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VERWALTUNGSGERICHTSHOF BADEN-WÜRTTEMBERG Beschluß

In der Verwaltungsrechtssache

wegen

Durchführung des Arzneimittelgesetzes; vorläufiger Rechtsschutz hier: Antrag auf Zulassung der Beschwerde

hat der 9. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Huwar, die Richterin am Verwaltungsgerichtshof Gerstner-Heck und den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Rennert

am 22. Februar 2000

beschlossen:

Tenor:

Der Antrag der Antragstellerin auf Zulassung der Beschwerde gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 15. Dezember 1999 - 4 K 3744/99 - wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird für den zweiten Rechtszug auf 51.250 DM festgesetzt.

Gründe:

Der Antrag bleibt ohne Erfolg. Die in Anspruch genommenen Zulassungsgründe liegen nicht vor.

1. Das Verwaltungsgericht hat es abgelehnt, die Anordnung der sofortigen Vollziehung im Bescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 29.07.1999 allein deshalb aufzuheben, weil diese entgegen § 80 Abs. 3 VwGO nicht gesondert begründet worden sei. Die Antragstellerin meint, das Regierungspräsidium habe in Wahrheit in seiner Verfügung selbst keine gesonderte Begründung gegeben. Das trifft nicht zu. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung wird vielmehr unter II. der Verfügung (S. 5 f.) ausdrücklich gesondert begründet. Eine andere Frage ist, ob diese Begründung in der Sache auf dieselben Gesichtspunkte abheben darf wie die Verbotsverfügung selbst. Das Regierungspräsidium hat dies angenommen, sofern es - wie hier - um den Schutz des Verbrauchers vor gesundheitlichen Gefahren gehe; über die Feststellung dieser abstrakten Gefahr hinaus bedürfe es nicht des Nachweises einer konkreten Gefahr. Das hält der Senat für richtig (§ 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), ohne daß hierdurch eine klärungsbedürftige Rechtsfrage aufgeworfen (§ 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) oder von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts oder des erkennenden Verwaltungsgerichtshofs abgewichen würde (§ 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO).

2. Das Verwaltungsgericht hat es ferner abgelehnt, der erhobenen Klage aufschiebende Wirkung beizulegen (§ 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO), und zur Begründung ausgeführt, daß sich die angefochtene Verfügung des Regierungspräsidiums Stuttgart in einer summarischen Überprüfung als rechtmäßig darstelle. Das Präparat "Chitosan Drops", das die Antragstellerin in Verkehr bringen wolle, sei nämlich ein - nicht zugelassenes - Arzneimittel und kein Lebensmittel. Auch insofern liegen Beschwerdezulassungsgründe nicht vor.

a) Die Antragstellerin meint, das Verwaltungsgericht grenze die Begriffe Arzneimittel und Lebensmittel aufgrund einer Gesamtschau unter maßgeblicher Einbeziehung subjektiver Elemente voneinander ab und weiche damit von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, Urt. vom 24.11.1994 - 3 C 2.93 -, BVerwGE 97, 132) und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (Bay. VGH, Urt. vom 13.05.1997 - 25 CS 96.3855 -, NJW 1998, 845) ab, wonach es allein oder doch in erster Linie auf objektive Gesichtspunkte ankomme; dies erfülle die Zulassungsgründe der Divergenz und der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 VwGO). Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

Die angefochtene Verfügung des Regierungspräsidiums stützt sich auf § 69 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 des Arzneimittelgesetzes - AMG - in der am 11.12.1998 neu bekannt gemachten Fassung (BGBl. I S. 3586). Hiernach kann die zuständige Behörde das Inverkehrbringen von Arzneimitteln untersagen, wenn die erforderliche Zulassung oder Registrierung für das Arzneimittel nicht vorliegt. Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 AMG dürfen Fertigarzneimittel nur in den Verkehr gebracht werden, wenn sie zugelassen wurden oder wenn für sie eine Genehmigung einer EG-Behörde vorliegt. Unzweifelhaft ist das von der Antragstellerin vertriebene Produkt, sofern es denn ein Arzneimittel ist, ein Fertigarzneimittel (§ 4 Abs. 1 AMG). Ebenso unstrittig ist, daß es nicht zugelassen oder von einer EG-Behörde genehmigt ist.

Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß "Chitosan Drops" dann kein Arzneimittel ist, wenn es ein Lebensmittel im Sinne des § 1 des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes - LMBG - ist (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG). Nach § 1 Abs. 1 LMBG (BGBl. 1997 I S. 2296, m. sp. Änd.) sind Lebensmittel Stoffe, die dazu bestimmt sind, in unverändertem, zubereitetem oder verarbeitetem Zustand von Menschen verzehrt zu werden; ausgenommen sind Stoffe, die überwiegend dazu bestimmt sind, zu anderen Zwecken als zur Ernährung oder zum Genuß verzehrt zu werden. Das Verwaltungsgericht hat dem entnommen, daß die Abgrenzung des Lebensmittelbegriffs nach dem Verwendungszweck des Produktes vorzunehmen sei, wobei es entscheidend darauf ankomme, wie das Produkt nach der Konzeption des Herstellers oder Vertreibers auf dem Markt einem Verbraucher gegenüber in Erscheinung trete. Das befindet sich in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Abgrenzung des Arzneimittelbegriffs (BVerwG, Urt. vom 24.11.1994, a.a.O. <135>), die auf die komplementären Begriffe des kosmetischen Mittels (vgl. BVerwG, Urt. vom 18.12.1997 - 3 C 46.96 -, BVerwGE 106, 90 <96>) und des Lebensmittels übertragbar ist (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urt. vom 15.01.1999 - 10 S 1797/97 -, MedR 1999, 269 Ls.). Es ist auch nicht erkennbar, daß das Verwaltungsgericht diesen rechtlichen Ausgangspunkt alsbald verlassen hätte, indem es den Verwendungszweck des Produkts "Chitosan Drops" in Wahrheit nicht nach dessen "objektivem" Erscheinungsbild, sondern nach der "subjektiven" Zweckbestimmung beurteilt hätte, welche die Antragstellerin als Herstellerin und Vertreiberin dem Produkt selbst beigelegt hat. Zu dieser Annahme führt noch nicht, daß das Verwaltungsgericht allerdings auf die Aufmachung und Bewerbung des Produkts besonderes Gewicht gelegt hat. Das objektive Erscheinungsbild des Produkts in den Augen des Verbrauchers wird auch durch diese Umstände bestimmt; daran ändert es nichts, daß sie vom Hersteller in besonderer Weise beeinflußt werden können (vgl. auch Klein, NJW 1998, 791 <794>). Das Verwaltungsgericht wäre nur dann von der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung abgewichen, wenn es allein auf die bloße Erklärung des Herstellers, das Produkt sei ein oder sei kein Arzneitmittel, abgestellt hätte (vgl. BVerwG, Urt. vom 24.11.1994, a.a.O. <135>). Davon kann keine Rede sein.

b) Die Antragstellerin meint weiterhin, das Verwaltungsgericht habe verkannt, daß "Chitosan Drops" in Wirklichkeit ein Lebensmittel sei, weil es nämlich zum Verzehr durch Menschen, und zwar nicht überwiegend zu anderen Zwecken als zur Ernährung oder zum Genuß, bestimmt sei. Deshalb begegne seine Entscheidung auch in der Sache ernstlichen Zweifeln (§ 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Auch damit dringt sie nicht durch.

Daß "Chitosan Drops" nicht zum Genuß bestimmt sind, steht außer Frage. Sie sind jedoch auch nicht dazu bestimmt, zu Zwecken der Ernährung verzehrt zu werden. Nahrungsmittel sind nur Stoffe, die einen Nährwert (Kalorien) enthalten und die deswegen verzehrt werden, um dem Körper diesen Nährwert zuzuführen. "Chitosan Drops" weisen selbst keinen nennenswerten Nährwert auf; die Beigabe von Vitamin C steht ganz am Rande, und die Antragstellerin behauptet selbst nicht, daß das Produkt wegen seines Vitamin C-Gehalts verzehrt würde. Der Verbraucher wird "Chitosan-Drops" nicht einnehmen, um dem Körper Nährwerte zuzuführen, sondern um ihm im Gegenteil Nährwerte vorzuenthalten. Die Antragstellerin bewirbt das Produkt mit dessen - angeblicher - Eigenschaft, Fett zu binden; bei gleichzeitiger Einnahme von "Chitosan Drops" mit fetthaltiger Nahrung werde so die Aufnahme von Nahrungsfett in Magen und Darm vermindert, das gebundene Nahrungsfett werde mit dem - seinerseits unverdaulichen - Chitosan wieder ausgeschieden. Das Produkt soll mithin eingenommen werden, um die Resorption von Nährwerten durch Magen und Darm gerade zu verhindern. Derartige "negative Nahrungsmittel" sind aber keine Lebensmittel. Das ist auch bei Schlankheitsmitteln anerkannt: Diese sind nur dann als Lebensmittel anzusehen, wenn sie selbst Nährstoffe enthalten, mit denen sich der Verbraucher zumindest teilweise - kalorienarm - ernährt, nicht aber wenn sie ausschließlich oder fast ausschließlich aus unverdaulichen Füll- oder Quellstoffen bestehen und dem Körper eine Sättigung nur vortäuschen sollen (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluß vom 02.01.1997 - 13 B 2280/96 -, LRE 34, 286 = ZLR 1997, 352 = NWVBl. 1997, 391; Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, § 2 AMG Rdnr. 83 a).

Auch unter dem Gesichtspunkt, daß nach der Produktkonzeption der Antragstellerin "Chitosan Drops" zur Ergänzung einer unausgewogenen Ernährung dienen soll, rechtfertigt sich keine andere Beurteilung. "Chitosan Drops" ist kein Nahrungsergänzungsmittel. Das Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz kennt den Begriff des Nahrungsergänzungsmittels bislang nicht. Sofern er in anderen Rechtsquellen Verwendung findet (§ 1 Abs. 3 Nährwert-KennzeichnungsVO; § 25 Nr. 6 Apotheken-BetriebsO), wird darunter ein Mittel verstanden, das in der Regel einen Nährstoff oder eine Kombination weniger Nährstoffe enthält und der gezielten Vermeidung einer Unterversorgung mit diesen Nährstoffen dient (Cyran/Rotta, § 25 ApBetrO Rdnr. 81). Auch bei Nahrungsergänzungsmitteln steht damit der Zweck im Vordergrund, dem Körper Nährstoffe (etwa Vitamine, Spurenelemente, Eiweiß) zuzuführen, nicht aber dem Körper Nährstoffe umgekehrt gerade vorzuenthalten. Dabei mag dahinstehen, ob "Chitosan Drops" - unter Absehen von der dem Präparat zugeschriebenen fettbindenden Eigenschaft - als Ballaststoff angesehen werden könnte, obwohl es nicht pflanzlichen Ursprungs ist, sondern aus den Schalen von Krustentieren gewonnen wird. Auch unter diesem Gesichtspunkt könnte "Chitosan Drops" nur dann ein Nahrungsergänzungsmittel sein, wenn die Nahrungsergänzung um Ballaststoffe seine Zweckbestimmung wäre. Das ist aber ersichtlich nicht der Fall: "Chitosan Drops" soll nicht dazu dienen, dem Körper Ballaststoffe zuzuführen und auf diese Weise zu einer ausgewogenen Ernährung beizutragen. Es soll vielmehr eingenommen werden, um die Resorption von Fett zu verringern. Auch wenn der Stoff Chitosan (Chitin) als solcher als Ballaststoff gelten könnte, so ist seine Einnahme doch nicht Zweck, sondern Mittel zum Zweck der Fettreduktion.

Dem Verwaltungsgericht ist mithin darin zuzustimmen, daß "Chitosan Drops" weder der Ernährung noch dem Genuß dient. Es ist damit kein Lebensmittel im Sinne von § 1 LMBG. Da ein Ernährungszweck auch nicht neben anderen Zwecken erkennbar ist, kommt es auch nicht auf dessen Gewichtung an. Damit geht der Hinweis der Antragstellerin auf die Rechtsprechung fehl, derzufolge auch dann ein Lebensmittel und kein Arzneimittel vorliege, wenn der Ernährungszweck hinter den arzneilichen Zweck jedenfalls nicht deutlich zurücktrete (VGH Baden-Württemberg, Urt. vom 15.01.1999 - 10 S 1797/97 -; vgl. Bay. VGH, Urt. vom 13.05.1997, a.a.O.).

c) Auch die weitere Feststellung des Verwaltungsgerichts, es liege ein Arzneimittel im Sinne von § 2 Abs. 1 Nrn. 1 und 5 AMG vor, ist nicht ernstlich zweifelhaft. Sollte das Verwaltungsgericht hierbei der - unzutreffenden - Auffassung gewesen sein, ein Stoff, der nicht Lebensmittel sei, sei deshalb immer Arzneimittel, so hätte sich dies doch jedenfalls nicht ausgewirkt. Zu Unrecht zieht die Antragstellerin die Aussage des Verwaltungsgerichts in Zweifel, daß es sich bei "Chitosan Drops" um eine Zubereitung aus Stoffen handelt, die dazu bestimmt ist, durch Anwendung im menschlichen Körper Krankheiten oder krankhafte Beschwerden - nämlich die Folgen von Übergewicht - zu verhüten (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG) und/oder die Funktionen des Körpers - nämlich die Resorption von Nahrungsfett durch Magen und Darm - zu beeinflussen (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG). Daß die Antragstellerin das Präparat nicht gezielt Kranken oder von Krankheit Bedrohten, sondern jedermann und vornehmlich Fitness-Sportlern zur alltäglichen Einnahme empfiehlt, steht dem nicht entgegen. Mit Recht hat das Verwaltungsgericht darauf abgestellt, daß die Antragstellerin das Produkt als ein die natürlichen Körperfunktionen manipulierendes Mittel darstellt und daß es hauptsächlich zu Zwecken der Gewichtsreduktion eingenommen werden soll. Dies genügt für die Annahme, daß es sich um ein Arzneimittel handelt.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts auf § 25 Abs. 2, § 20 Abs. 3, § 14, § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG. Hinsichtlich des Streitwerts folgt der Senat den Erwägungen des Verwaltungsgerichts, die von den Beteiligten nicht in Frage gestellt worden sind.

Dieser Beschluß ist unanfechtbar.

Ende der Entscheidung