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Für die Dauer einer vom Arbeitsamt bewilligten Umschulung kann sich der Unterhaltsschuldner gegenüber minderjährigen Kindern nicht auf Leistungsunfähigkeit berufen, wenn er zuvor über einen Zeitraum von 20 Monaten ungelernte Tätigkeiten ausgeübt hat, obwohl er nicht über eine Berufsausbildung verfügt, die ihm eine ausreichende Lebensgrundlage bietet.

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THÜRINGER OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 UF 101/03

Verkündet am: 16.10.2003

In der Familiensache

hat der 1. Senat für Familiensachen des Thüringer Oberlandesgerichts durch aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 04.09.2003

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Gera vom 11.02.2003 - 2 F 698/02 - abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

Der Kläger - der Vater des am 11.11.1990 geborenen Beklagten - erstrebt den Wegfall seiner Kindesunterhaltspflicht ab dem 01.11.2001.

Der im Jahr 1971 geborene Kläger absolvierte bis September 1989 eine Ausbildung zum Facharbeiter für maschinelle Blechumformung, die Schweißen, Fräsen und Drehen umfasste. Anschließend war er bis Dezember 1990 im Räderwerk R. beschäftigt.

Am 01.01.1991 trat er in die Bundeswehr ein und leistete bis 1998 Wehrdienst als Munitionsunteroffizier. Während dieser Zeit erwarb er den Lastkraftwagen-Führerschein und am 14.12.1998 die Fachschulreife.

Von Januar 1999 bis Mai 1999 war er arbeitslos.

Von Juni 1999 bis Dezember 2000 arbeitete der Kläger als Kraftfahrer im Fernverkehr. Im Januar 2001 war er arbeitslos und von Februar 2001 bis April 2001 als Lagerarbeiter beschäftigt. Danach war er wieder arbeitslos.

Seine Umschulung zum Fachinformatiker, Fachrichtung Anwendungsentwicklung, begann am 19.07.2001 und sollte am 18.07.2003 enden. Wegen Fehlzeiten aufgrund Krankheit von fünf Wochen erhielt er keine Zulassung zur IHK-Abschlussprüfung. Ab 14.07.2003 bezog der Kläger Arbeitslosengeld in Höhe von monatlich 689,17 EUR.

Vom 21.07. bis zum 15.08.2003 absolvierte er ein Betriebspraktikum bei der Fa. L.. GmbH in D.. . Seit 18.08.2003 hat der Kläger bei diesem Betrieb eine Anstellung als Fahrer mit einem Bruttoverdienst von 1.800,00 EUR; seine Prozessbevollmächtigte errechnet ein Nettoeinkommen von 1.175,67 EUR.

Im Vergleich des Amtsgerichts Altenburg vom 09.11.1998 - Az. 95/97 - hat sich der Kläger verpflichtet, an den Beklagten Kindesunterhalt in Höhe von 340,00 DM = 173,83 EUR (450,00 DM abzüglich Kindergeldanteil in Höhe von 90,00 DM) zu zahlen.

In Abänderung dieses Vergleiches hat das Amtsgericht Gera auf Antrag des Beklagten im Verfahren nach §§ 2 Unterhaltstitelanpassungsgesetz, 655 ZPO durch Abänderungsbeschluss vom 05.07.2002 - Az. 2 FH 254/01 - den Kläger verpflichtet, gem. § 2 Regelbetrag-Verordung folgenden Unterhalt zu zahlen: ab 01.11.2001 einen Festbetrag von 420,00 DM = 214,74 EUR (450,00 DM abzüglich 30,00 DM anrechenbarer kinderbezogener Leistungen) und ab 01.01.2002 einen Festbetrag von 208,00 EUR (231,00 EUR abzüglich 23,00 EUR anrechenbarer kinderbezogener Leistungen).

Der Kläger hat im Wesentlichen die Ansicht vertreten, er sei für die Dauer seiner Umschulung leistungsunfähig.

Er hat beantragt:

Unter Abänderung des Vergleiches des Amtsgerichts Altenburg vom 09.11.1998 und unter Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts Gera vom 05.07.2002 wird der Kläger verurteilt, ab 01.11.2001 einen Unterhaltsbetrag in Höhe von 0,00 EUR zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, der Kläger habe alles in seiner Macht stehende zu tun, um ein ausreichendes Arbeitseinkommen zu erzielen. Dies sei dem Kläger als Kraftfahrer oder Schweißer möglich. Er könne sich wegen der Umschulung nicht auf Leistungsunfähigkeit zurückziehen, da er Unterhalt für ein minderjähriges Kind zu leisten habe und ihn damit eine gesteigerte Leistungsfähigkeit treffe.

Das Amtsgericht hat durch Urteil vom 11.02.2003 der Klage stattgegeben. Der Beklagte hat gegen dieses ihm am 13.02.2003 zugestellte Urteil mit einem bei dem Berufungsgericht am 10.03.2003 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Diese hat er mit einem am 03.04.2003 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Beklagte ist der Ansicht, der Kläger habe in seinem erlernten Beruf eine Tätigkeit aufnehmen können. Außerdem habe er die staatlich gewährten Ausbildungs- und Qualifizierungsmöglichkeiten während seiner Bundeswehrzeit und danach in Anspruch nehmen müssen oder weiterhin als Kraftfahrer arbeiten können. Die Umschulung sei arbeitsmarktpolitisch nicht sinnvoll, der Arbeitsmarkt für Fachinformatiker sei gesättigt.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Amtsgerichts Gera wird aufgehoben und die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung (auf die Ausführungen in der Berufungserwiderung vom 14.07.2003, Bl. 112 ff. d. A., und in den Schriftsätzen vom 19.05.2003, Bl. 84 ff. d. A., vom 21.08.2003, Bl. 119 ff., und vom 01.09.2003, Bl. 139 ff. d. A., wird Bezug genommen).

II.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig; sie ist statthaft und auch im Übrigen in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden.

Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Die Änderungskorrekturklage (§ 656 ZPO), gerichtet auf Herabsetzung des Unterhalts auf - erneut - 340,00 DM = 173,83 EUR, und die Abänderungsklage (§ 323 Abs. 1 ZPO), gerichtet auf Wegfall der Kindesunterhaltspflicht, sind unbegründet.

Für die Zeit ab 18.08.2003 ist der Kläger leistungsfähig, da er seitdem ein Nettoeinkommen in Höhe von 1.175,00 EUR hat. Für die Zeit davor ist er als leistungsfähig zu behandeln. Der Senat geht davon aus, dass der Kläger bereits seit dem 01.11.2001 ein Gehalt in Höhe von 1.175,00 EUR bei gehörigem Bemühen hätte erzielen können, das es ihm erlaubt hätte, unter Wahrung eines Selbstbehalts in Höhe von 750,00 EUR (bis Juni 2003) bzw. 775,00 EUR (ab Juli 2003) nach der Thüringer Tabelle bzw. in Höhe von 840,00 EUR nach der Düsseldorfer Tabelle den titulierten Unterhalt für den Beklagten in Höhe von 420,00 DM = 214,74 EUR (für November und Dezember 2001) bzw. 208,00 EUR (ab Januar 2002) zu zahlen.

Denn die Leistungsfähigkeit eines Unterhaltspflichtigen wird nicht nur durch die tatsächlich vorhandenen, sondern auch durch solche Mittel bestimmt, die er bei gutem Willen durch eine zumutbare Erwerbstätigkeit, unter Umständen auch im Wege eines Orts- oder Berufswechsels erreichen könnte. Dabei obliegt ihm aufgrund seiner erweiterten Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern nach § 1603 Abs. 2 BGB eine gesteigerte Ausnutzung seiner Arbeitskraft, die es ihm ermöglicht, nicht nur den Mindestbedarf, sondern auch den angemessenen Unterhalt der Kinder sicherzustellen (st. Rspr. des BGH, vgl. Urteil vom 31.05.2000 = FamRZ 2000, 1358, 1359 = FuR 2001, 220, 223 = NJW-RR 2000, 1385, 1386, m.w.N.; Wendl/ Haußleiter, Unterhaltsrecht, 5. Auflage 2000, § 1 Rdn. 389). Dazu gehört nicht nur die Stellensuche über das Arbeitsamt, sondern auch, dass er sich aus eigenem Antrieb laufend über Zeitungsannoncen, Vermittlungsagenturen und ähnliches um Arbeit bemüht (BGH, Urteil vom 31.05.2000, a.a.O.; Urteil vom 15.12.1993 = FamRZ 1994, 372, 374 = NJW 1994, 1002, 1003). "Blindbewerbungen", also solche, die abgegeben werden ohne Anhaltspunkte dafür, dass der Arbeitgeber überhaupt eine Arbeitskraft sucht, sind alleine nicht ausreichend. Von dem Arbeitssuchenden kann grundsätzlich der für eine vollschichtige Erwerbstätigkeit notwendige Zeitaufwand verlangt werden, d. h. 20 ernsthafte Erwerbsbemühungen im Monat sind vorauszusetzen (st. Rspr. vgl. Senatsbeschluss vom 15.12.1998 = FamRZ 1999, 1523, 1524; Kalthoener/ Büttner/ Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 8. Auflage 2002, Rdn. 617, 620). Notfalls muss er auch andere Tätigkeiten bis hin zu Aushilfs- und Gelegenheitsarbeiten übernehmen (BGH, Urteil vom 31.05.2000, a.a.O.; Urteil vom 15.12.1993, a.a.O.). Um seiner Darlegungs- und Beweislast für hinreichende Bemühungen zu genügen, muss der Unterhaltspflichtige auch in nachprüfbarer Weise vortragen, welche Schritte er im einzelnen unternommen hat, eine Arbeitsstelle zu finden (BGH, Urteil vom 31.05.2000, a.a.O.; Urteil vom 15.11.1995 = FamRZ 1996, 345, 346 = NJW 1996, 517, 518). Diese Schritte sind zu dokumentieren, z. B. durch Stellenanzeigen, Bewerbungsschreiben, schriftliche Absagen. Nicht ausreichend sind allgemeine Hinweise auf die schlechte Arbeitsmarktlage (Kalthoener/ Büttner/ Niepmann, a.a.O., Rdn. 623).

Der Kläger hat zu etwaigen Bemühungen nicht vorgetragen, sondern beruft sich allein auf fehlende Leistungsfähigkeit bis zum Abschluss der Umschulung am 18.07.2003.

Eine Umschulung, während der die Leistungsfähigkeit herabgesetzt ist, ist unter Umständen unterhaltsrechtlich anzuerkennen. Voraussetzung ist, dass die Maßnahme arbeitsmarktpolitisch und individuell sinnvoll ist und die Vermittlungschancen nachhaltig verbessert (Kalthoener/ Büttner/ Niepmann, Rdn. 654). Davon ist auszugehen, wenn die Umschulungsmaßnahme vom Arbeitsamt bewilligt wurde (Senatsbeschluss vom 15.12.1998 = FamRZ 1999, 1523, 1524). Notwendig ist aber stets eine Einzelfallprüfung, bei der die beiderseitigen Interessen gegeneinander abzuwägen sind.

Zwar hat das Interesse eines unterhaltspflichtigen Elternteils, unter Zurückstellung bestehender Erwerbsmöglichkeiten eine Aus- oder Weiterbildung aufzunehmen, grundsätzlich hinter dem Unterhaltsinteresse seiner Kinder zurückzutreten. Das gilt vor allem dann, wenn der Unterhaltspflichtige bereits über eine Berufsausbildung verfügt und ihm die Erwerbsmöglichkeiten in dem erlernten Beruf - wenn auch möglicherweise nach einem zumutbaren Ortswechsel - eine ausreichende Lebensgrundlage bieten. Anders kann es dagegen sein, wenn es nicht um die Aufgabe einer Berufstätigkeit zum Zwecke einer Zweitausbildung oder der Weiterbildung in dem erlernten Beruf, sondern darum geht, erstmals eine abgeschlossene Berufsausbildung zu erlangen. Einer solchen Erstausbildung ist unter Umständen Vorrang auch gegenüber der Obliegenheit zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit zur Sicherstellung des Kindesunterhalts einzuräumen. Denn die Erlangung einer angemessenen Vorbildung zu einem Beruf gehört zum eigenen Lebensbedarf des Unterhaltspflichtigen, den dieser grundsätzlich vorrangig befriedigen darf. Das mag anders sein, wenn der Unterhaltspflichtige sich in der Vergangenheit stets auf die Ausübung von ungelernten Tätigkeiten beschränkt hat und sich erst später zur Aufnahme einer Berufsausbildung entschließt, obwohl sich der Anlass, seine Arbeits- und Verdienstchancen durch eine Ausbildung zu verbessern, für ihn nicht verändert hat. In derartigen Fällen wird zu prüfen sein, ob es dem Unterhaltspflichtigen nicht zuzumuten ist, die nunmehr angestrebte Ausbildung zu verschieben und ihre Aufnahme solange zurückzustellen, bis die Kinder nicht mehr unterhaltsbedürftig sind oder mit einem etwaigen reduzierten Unterhalt, den der Unterhaltspflichtige auch während der Ausbildung zu leisten vermag, ihr Auskommen finden (BGH, Urteil vom 15.12.1993 = FamRZ 1994, 372, 375 = NJW 1994, 1002, 1004; FA-FamR/ Gerhardt, 4. Auflage 2002, 6. Kap. Rdn. 173). Um einen solchen Fall geht es hier.

Der Kläger beschränkte sich nach seiner Entlassung aus der Bundeswehr - er hatte zu diesem Zeitpunkt bereits das 27. Lebensjahr vollendet - über einen Zeitraum von insgesamt 1 Jahr und 10 Monaten auf die Ausübung ungelernter Tätigkeiten. In der Zeit von Juni 1999 bis Dezember 2000 war er als Kraftfahrer im Fernverkehr und ab Februar 2000 für drei Monate als Lagerarbeiter tätig. Bereits während dieser 20 Monate bestand für ihn aber Anlass, seine Arbeits- und Verdienstchancen durch eine - weitere - Ausbildung zu verbessern, da ihm seine Ausbildung in maschineller Blechformung und auch die bei der Bundeswehr erlangte Fachschulreife offenbar keine ausreichende Lebensgrundlage bot. Des ungeachtet entschloss er sich während dieser Zeit nicht zur Aufnahme einer Berufsausbildung.

Unter diesem Umständen wäre es dem Kläger zuzumuten gewesen, seine Ausbildung zum Fachinformatiker zurückzustellen und sich weiter auf ungelernte Tätigkeiten zu beschränken, bis sein Sohn, der zwischenzeitlich bereits das 12. Lebensjahr vollendet und aufgrund des Wechsels in die 3. Altersstufe eine höheren Bedarf hat, nicht mehr unterhaltsbedürftig ist bzw. mit einem etwaigen reduzierten Unterhalt sein Auskommen findet.

Der Vortrag des Klägers ist auch nicht geeignet, davon auszugehen, dass trotz hinreichender Bemühungen für ihn keine reale Beschäftigungschance auf dem Arbeitsmarkt bestanden habe.

Ob der Arbeitssuchende bei ausreichenden Bemühungen eine bezahlte Anstellung gefunden hätte, hängt von den objektiven Verhältnissen des Arbeitsmarktes und seinen subjektiven Eigenschaften ab. Hindernisse können fehlende berufliche Qualifikation, Sprachschwierigkeiten, Alter, Geschlecht, Krankheit sein; maßgebend sind stets die Umstände des Einzelfalls. Es gibt keine Erfahrungssätze, dass etwa ungelernte Kräfte bei schlechter Arbeitsmarktlage oder Langzeitarbeitslose nicht vermittelbar sind (Kalthoener/ Büttner/ Niepmann, a.a.O., Rdn. 622). Es genügt, wenn nicht auszuschließen ist, dass bei genügenden Bemühungen eine reale Beschäftigungschance mit einem erzielbaren Einkommen bestanden hätte (BGH, Urteil vom 15.12.1993 = FamRZ 1994, 372, 374 = NJW 1994, 1002, 1003). Die Bewilligung einer Umschulung durch das Arbeitsamt ist kein Indiz für das Fehlen einer realen Beschäftigungschance in dem erlernten Beruf, sondern besagt nur, dass das Arbeitsamt zur Stellenvermittlung nicht in der Lage ist. Der Unterhaltsschuldner bleibt ungeachtet der Bewilligung verpflichtet, sich intensiv um eine Arbeitsstelle zu bemühen (Kalthoener/ Büttner/ Niepmann, a.a.O., Rdn. 626).

Im vorliegenden Fall war davon auszugehen, dass nicht erst seit dem 18.07.2003, sondern bereits seit dem 01.11.2001 derart reale Beschäftigungschancen für den Kläger auf dem freien Arbeitsmarkt außerhalb der Vermittlung durch das Arbeitsamt bestanden, dass er damit ohne Weiteres ein Einkommen in Höhe von 1.175,00 EUR hätte erzielen können.

Nach allem muss sich der Kläger fiktiv so behandeln lassen, als hätte er seit November 2001 sein heutiges Erwerbseinkommen, so dass sowohl die Änderungskorrekturklage als auch die Abänderungsklage keinen Erfolg haben.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger nach § 91 ZPO zu tragen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung