Judicialis Rechtsprechung

1. Ein berechtigter Grund für die Befreiung einer Apotheke von der Verpflichtung zur Dienstbereitschaft liegt nicht schon dann vor, wenn die Befreiung im individuellen - persönlichen oder betrieblichen - Interesse des jeweiligen Apothekers liegt. Hinzu kommen muss vielmehr, dass der Befreiungswunsch - zum einen - einen singulären, außergewöhnlichen Anlass hat, der - zum anderen - nach seinem Gewicht geeignet ist, eine Befreiung auch den anderen Apotheken gegenüber zu rechtfertigen.

2. Wegen Erholungsurlaubs von Personal kommt eine Befreiung grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn für die Apotheke Betriebsferien vorgesehen werden.

3. Für eine Zweigapotheke gilt nichts anderes.

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9 S 2149/02

VERWALTUNGSGERICHTSHOF BADEN-WÜRTTEMBERG Beschluss

In der Verwaltungsrechtssache

wegen

Befreiung von der Dienstbereitschaft in der Filiale-Apotheke in xxxxxxxxxxxxx

hat der 9. Senat des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg durch den Richter am Verwaltungsgerichtshof Prof. Dr. Rennert

am 01. April 2003

beschlossen:

Tenor:

Das Verfahren wird eingestellt. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Sigmaringen vom 19. Juni 2002 - 5 K 776/02 - ist wirkungslos.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits aus beiden Rechtszügen.

Der Streitwert für den zweiten Rechtszug wird für die Zeit bis zum 28. März 2003 auf 4.000 EUR und für die spätere Zeit auf 700 EUR festgesetzt.

Gründe

Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren einzustellen und über die sich ergebenden Rechtsfolgen zu entscheiden (§ 125 Abs. 1 i.V.m. § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO analog). Hierzu ist der Berichterstatter allein zuständig (§ 125 Abs. 1 i.V.m. § 87a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 VwGO). Dass bereits ein Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat anberaumt war, steht nicht entgegen, da der Termin wieder aufgehoben worden ist (Eyermann/Geiger, VwGO-Kommentar, 11. Aufl. 2000, Rdnr. 3 zu § 87a VwGO).

Die übereinstimmenden Erledigterklärungen haben die Rechtshängigkeit beseitigt; das ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts ist wirkungslos. Das ist klarzustellen (§ 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO).

Über die Kosten des Rechtsstreits ist nach billigem Ermessen zu entscheiden; dabei ist der bisherige Sach- und Streitstand zu berücksichtigen (§ 161 Abs. 2 VwGO). Billigem Ermessen entspricht es, dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits aus beiden Rechtszügen aufzuerlegen; denn er wäre voraussichtlich auch im Berufungsrechtszug unterlegen. Der Kläger hatte die Befreiung seiner Zweigapotheke in V. von der Pflicht zur Dienstbereitschaft für insgesamt acht im einzelnen bezeichnete Tage im Jahr 2002 beantragt, an denen die Verwalterin der Zweigstelle im Urlaub sei. Dies hatte die beklagte Apothekenkammer abgelehnt. Das war rechtmäßig, weshalb das Verwaltungsgericht die Verpflichtungsklage mit Recht abgewiesen hat.

1. Eine Befreiung wegen Urlaubs lässt § 23 Abs. 2 ApBetrO nach seinem Wortlaut nur für die Dauer von Betriebsferien oder dann zu, wenn ein berechtigter Grund vorliegt. Betriebsferien hatte der Kläger nicht vorgesehen; vielmehr sollte die Zweigapotheke tagsüber geöffnet bleiben. Ein berechtigter Grund für die Befreiung von der Pflicht zur Dienstbereitschaft allein für die allgemeinen Ladenschluss- und die ortsüblichen Schließzeiten lag aber nicht vor. Der Erholungsurlaub von Apothekenbediensteten außerhalb von Betriebsferien rechtfertigt eine Befreiung regelmäßig nicht.

Als "berechtigt" im Sinne von § 23 Abs. 2 ApBetrO kann ein Grund für einen Befreiungswunsch nicht allein deshalb angesehen werden, weil er im individuellen - persönlichen oder betrieblichen - Interesse des jeweiligen Apothekers liegt. Hinzu kommen muss vielmehr, dass der Befreiungswunsch - zum einen - einen singulären, außergewöhnlichen Anlass hat, der - zum anderen - nach seinem Gewicht geeignet ist, eine Befreiung auch den anderen Apotheken gegenüber zu rechtfertigen. Die Pflicht zur ständigen Dienstbereitschaft soll die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherstellen (§ 21 Abs. 2 Nr. 8 ApG i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO). Ein "berechtigter Grund" für die Befreiung von der Dienstbereitschaft kann daher von vornherein nicht aus solchen Interessen des Apothekers abgeleitet werden, die typischerweise im Widerstreit zur Verpflichtung zu ständiger Dienstbereitschaft stehen, wie etwa geringes Kundenaufkommen zu bestimmten Zeiten oder ein Interesse des Apothekers an zusätzlicher Freizeit. In Betracht kommen vielmehr nur singuläre, außergewöhnliche Ereignisse (ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. vom 06.10.1989 - 5 A 1371/88 -, NJW 1990, 2951). Außerdem ist zu bedenken, dass die Arzneimittelversorgung allen Apotheken gemeinschaftlich obliegt. Daher trifft die generelle Verpflichtung zur ständigen Dienstbereitschaft alle Apotheken gleichermaßen, wodurch zugleich die durch Art. 3 Abs. 1 GG gebotene Lasten- und Wettbewerbsgleichheit hergestellt wird. Ein "berechtigter Grund" für die Freistellung muss daher auch gerade die Bevorzugung vor den übrigen Apotheken rechtfertigen (vgl. Senat, Beschluss vom 16.09.1993 - 9 S 1856/93 -, GewArch 1994, 75 = VBlBW 1994, 149). Jedenfalls insoweit lässt sich der Tatbestand des § 23 Abs. 2 ApBetrO im Wege der Auslegung konkretisieren, ohne dass im übrigen auf die Reichweite des behördlichen Ermessens und seiner gerichtlichen Kontrolle näher eingegangen werden müsste (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 20.01.1989 - 9 S 3464/88 -).

Die Gewährung von Erholungsurlaub für die Apothekenbediensteten ist kein singuläres, außergewöhnliches Ereignis, sondern zählt zum gewöhnlichen Betriebsablauf einer Apotheke. Unter welchen Voraussetzungen dies als Grund für eine Befreiung von der Pflicht zur Dienstbereitschaft in Betracht kommt, ist in § 23 Abs. 2 ApBetrO ausdrücklich geregelt: Wegen Erholungsurlaubs kommt eine Befreiung grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn für die Apotheke Betriebsferien vorgesehen werden. Der Apotheker ist damit gehalten, die Urlaubswünsche seiner Angestellten und seine eigenen Urlaubsabsichten möglichst zu bündeln. Zudem soll die Apotheke nicht nur zu den umsatzarmen Notdienstzeiten, sondern insgesamt geschlossen sein. Damit wird zugleich die Lastengleichheit unter den Apotheken hergestellt. Den anderen Apotheken wird die Aufrechterhaltung der Arzneimittelversorgung auch für die Kundschaft der befreiten Apotheke nur dann zugemutet, wenn sie während der Dauer der Befreiung diese Kundschaft insgesamt, also auch zu den gewöhnlichen Öffnungszeiten versorgen kann. Diese Regelung ist grundsätzlich abschließend. Außerhalb von Betriebsferien kann die Gewährung von Erholungsurlaub an Apothekenbedienstete daher im allgemeinen auch keinen "berechtigten Grund" im Sinne von § 23 Abs. 2 ApBetrO darstellen. Vielmehr muss der Inhaber der Apotheke urlaubsabwesende Bedienstete vertreten lassen oder selbst vertreten.

Ein Sonderfall, der eine Abweichung von dieser Regel rechtfertigte, lag nicht vor. Der Kläger wollte der Verwalterin seiner Apotheke nicht Sonderurlaub für außergewöhnliche Ereignisse (Heirat, Todesfall oder ähnliches), sondern gewöhnlichen Erholungsurlaub gewähren. Das war planbar und hätte sich auf die Erfordernisse des Notdienstes abstimmen lassen. Dass es sich um die einzige für die Zweigstelle V. beschäftigte Approbierte handelt, ist unerheblich; dass in kleinen Apotheken die Organisation einer Vertretung größere Schwierigkeiten bereitet als in größeren, zählt zum typischen Betriebsrisiko.

2. Für Zweigapotheken gelten keine Besonderheiten.

Der Kläger bestreitet schon, dass eine Zweigapotheke überhaupt der Pflicht zur ständigen Dienstbereitschaft unterliege. Ob er damit gehört werden kann, ist zweifelhaft, nachdem seine Zweigapotheke V. mit Bescheid der Beklagten vom 21.12.1992 in einen Notdienstturnus eingegliedert wurde und dieser Bescheid bestandskräftig ist; damit wurde die konkrete Pflicht zur Dienstbereitschaft für die Zweigapotheke V. geregelt. Doch mag das auf sich beruhen. Unabhängig hiervon meint der Kläger nämlich, dass jedenfalls bei der Befreiung von der Verpflichtung zur Dienstbereitschaft nach § 23 Abs. 2 ApBetrO an eine bloße Zweigapotheke geringere Anforderungen zu stellen seien als an eine Vollapotheke. Dem kann nicht gefolgt werden. In Ansehung der Dienstbereitschaft gelten für Zweigapotheken generell keine anderen Vorschriften als für Vollapotheken (ebenso Cyran/Rotta, Rdnr. 20 zu § 23 ApBetrO).

§ 23 ApBetrO gilt unterschiedslos für alle Apotheken. Die Vorschrift unterscheidet nicht zwischen Vollapotheken, Zweigapotheken und Notapotheken. Eine Sonderregelung trifft lediglich § 23 Abs. 6 ApBetrO für Apotheken, die Krankenhäuser mit Arzneimitteln versorgen. Der Verordnunggeber hat also durchaus Besonderheiten bestimmter Apotheken bedacht und zum Anlass für Sonderregelungen genommen, aber gerade nicht für Zweigapotheken.

Auch die Besonderheit von Zweigapotheken rechtfertigt keine Sonderstellung hinsichtlich der Pflicht zur Dienstbereitschaft. Zweigapotheken stellen eine Ausnahme vom Mehrbesitzverbot dar (§ 3 Nr. 5 ApG, zuletzt geändert durch das Gesetz vom 23.08.1994, BGBl. I S. 2189; vgl. hierzu BVerfGE 17, 232 <242 ff.>; BVerwGE 40, 157 <164>). Das Gesetz lässt diese Ausnahme zu, wenn andernfalls ein Notstand in der Arzneimittelversorgung fortbestünde (zu diesem Begriff vgl. VG Greifswald, Urt. vom 12.12.1994 - 2 A 924/93 -, LKV 1995, 261). So kann dem Inhaber einer nahe gelegenen Apotheke die Erlaubnis zum Betrieb einer Zweigapotheke erteilt werden, wenn infolge Fehlens einer Apotheke ein Notstand in der Arzneimittelversorgung eintritt (§ 16 Abs. 1 ApG). Findet sich trotz öffentlicher Bekanntmachung des Notstandes kein Apotheker, der einen Antrag auf Betrieb einer Apotheke oder einer Zweigapotheke stellt, so kann die zuständige Behörde einer Gemeinde die Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen (Not-) Apotheke erteilen (§ 17 ApG). Diese Regelung lässt keinen Schluss darauf zu, dass eine Zweigapotheke von der Pflicht zur Dienstbereitschaft auszunehmen oder unter erleichterten Voraussetzungen zu befreien wäre. Die Durchbrechung des Mehrbesitzverbots erzwingt eine derartige Sonderstellung nicht.

Auch aus § 4 Abs. 3 ApBetrO ergibt sich das nicht. Hiernach muss eine Zweigapotheke mindestens aus einer Offizin, ausreichendem Lagerraum und einem Nachtdienstzimmer bestehen. Für die Betriebsräume einer Zweigapotheke bestehen damit geringere Mindestanforderungen als an Vollapotheken. Das findet seinen Grund in ihrer Anbindung an die nahegelegene Stammapotheke. Einen Rückschluss auf die Pflicht zur Dienstbereitschaft ließe diese Regelung nur zu, wenn die Zweigapotheke mit der zulässigen Mindestausstattung nicht in der Lage wäre, die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung - jedenfalls während der allgemeinen Ladenschlusszeiten - sicherzustellen. Dafür ist aber nichts ersichtlich. Im Gegenteil findet die Erlaubnis zum Betrieb einer Zweigapotheke nach § 16 ApG gerade ihren Grund in der Sicherstellung der Arzneimittelversorgung der Bevölkerung.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 25 Abs. 2, § 14, § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

Dieseer Beschluss ist unanfechtbar.

Ende der Entscheidung