erforderlich für das Eingreifen dieser widerlegbaren Vermutung ist regelmäßig eine widerspruchslose Rechtsausübung während 80 Jahren (Wolff/Bachoff/Stober, VerwR, Band I, 11. Aufl., § 37 IV 2, Rz. 13). Kann nicht bewiesen werden, dass in dieser Frist der gegenwärtige oder ein anderer Zustand entstanden oder aufgehoben worden ist, so genügt die glaubhafte Bezeugung von Personen, das Recht sei innerhalb der letzten 40 Jahre ausgeübt worden und ihnen sei weder aus eigener Wahrnehmung noch durch andere bekannt, dass während der vorangegangenen 40 Jahren ein anderer Zustand bestanden habe (a.a.O.; BwVGH NJW 1984, 819; BwVBl. 1962, 41 ; 1963, 106; OVG Münster DÖV 1961, 34; BGHZ 16, 234 mwN für die wasserrechtliche Verleihung). Die für das Institut der unvordenklichen Verjährung geltenden Rechtsgrundsätze sind gemeinrechtlicher Herkunft (Fritz Böckel in H. Dernburg , Das bürgerliche Recht des Deutschen Reiches und Preußens, Bd. IX Landesprivatrecht der Thüringischen Staaten, 1912, § 28, S. 111): Ein Rechtszustand, der seit Menschengedenken ununterbrochen bestanden hat, bedürfe keines Beweises seiner Legitimität. Unter dem Bestehen seit Menschengedenken werde ein solches während zweier Generationen verstanden. Doch bedürfe es des positiven Beweises des Bestehens nur für die Dauer einer Generation - als solche gelte gemeinrechtlich der Zeitraum von vierzig Jahren. Die sächsische Verjährungsfrist von 31 Jahren 6 Wochen und 3 Tagen habe sich demgegenüber im thüringischen Rechtsraum nicht durchgesetzt. Für die frühere Zeit sei nur zu beweisen, dass die lebende Generation aus eigenen Wahrnehmungen und der Überlieferung ihrer Vorfahren keine Kenntnis von einem gegenteiligen Zustande hat. Auch für diesen negativen Beweis fordere die Praxis einen Zeitraum von 40 Jahren, so dass die Erkenntnis insgesamt auf 80 Jahre erstreckt werde (Böckel, a.a.O.). Bei der Anwendung dieses Instituts auf das vorliegende thüringische Wegerecht kommt es mithin auf die tatsächliche und widerspruchsfreie öffentliche Nutzung an (vgl. die obigen Ausführungen zur Entwicklung des Wegerechtes; zu den engeren Voraussetzungen bei Anwendung auf das preußische Wegerecht vgl. BGH DÖV 1962, 906 und PreussOVG 45, 246; 86, 312; 87, 328; 94, 143; Kodal/Krämer, a.a.O., Kap. 4, S. 130, Rz 4.1).

Die Beweisaufnahme des Landgerichtes hat ergeben, dass die "Schießhaushohle" seit mehr als 80 Jahren, mithin schon vor 1918 (rückgerechnet ab der streitgegenständlichen Behinderung) für den öffentlichen Verkehr als Fußgängerweg zur Verfügung frei und unbehindert bestanden hat und dies von der allgemeinen Überzeugung getragen wurde, dass der Weg kraft öffentlichen Rechts dem allgemeinen Verkehr offen steht. Insbesondere die älteren Zeugen H (zum Zeitpunkt der Vernehmung am 7.10.1999 85 Jahre alt), P (66 Jahre alt), E (73 Jahre alt) M (67 Jahre alt) und K (73 Jahre alt) haben bekundet, dass sie den Weg als öffentlich begehbaren Weg seit ihren Kindestagen her kennen würden. Die Zeugin E bekundete des Weiteren, dass sie von einer Bekannten wisse, die 1918 geboren sei, dass diese als Kind die "Schießhaushohle" benutzt habe. Auch die Zeugen W Jahrgang 1915), R(Jahrgang 1923) und F, auf deren mündliche Vernehmung die Kläger verzichtet haben, haben in schriftlichen Erklärungen bestätigt, dass sie "die Hohle" schon aus ihrer Kinderzeit her kennen und diese von ihnen und anderen Fußgängern benutzt worden sei ("besonders zur Zeit des Sonneberger Vogelschießens"). Die Zeugin W fügte ihrer Erklärung hinzu, dass auch ihr Vater (Jahrgang 1889) ihr erzählt habe, dass er den Weg als kleiner Junge benutzt habe. In diese Würdigung einbezogen werden kann, dass der Zeuge H eine eigene Benutzung der "Schießhaushohle" im Hinblick auf sein Alter (45 Jahre) zwar erst seit 1962 anzugeben vermochte, jedoch bekundete, dass er aus Karten und Stadtplänen, die er eingesehen habe, insbesondere einer Karte aus dem Jahre 1895 entnommen habe, dass es diesen Weg schon damals gegeben habe. Mit dieser Zeugenaussage im Einklang stehen die von den Klägern vorgelegten Karten, nämlich ein Stadtplan aus einem "Führer durch Sonneberg und Umgebung" (Woerl's Reisehandbücher) aus dem Jahr 1893 sowie einer Wanderkarte aus dem Jahr 1892, welche den Verbindungsweg ausweisen (Anlagen zum Schriftsatz der Kläger vom 29.3.1999, Bd. I, Bl. 108 ff.). Allerdings kommt der Bezugnahme auf derartiges Kartenmaterial, welches lediglich angibt, sich auf Katasterpläne zu stützen, im Gegensatz zu amtlichen Katasterplänen nicht mehr als indizielle bzw. abrundende Bedeutung zu.

Im übrigen wird auf die unter 2. erfolgten Ausführungen zur zeitlichen Einordnung der Bezeichnung bzw. der Namensgebung für den Weg durch die Bevölkerung (Schießhaushohle bzw. Hohle) wie auch auf die erwähnten Unterlagen aus den Dreißigerjahren verwiesen; diese Ausführungen gelten auch im Zusammenhang mit dem Vorliegen der Voraussetzungen der unvordenklichen Verjährung.

Der Einwand der Beklagten, der heutige Verlauf der "Schießhaushohle" stimme nicht mehr mit dem früheren Verlauf überein, vielmehr habe sich der Verlauf infolge der Bebauung des klägerischen Grundstückes verändert, greift nicht durch. Zwar kann die Vermutung der Öffentlichkeit nur dann Platz greifen, wenn der heutige Weg mit dem früher vorhandenen identisch ist (HessVGH DÖV 1976, 537), jedoch kann nach Ansicht des Senates vorliegend unterstellt werden, dass sich der Weg in Teilbereichen seines Verlaufes um nur geringfügige Distanzen verändert haben mag, wodurch er indessen nicht seine Identität (als hier streitgegenständlicher Verbindungsweg genannt "Schießhaushohle" bzw. "die Hohle") verloren hätte. Derartige unerhebliche Veränderungen ohne Identitätsverlust vermögen den Nachweisgehalt des Rechtsinstitutes der unvordenklichen Verjährung nicht zu tangieren. Darüber hinaus haben die Beklagten auch im Berufungsverfahren keine Darlegungen erbracht, welche geeignet gewesen wären, die Vermutung der unvordenklichen Benutzung durch die Öffentlichkeit zu widerlegen.

Für die Annahme, dass die jeweiligen Rechtsträger bzw. Eigentümer die öffentliche Nutzung nur geduldet hätten - was der Voraussetzung der widerspruchslosen Nutzung bei keiner der rechtlichen Regelungen, die hinsichtlich der Öffentlichkeit an die äußeren Tatsachen anknüpfen, genügt hätte (vgl. zur Annahme einer Freigabe gem. § 3 Abs. 3 DDR-StraßenVO 1974 ThürOVG Urteil vom 13.12.2001, Az. 2 KO 730/00; zur unvordenklichen Verjährung siehe oben; vgl. des weiteren § 3 Abs. 1 ThürWegeG 1929) -, gibt es nach der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte, im Gegenteil: Gegen eine bloße Duldung spricht die freiwillige Beteiligung der Eigentümer/Anlieger an der Wegeunterhaltung wie auch das Interesse an einer Verbesserung seiner Ausstattung.

Entgegen der Ansicht der Beklagten vermögen an der Anwendbarkeit des Rechtsinstitutes der unvordenklichen Verjährung auch die Besonderheiten des Gesellschaftssystems der DDR nichts zu ändern. Es ist nicht ersichtlich, dass allein der politische Druck, Privateigentum der Nutzung durch die Allgemeinheit zur Verfügung zu stellen, die Eigentümer (Rechtsvorgänger und Rechtsnachfolger) der Grundstücke, über welche die "Schießhaushohle" verläuft, zu einer Duldung der öffentlichen Nutzung veranlasst hätten, die ohne diese Gesellschaftsordnung nicht erfolgt wäre. Es ist nicht ersichtlich, dass unter diesem allgemeinen politischen und gesellschaftlichen Druck zu sozialistischer Denkweise dem Gesetzesmerkmal der unwidersprochenen Benutzung keine Bedeutung beizumessen wäre, da ein solcher Widerspruch sich nicht regen hätte können. Weder ist dies in dieser Allgemeinheit zutreffend, noch haben die Beklagten in konkreter Weise vorgetragen, dass sich die Rechtsträger der vorliegend relevanten Grundstücke aufgrund konkreter Umstände an einem Widerspruch gehindert gesehen hätten. Vielmehr spricht die Kontinuität der Entwicklung vor und nach dem Gesellschaftssystem der DDR für eine durchgehende Akzeptanz der Öffentlichkeit des Weges.

Entgegen der Ansicht der Beklagten hat eine Entwidmung des Weges nicht bereits im Hinblick auf die Entfernung von Schildern an dem Weg sowie im Hinblick auf das Schreiben der Stadt Sonneberg vom 16.6.1998 an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit der darin geäußerten Rechtsansicht, es handele sich nicht um einen öffentlichen Weg (Anlage B 1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 24.6.1998), stattgefunden. Für ein wirksames Einziehungsverfahren bedarf es eines förmlichen Verfahrens gem. § 8 ThStrG mit den dort vorgesehen Garantien der Publizität und der Gewährung rechtlichen Gehörs. Nur wenn ein solches Verfahren zur bestandskräftigen Einziehung des Weges gelangt, entfällt gem. § 8 Abs. 4 ThürStrG der Gemeingebrauch, mithin die Eigenschaft als öffentlicher Fußweg. Dass ein solches Verfahren durchgeführt worden wäre, ist weder vorgetragen, noch ersichtlich.

Auch der hilfsweise vorgebrachte Einwand der Beklagten des gutgläubigen lastenfreien Erwerbes in Bezug auf das von ihnen mit notariellem Vertrag vom 24.03.1998 erworbene Grundstück, Flurstück Nr. 2156/3 greift nicht durch, da die Beklagten im Hinblick auf die bereits laufende Auseinandersetzung in Bezug auf das Nachbargrundstück - die Klage datiert vom 24.04.1998, sie ist am 30.04.1998 beim Amtsgericht Sonneberg eingegangen - bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht mehr gutgläubig im Hinblick auf die im Grundbuch nicht eingetragene Verfügungsbeschränkung der Öffentlichkeit des Fußweges gewesen sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der in § 543 Abs. 2 ZPO n. F., § 26 Nr. 7 EG-ZPO vorgesehenen Zulassungsgründe vorliegend gegeben ist.

Ende der Entscheidung